Jedro

Iz sodne prakse Evropskega sodišča pravice (ESP) izhaja, da je v zvezi z vprašanjem, kakšne vrste sporazumi se lahko štejejo za sporazume v smislu določila 81. člena PES, ki ustreza določilu 1. odstavka 5. člena ZPOmK, ESP odločilo, da ni potrebno, da gre za formalne pravne sporazume ali pogodbe. Po praksi ESP neuresničitev sporazuma ne more biti podlaga za presojo, da niso podani pogoji iz določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK, ker ima dejanska neuresničitev nekega sporazuma po stališču ESP lahko psihološke učinke, ki prispevajo k oviranju konkurence. Sporazumi o cenah so po praksi ESP večinoma prepovedani, vendar pa to ne drži v vseh primerih. V konkretnem primeru glede na sodno prakso ESP in glede na specifičnosti dejavnosti zasebnega varovanja ni mogoče vnaprej izključiti možnosti, da pozitivni učinki določanja minimalnih cen za storitve ne prinašajo dovolj pozitivnih učinkov, da odtehtajo morebitne negativne učinke, ki pa jih je treba v vsakem primeru ustrezno ugotoviti in utemeljiti. Vendar gre spričo prevladujoče prakse sodnih institucij Evropske skupnosti, po kateri so sporazumi o cenah prepovedani, za posamične izjeme, ki pa jih je po ZPOmK treba posebej uveljavljati na podlagi določila 7. člena ZPOmK. Če določbe 7. člena ZPOmK ne bi bilo, potem bi bila izpodbijana odločba nezakonita, ker tožena stranka ni ugotavljala, ali negativni učinki predmetnega sporazuma prevladujejo nad pozitivnimi učinki. Ker pa je imela tožeča stranka možnost vložiti pravno sredstvo po 7. členu ZPOmK, tožena stranka pa v upravnem postopku tega ni izkoristila, ampak je vztrajala na stališču, da ne gre za sporazum o cenah, sodišče ni našlo podlage za to, da bi tožbi ugodilo.

Izrek

Tožba se zavrne.

Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi 34. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK) in določil Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) odločila, da sta sklepa tožene stranke, sprejeta na razširjeni seji upravnega odbora z dne 29. 9. 2000 o najnižji vrednosti izhodiščnih postavk cene storitev fizičnega in tehničnega varovanja, ki sta bila objavljena v Biltenu ZRSZV št. 11-12, november-december 2000, letnik 6, str. 15, prepovedana in nična, ker kršita določilo 5. člena v povezavi z določilom 3. člena ZPOmK. V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka navaja, da je na podlagi pobude AAA doma dne 13. 11. 2001 po uradni dolžnosti uvedla postopek v skladu z določili ZPOmK. V ugotovitvenem postopku je prišlo do izmenjave pisnih vlog med tožnikom in toženo stranko; med drugim je tožnik tudi odgovarjal na zapisnik o preiskovalnih dejanjih. Z vidika materialnega prava se tožena stranka sklicuje na določilo 1. alineje 2. odstavka 5. člena in na 1. odstavek 5. člena ZPOmK v povezavi z določilom 3. člena ZPOmK in 2. odstavkom 2. člena ZPOmK. Možnost vplivanja spornih sklepov tožeče stranke na ravnanje podjetij je po mnenju tožene stranke kvalifikatorni element določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK in tožena stranka ta kvalifikatorni element utemeljuje prek zakonskih pristojnosti tožeče stranke in pristojnosti, ki izvirajo iz statuta tožeče stranke (47. člen). Častno razsodišče tožeče stranke ima namreč možnost izrekati disciplinske ukrepe zoper članice, ki kršijo svoje obveznosti (opomin, javni opomin, pogojna in nepogojna izključitev iz zbornice). Tožena stranka obstoj omenjenega elementa iz zakonskega dejanskega stanu utemeljuje tudi z vsebino spornih sklepov, v katerih je rečeno, da bo zbornica v vsakem primeru, ko bo ugotovila, da je bila dana ponudba s ceno za posamezen element storitve varovanja izpod navedenih vrednosti, sprožila zoper takšnega ponudnika postopek preverjanja njegovega poslovanja in v primeru ugotovljenih kršitev dosledno ukrepala zaradi hujše kršitve kodeksa in člane poziva, da revidirajo že sklenjene pogodbe. Tožena stranka v obrazložitvi določbe navaja, da je v ugotovitvenem postopku tožnik uveljavljal, da sklepa ne pomenita določitve minimalnih cen, ampak gre za kriterije ugotavljanja zakonitosti poslovanja članic zbornice, sklepa pa sta bila sprejeta zaradi nevzdržnih razmer na trgu v smislu nezakonitega delovanja članic zbornice. Tožena stranka navaja, da se je tožnik v potrditev svojih navedb skliceval na strokovne analize, ki naj bi kazale, da cene ne zagotavljajo niti pokritja predmetnih kalkulativnih elementov in da je tožnik pripravil tudi poseben prikaz dejanskega pomena najnižje bruto vrednosti za uro varnostnika. Tožena stranka te trditve zavrne z utemeljitvijo, da se nezakonito poslovanje v nobenem primeru ne more odpravljati s kršitvijo drugih predpisov. Če tožnik sankcije za nezakonitosti ni nikoli izvedel in če se vse članice ne držijo zbornično določenih cen, to ne odpravlja nezakonitosti sklepa. Tožena stranka pravi, da se vsebina sklepov nanaša na cene, ki pa so bistveni pogoji poslovanja. Določitev minimalne cene ima nujno za posledico izključitev konkurence med subjekti, ki te storitve nudijo na trgu. Izključitev medsebojne konkurence se odraža v izgubi motivacije za izboljšanje ravni strokovnosti in kvalitete storitev ter iskanje notranjih rezerv. Tožena stranka v obrazložitvi navaja, da v okviru ugotovitvenega postopka ni našla vzročne zveze med določeno ceno storitev varovanja in kvaliteto ter zakonitostjo poslovanja članic. Cena, določena s strani tožene strank, po mnenju tožene stranke sama po sebi ne zagotavlja kvalitetnejšega poslovanja članic. Te lahko tudi ob določenih cenah poslujejo enako slabo. Tožena stranka še ugotavlja, da skupinska izjema iz določila 9. člena ZPOmK ni podana, posamične izjeme (7. člen ZPOmK) pa tožnik ni uveljavljal in temu dodaja, da pogoji za posamično izjemo v konkretnem primeru ne bi bili podani niti, če bi jih tožnik uveljavljal, sicer pa bo sporazum o določitvi minimalnih cen le izjemoma izpolnil pozitivne in negativne predpostavke iz določila 3. odstavka 5. člena ZPOmK.

Tožnik vlaga tožbo iz vseh razlogov po Zakonu o upravnem sporu (ZUS). V tožbi navaja, da izpodbijana odločba izpušča navedbo iz sklepov, da gre za kriterij za ugotavljanje zakonitosti poslovanja in da je predmetni akt sprejet v neposredni zvezi s sklepi upravnega odbora tožeče stranke z dne 5. 11. 1997, 16. 12. 1997 in 6. 10. 1998. Sporna sklepa sta namreč samo formalna uskladitev sklepa izpred dveh let z določili kolektivne pogodbe. Pomenita valorizacijo določenih postavk zato, da se stari sklepi s spornima sklepoma aktualizirajo. Poleg tega razširjeni upravni odbor, ki je sprejel navedena sklepa, v tistem obdobju formalno ni bil predviden z nobenim aktom. Zato sklepa nista imela pravne veljave, ampak samo moralno in strokovno veljavo; tudi ni bil določen postopek sprejemanja sklepov. Izdana sta bila na podlagi odgovornosti zbornice za preprečevanje in razreševanje negativnih pojavov (kazniva dejanja, prekrški), zaradi nelojalne konkurence, pojavov nezakonitega poslovanja, kršitev poklicnega kodeksa. Zbornica izvršuje posebno javno pooblastilo, ki ga je dobila od države. Nadzor tožene stranke nad članicami glede izvrševanja kodeksa, ki določa, da morajo članice dosledno upoštevati zakon, podzakonske predpise in kodeks, je dolžnost, ki izvira iz Zakona o zasebnem varovanju in obveznem organiziranju službe varovanja (ZZVO). V kodeksu je določeno, da je nedopustno ponujanje takšnih cen storitev, ki upoštevajoč zakonite pogoje poslovanja, ne morejo pokrivati stroškov, potrebnih za izvajanje takšne naloge v skladu s sprejetimi normativi. Sporna sklepa sta zgolj v skladu s kodeksom strokovno utemeljila ustrezen kriterij za izvajanje navedene nadzorne funkcije tožeče stranke. Sklepa sta bila sprejeta v okoliščinah nevzdržne situacije na trgu varnostnih storitev, saj je državni nadzor v okviru tržne inšpekcije, delovne inšpekcije, davčne inšpekcije in zakonitega nadzora Ministrstva za notranje zadeve neučinkovit. Delo tožene stranke ima zato poseben pomen na področju zagotavljanja temeljne človekove pravice do varnosti in osebnega dostojanstva. Obstaja velika nevarnost, da se za opravljanje del varovanja angažirajo osebe, ki niso ustrezno usposobljene. Delo tožene stranke ima namreč enak pomen kot delo policije. Tožnik v tej zvezi še navaja, da je v zvezi s starimi sklepi tekel sodni proces zaradi kartelnega dogovora o cenah in je sodba postala pravnomočna z vročitvijo sodbe Višjega sodišča v Ljubljani dne 29. 6. 2001. To pomeni, da je tožena stranka odločila o zadevi, o kateri je že bilo pravnomočno odločeno. Poleg tega pa se tožena stranka o tem ugovoru sploh ni izrekla. Tožeča stranka pravi, da se v mednarodnih odnosih upošteva cena kot kriterij za preverjanje in odkrivanje nezakonitih pojavov. Tudi zakon o javnih naročilih pozna institut neobičajno nizke cene. V Nemčiji se na področju gradbeništva nerazumljivo nizka cena uporablja kot kriterij nadzora. Tožena stranka odločbe ne opira na nobeno analizo dejanskih tržnih razmer in na nobeno oceno stanja na tržišču storitev varovanja in ni napravila nikakršne analize najnižjih vrednosti in ni dokazala namena ali učinka sklepov na oviranje konkurence. Tožena stranka vztraja, da gre za kršitev per se, v primeru katere odpade vsaka potreba po njenem konkretnem argumentiranju in se tožena stranka opre zgolj na teoretiziranje. Teorija konkurence z vidika cen kot pogojev poslovanja pa ne velja za vsa področja in v zvezi s tem navaja: odvetništvo, notariat, zdravstveno dejavnost, komunalno dejavnost. Ker z navedenimi sklepi tožeča stranka nikoli ni določala cene, temveč le kriterij nadzora, tožeča stranka tudi nikoli ni imela potrebe, da bi uveljavljala kakršno koli izjemo po 3. odstavku 5. člena ZPOmK. Tožena stranka tudi neutemeljeno enači nadzor s sankcijo. Ponudniki, ki poslujejo zakonito, so v posameznih primerih ponudili cene izpod navedenih vrednosti ter v postopku nadzora so to utemeljili. Tako jim ni bil izrečen noben ukrep. V primeru kršitve pa so sankcije za kršitelja zgolj moralnega značaja. Tožeča stranka se v ostalem sklicuje na vloge, ki jih je podajala v upravnem postopku. Tožeča stranka je sicer v postopku sodelovala prek podajanja vlog, vendar pa tožena stranka ni opravila ustne obravnave, ki je bistveni del ugotovitvenega postopka. V nadaljevanju tožbe se tožnik sklicuje na nepristranost uradnih oseb, ki so vodile postopek, kar pa je upravni spor, ki se vodi pod opr. št. U 157/2002. Predlaga vpogled v listine, zaslišanje stranke in prič. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in vrne zadevo toženi stranki v ponoven postopek pred drugimi odgovornimi osebami in zahteva povrnitev stroškov za tožbo in vseh nadaljnjih stroškov. Skupaj s tožbo tožnik pravi, da na toženo stranko naslavlja predlog, da se izvršitev izpodbijane določbe odloži do pravnomočne odločitve v stvari. V nadaljevanju upravnega spora pa tožnik ni vložil predloga za odložitev izvršbe po 69. členu ZUS.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je izvedla poseben ugotovitveni postopek, ne pa skrajšani ugotovitveni postopek. Pri posebnem ugotovitvenem postopku po ZUP je pomembno, da organ omogoči stranki, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so navedena v ugotovitvenem postopku, da se izjavi o predlogih, ponujenih dokazih in z uspehom dokazovanja. Vse to se lahko opravi ustno ali pisno. Po določilu 33. člena ZPOmK pa v postopku urad odloči brez ustne obravnave, razen če presodi, da jo je treba opraviti ali če to zahteva stranka v postopku. Tožeča stranka ustne obravnave ni zahtevala, tožena stranka pa je presodila, da ni potrebna, kar pa ne pomeni, da tožena stranka ni popolno ugotovila dejanskega stanja. Po mnenju tožene stranke določitev cene (tako fiksne kot minimalne) predstavlja eno od najhujših oblik omejevanja konkurence, saj posega v temeljni konkurenčni parameter tekmecev na trgu, to je svobodno oblikovanje cen. Tožena stranka ponavlja stališče iz obrazložitve izpodbijane odločbe, da bo sporazum o določitvi cen v izjemnih primerih izpolnjeval negativne pogoje iz 3. odstavka 5. člena ZPOmK. Glede ugovora o že pravnomočno odločeni zadevi tožena stranka pravi, da sporna sklepa pomenita nov dogovor o cenah. Formalna obličnost sklepa ni potrebna za uporabo določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK. V zvezi s predlogom za odložitev izvršbe upravnega akta pa tožena stranka pravi, da je odločba ugotovitvene narave, zato za dosego njenega pravnega učinka ni potrebna izvršba.

V pripravljalni vlogi tožeča stranka ponavlja argument iz tožbe, da ne gre za samostojen, ampak akcesoren akt. Sklicuje se na notranje nasprotje v obrazložitvi izpodbijane odločbe glede formalnosti postopka sprejemanja predmetnih sklepov. Ugovarja pavšalnemu in netočnemu sklicevanju na komentar ZPOmK, ki pravi tudi, da v pravu Evropske skupnosti določitev nekega sporazuma kot per se omejitve ni avtomatična in absolutna, ampak je možnost omejevalnega učinka treba dokazati z dovolj natančno analizo tržnih razmer. S tem je tožena stranka kršila načelo ZUP iz določila 9. člena. Tožnik pravi, da se o prijavi AAA ni mogel izjaviti, ker je o prijavi izvedel šele ob prejemu odločbe. Uveljavlja ničnost izpodbijane določbe po 3. točki 1. odstavka 279. člena ZUP, ker sporna sklepa predstavljata enovito (nadaljevano) ravnanje skupaj s prejšnjimi sklepi, objavljena pa sta bila pred pravnomočnostjo odločitve o prejšnjih temeljnih sklepih.

Zastopnik javnega interesa je prijavil udeležbo v postopku.

Tožba ni utemeljena.

Določilo 2. odstavka 15. člena ZPOmK (Uradni list RS, št. 56/99) določa, da tožena stranka v skladu z Uredbo Sveta o izvajanju pravil o konkurenci iz določb 81. in 82. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (št. 1/2003/ES z dne 16. 12. 2002, UL L 1 z dne 4. 1. 2003, str.1) vodi postopke o kršitvah določb 81. in 82. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (PES). Določilo 3. odstavka 15. člena ZPOmK pa pravi, če ni z uredbo iz prejšnjega odstavka drugače določeno, urad uporablja za postopke odločanja o kršitvah določb 81. in 82. člena (PES) določbe ZPOmK in ZUP, če ni z ZPOmK drugače določeno. V obravnavani zadevi med strankami spora, in vlagateljem pobude, na podlagi katere je tožena stranka uvedla postopek, ni subjekta iz druge države članice Evropske unije. To kaže na to, da ni podan t.i. meddržavni element, ki bi zaradi načela učinkovitosti uresničevanja določb prava Evropske skupnosti v tem upravnem sporu zahteval tudi uporabo pozitivnega prava Evropske skupnosti ne glede na to, da sicer sodišče v upravnem sporu presoja zakonitost izpodbijane odločbe z vidika pravnih predpisov, ki so veljali v času izdaje odločbe na prvi stopnji upravnega postopka (6. člen ZUP, Uradni list RS, št. 80/99, 70/2000). Vendar pa gre v konkretnem primeru za področje varovanja konkurence na področju gospodarske dejavnosti fizičnega in tehničnega varovanja na celotnem slovenskem trgu, ki pa mora biti svoboden tudi za morebitne izvajalce omenjenih storitev iz drugih držav članic Evropske unije. Dokaz za to, da ima nek sporazum med tržnimi subjekti učinek na trgu Evropske unije ni potreben. Dovolj je, da bi tak učinek lahko imel (zadeva 19/77, Miller International Schallplatten GmbH. proti Komisiji [1978] ECR 131; zadeva C-219/95P, Ferriere Nord [1997] 5 CMLR 575). Tudi, če so vse stranke sporazuma iz ene države članice Evropske unije, to ne izključuje uporabe prava Evropske skupnosti (zadeva 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren proti Komisiji [1972] ECR 977, [1973] CMLR). To sicer ni glavni razlog, da si je sodišče v konkretni zadevi pri interpretaciji določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK pomagalo s prakso ESP, ampak je ključen razlog v tem, da so relevantna določila ZPOmK iz II. in III. poglavja povsem primerljiva z določili iz primarnega prava Evropske skupnosti.

Tožeča stranka izpodbija odločitev tožene stranke med drugim tudi zaradi tega, ker sporna sklepa ne moreta biti sklepa v smislu določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK. Argument tožnika je, da sporna sklepa pomenita le formalno uskladitev in valorizacijo določenih postavk iz sklepov izpred dveh let z določili kolektivne pogodbe in da gre za akcesorna sklepa, s katerima se aktualizirajo prejšnji sklepi. Določilo 1. odstavka 5. člena ZPOmK pravi, da so prepovedani in nični sporazumi med podjetji o pogojih poslovanja na trgu, katerih cilj ali učinek je preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji. Iz sodne prakse Evropskega sodišča pravice (ESP) izhaja, da je v zvezi z vprašanjem, kakšne vrste sporazumi se lahko štejejo za sporazume v smislu določila 81. člena PES, ki ustreza določilu 1. odstavka 5. člena ZPOmK, ESP že v letu 1970 odločilo, da ni potrebno, da gre za formalne pravne sporazume ali pogodbe, ampak da je tak sporazum lahko že pravno neobvezujoči sporazum (t.i. gentlemenski sporazum; zadeva 41, 44 in 45/69, ACF Chemiefarma NV proti Komisiji [1970] ECR 661), kajti sicer določbe (81. člena Pogodbe o Evropski skupnosti (PES) ne bi bilo mogoče učinkovito uresničevati. Kasnejša sodna praksa je pokazala, da je sporazum iz določila 81. člena PES, kar za konkretni primer pomeni tudi sporazum v smislu določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK, lahko tudi ustni dogovor. Takšno stališče Evropske komisije je potrdilo Sodišče prve stopnje v zadevi T-7/89, SA Hercules Chemicals NV proti Komisiji [1991] ECR II-1711, [1992] 4 CMLR 84). Pod določenimi pogoji pod tak sporazum lahko spada tudi zgolj usklajeno delovanje (sodba ESP v zadevi 48/69, ICI proti Komisiji [1972] ECR 619, [1972] CMLR 557). To pomeni, da argument tožnika, da se s spornima sklepoma le usklajuje in valorizira postavke iz prejšnjih sklepov, in da ne gre za samostojen sporazum, ni utemeljen, ker je sodišče zavzelo takšno interperetacijo sporazuma iz določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK, kot je uveljavljena v sodni praksi ESP in Sodišča prve stopnje. Pri ugotavljanju ali gre v konkretni zadevi za sporazum v smislu golega pojma sporazuma iz določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK, ali ne, je ugotovitev o dejanski praksi uresničevanja sporazuma potrebna samo, če sporazum ni formalen; takrat se ugotavlja, ali gre za usklajeno delovanje brez pisnega ali ustnega sporazuma ali ne. Po praksi ESP neuresničitev sporazuma ne more biti podlaga za presojo, da niso podani pogoji iz določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK, ker ima dejanska neuresničitev nekega sporazuma po stališču ESP lahko psihološke učinke, ki prispevajo k oviranju konkurence (zadeva T-66/92, Herlitz AG proti Komisiji [1995] 5 CMLR 458).V konkretnem sporu to ugotavljanje ni potrebno, ker predmetni sklepi predstavljajo formalni sporazum še posebej ob upoštevanju dejstva, da gre za sklepe, ki jih je sprejela javnopravna institucija, v katero se morajo izvajalci predmetnih storitev obvezno združevati. Poleg tega za formalnost spornih sklepov govori tudi dejstvo, da so bili sklepi objavljeni v Biltenu ZRSZV št. 11-12, november -december 2000, letnik 6, na strani 15 in jih je po podatkih v spisu in po med strankama neprerekanem dejstvu na podlagi glasovanja sprejel upravni odbor tožene stranke na razširjeni seji dne 29. 9. 2000. Takšna interpretacija in uporaba pojma "sporazum" tudi pomeni, da je neutemeljen tožbeni ugovor, da je izpodbijana odločba nedopustna, ker je tožeča stranka sporna sklepa izdala pred pravnomočno končanim sodnim postopkom v zvezi s predhodnimi kartelnimi dogovori o cenah, ki je nastopila dne 29. 6. 2001. Po mnenju tožnika to namreč pomeni, da je tožena stranka še enkrat odločila o že pravnomočno odločeni zadevi, saj sta sporna sklepa vezana na predhodne sklepe. Ta argument tožnika je neutemeljen, ker je lahko sporazum iz določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK kateri koli naknadni (dodatni, nov ) sporazum ne glede na fazo morebitnega sodnega procesa, v katerem je kateri izmed predhodnih sporazumov.

Vendar pa mora biti za to, da je mogoče sporazum iz določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK prepovedati oziroma ga določiti za ničnega izpolnjen še drugi temeljni pogoj. In sicer mora cilj ali učinek sporazuma preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji, pri čemer pa je zlasti prepovedano neposredno ali posredno določati nakupne ali prodajne cene ali druge poslovne pogoje 1. alineja 1. odstavka 5. člena ZPOmK).

V konkretni zadevi sporni sporazum predstavljata dva sklepa, ki ju je tožena stranka določila za nična. Prvi sklep je ta, da bo tožena stranka v vsakem primeru, ko bo ugotovila, da je bila ponudba s ceno za posamezen element storitve varovanja izpod v sklepu navedenih vrednosti, sprožila zoper takšnega ponudnika postopek preverjanja njegovega poslovanja in v primeru ugotovljenih kršitev dosledno ukrepala zaradi hujše kršitve kodeksa. Drugi sklep, ki ga je tožena stranka določila za ničnega, pa pravi, da naj skušajo člani zbornice v skladu s tem sklepom v primernem roku revidirati že doslej sklenjene pogodbe o izvajanju varnostnih storitev, če po teh pogodbah ne izpolnjujejo kriterijev, ugotovljenih s sklepom.

V zvezi z vprašanjem, ali je cilj spornih sklepov (sporazuma) oziroma njihov učinek preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji, sodišče ugotavlja, da je tožnik v ugotovitvenem postopku uveljavljal in s strokovno analizo, kot pravi tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe, utemeljeval, da ne gre za določitev minimalnih cen, ampak gre za kriterije ugotavljanja zakonitosti poslovanja članic zbornice. To izhaja tudi iz podnaslova v objavi sklepov v omenjenem biltenu. Tožena stranka tega argumenta ni presojala v postopku drugače, kot s stališčem, da nezakonitega poslovanja ni dovoljeno odpravljati s kršitvijo drugih predpisov in da ima določitev minimalne cene, cene pa so bistveni pogoj poslovanja, nujno za posledico izključitev konkurence med subjekti. S stališčem, da nezakonitega poslovanja ni dovoljeno odpravljati s kršitvijo drugih predpisov, tožena stranka ni v ničemer utemeljila, da sporna sklepa izpolnjujeta vsebinski pogoj iz določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK, ker s tem tožena stranka še ni utemeljila, da sporni sklepi ciljajo na izkrivljanje, oviranje ali preprečevanje konkurence. Vsebinski argument za zavrnitev ključnega argumenta, ki ga je tožnik postavil v upravnem postopku, je stališče, da ima določitev minimalne cene, cene pa so bistveni pogoj poslovanja, nujno za posledico izključitev konkurence med subjekti. To je sicer samo splošno, načelno stališče, ki ga tožena stranka opira na ekonomsko teorijo. Tožena stranka tega teoretičnega argumenta ne opira na noben primerljiv praktični primer, bodisi iz upravne prakse, bodisi iz sodne prakse sodišč v Sloveniji, bodisi prakse ESP, ali prakse katerega koli drugega sodišča glede na to, da gre pri varstvu konkurence za mednarodno primerljive pravne institute, četudi je dokazno breme na strani tožene stranke. Opora splošni oziroma načelni argumentaciji tožene stranke je določilo 1. alineje 2. odstavka 5. člena ZPOmK, ki pravi, da je zlasti prepovedano neposredno ali posredno določati nakupne ali prodajne cene ali druge poslovne pogoje. Vendar pa je v konkretnem primeru tožnik postavil le najnižje cene za storitve, kar ne pomeni fiksiranja (določanja) vseh cen, poleg tega pa iz sodne prakse Evropskega sodišča pravice (v zvezi z določilom 3. odstavka 81. člena PES) izhaja, da ESP v tovrstnih postopkih ugotavlja in išče takšno rešitev, ki zagotavlja ravnovesje med učinki, ki delujejo v prid in škodo konkurence. To izhaja tudi iz določila 3. odstavka 5. člena ZPOmK, ki med drugim pravi, da se prvi odstavek ne uporablja za sporazume, če prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali razdelitvi dobrin ali če pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj, pri tem pa zagotavljajo uporabnikom pravičen delež doseženih koristi. Vendar pa ima splošno in načelno stališče tožene stranke podlago v prevladujoči praksi ESP glede sporazumnega določanja cen. Sporazumi o cenah so namreč večinoma prepovedani. Po stališču ESP so sporazumi o določitvi cen takšni sporazumi, ki jih ni mogoče uvrstiti med izjeme iz določila 3. odstavka 81. člena PES (zadeva 45/85, Verband der Sachversicherer eV proti Komisiji [1987] ECR 405, [1988] 4 CMLR 264, odstavek 39; zadeva T-77/92 Parker Pen Ltd. proti Komisiji [1995] 5 CMLR 435; zadeva T-66/92, Herlitz AG proti Komisiji [1995] 5 CMLR 458), in ki ustrezajo vsebinskim izjemam iz določila 3. odstavka 5. člena ZPOmK. Obrazložitev tožene stranke je skopa, saj se tožena stranka sklicuje samo na neko ekonomsko teorijo in na komentar ZPOmK, da so sporazumi o cenah vedno prepovedani. Komentar zakona, če ne temelji na konkretni in relevantni sodni praksi, ki jo je mogoče uporabiti v predmetni zadevi, ne more biti vir prava in sredstvo interpretacije, ampak zgolj pomagalo pri razmišljanju o pravnem problemu in enako velja za ekonomsko teorijo, ki bi jo tožena stranka, če se je nanjo sklicevala, tudi morala dokumentirati z ustrezno navedbo vira.

Kljub tej slabosti v obrazložitvi izpodbijane odločbe, pa sodišče ni našlo podlage za ugoditev tožbi iz 4 razlogov. Prvi trije razlogi so materialne narave, četrti razlog, ki pa je bistven, pa je procesne narave.

Prvi (materialni) razlog za presojo, da obrazložitev tožene stranke ni preskopa in zato nezakonita, je že omenjena prevladujoča praksa ESP, da so sporazumi o cenah storitev prepovedani, kar velja tudi po novejši sodni praksi (sodba Sodišča prve stopnje z dne 11. 12. 2003 v zadevi T-59/99, Ventouris Group Enterprises SA v. Commission; sodba Sodišča prve stopnje z dne 11. 12. 2003 v zadevi T-56/99, Marlines SA v. Komisija). Drugi (materialni) razlog je določilo 1. alineje 2. odstavka 5. člena ZPOmK, ki kot primer prepovedanega sporazuma navaja prav sporazum o cenah. Tretji razlog (materialne) narave je, da iz širokih pristojnosti tožene stranke v zvezi z nadzorom nad delom zasebnih varnostnih služb (22. in 28. člen ZZVO, Uradni list RS, št. 32/94, 23/97, 9/98) izhaja, da določitev minimalnih cen za določene storitve ni nujen ukrep za zagotovitev zakonitosti delovanja ponudnikov storitev zasebnega varovanja in tožeča stranka obstoja te nujnosti ni utemeljila. Sodišče je navedene tri materialne razloge upoštevalo v presoji, vendar pa je odločilen (procesni) razlog, da je sodišče tožbo zavrnilo v tem, da je tožena stranka imela in še ima na podlagi določila 1. odstavka 7. člena ZPOmK možnost oziroma dolžnost, če hoče zavarovati svoje pravne interese in pravice, da vloži zahtevo, naj tožena stranka odloči, da je sporazum v skladu z določilom 3. odstavka 5. člena ZPOmK in zato ni prepovedan in ničen.

Tožena stranka pa pravi, da tega zahtevka ni vložila, ker sploh ne gre za sporazum o cenah, zato je menila, da ni potrebe za vložitev zahtevka po 7. člena ZPOmK. S tem je tožeča stranka zamudila priložnost, da bi svoje argumente, ki jih uveljavlja v tožbi, uveljavljala že v postopku za izdajo odločbe ali takoj po končanju postopka za izdajo izpodbijane odločbe (na podlagi določila 7. člena ZPOmK), ne pa šele v tožbi v upravnem sporu. To možnost pa tožeča stranka (še) vedno ima. Pri tem sodišče pripominja, da je tožena stranka neutemeljeno oziroma brez ustreznega ugotovitvenega postopka v izpodbijani odločbi navedla, da tudi če bi tožnik uveljavljal posamično izjemo, ne bi uspel. S tem se je tožena stranka opredelila do zahtevka po določilu 7. člena ZPOmK, čeprav ga tožeča stranka ni uveljavljala. Tožena stranka je sicer navedla, da obstaja možnost, da sporazum o ceni spada v okvir določila 7. člena ZPOmK in to drži. Tudi iz prakse ESP namreč izhaja, da ne drži v vseh primerih, da so sporazumi o cenah prepovedani. ESP je (v zadevi 26/76 (Metro-SB-Gromarkte GmbH & Co KG proti Komisiji in SABA [1977] ECR 1875, [1978] 2 CMLR 1) na primer postavilo, četudi je konkurenca v cenah tako pomembna, da nikoli ne more biti izključena, to ne pomeni, da gre za edini učinkovit mehanizem konkurence ali da gre za mehanizem, ki mu je treba v vseh okoliščinah dati absolutno prioriteto. Interes ponudnikov določenih storitev ali blaga za določeno raven cen zaradi zadovoljitve interesov porabnikov storitev oziroma strank ne pade nujno pod omejitev iz določila 1. odstavka 81. člena PES. To določilo pa odgovarja vsebini določila 1. odstavka 5. člena ZPOmK. Specifičnost konkretnega primera, ki govori tudi v prid argumentu tožeče stranke je v tem, da ne gre za čisto gospodarsko dejavnost, ki ne bi imela javno-pravnih elementov. Poseben javni interes je v tem, da je dejavnost varovanja z uveljavitvijo ZZVO, pa še pred njegovim sprejetjem, prek procesov privatizacije v pomembnem delu prešla iz državne v zasebno sfero. Gre torej za (delno) privatizacijo opravljanja dejavnosti zagotavljanja javne varnosti, ki vključuje tudi elemente fizične prisile. Zaradi večjega javnega interesa v smislu nadzora nad delovanjem zasebnih varnostnih služb in samostojnih podjetnikov na tem področju v okoliščinah demonopolizacije državnega aparata prisile je zakonodajalec podelil tožeči stranki javno pooblastilo v zvezi z nadzorom nad delovanjem zasebnih varnostnih služb. Tožeča stranka je na primer na podlagi določila 3. odstavka 22. člena ZZVO po predhodnem obvestilu Ministrstva za notranje zadeve v določenih primerih, ko gre za pogoje za opravljanje dejavnosti, dolžna izdati odločbo o odpravi pomanjkljivosti. Tožeča stranka tudi lahko na vpogled zahteva predložitev pogodb o opravljanju storitev s področja varovanja oseb in premoženja (28. člen ZZVO). To pomeni, da v konkretnem primeru glede na sodno prakso ESP in glede na specifičnosti dejavnosti zasebnega varovanja ni mogoče vnaprej izključiti možnosti, da pozitivni učinki določanja minimalnih cen za storitve ne prinašajo dovolj pozitivnih učinkov, da odtehtajo morebitne negativne učinke, ki pa jih je treba v vsakem primeru ustrezno ugotoviti in utemeljiti. Vendar gre spričo prevladujoče prakse sodnih institucij Evropske skupnosti, po kateri so sporazumi o cenah prepovedani, za posamične izjeme, ki pa jih je po ZPOmK treba posebej uveljavljati na podlagi določila 7. člena ZPOmK.

Če določbe 7. člena ZPOmK ne bi bilo, potem bi bila izpodbijana odločba nezakonita, ker tožena stranka ni ugotavljala, ali negativni učinki predmetnega sporazuma prevladujejo nad pozitivnimi učinki. Ker pa je imela tožeča stranka možnost vložiti pravno sredstvo po 7. členu ZPOmK, tožena stranka pa v upravnem postopku tega ni izkoristila, ampak je vztrajala na stališču, da ne gre za sporazum o cenah, sodišče ni našlo podlage za to, da bi tožbi ugodilo. Tožbo je zavrnilo na podlagi določila 1. odstavka 59. člena ZUS (Uradni list RS, št. 50/97, 70/2000). Skupaj z zavrnitvijo tožbe je sodišče zavrnilo tudi predlog tožnika za povrnitev stroškov postopka. Po določilu 3. odstavka 23. člena ZUS namreč vsaka stranka trpi svoje stroške postopka, kadar sodišče v upravnem sporu odloča le o zakonitosti izpodbijanega akta. Glede ugovora tožnika, da se ni mogel opredeliti do pobude AAA na ustavni obravnavi se sodišče v celoti pridružuje argumentaciji tožene stranke v tem smislu, da tudi glede tega elementa spora velja, da ustna obravnava v upravnem postopku ni bila potrebna (33. člen ZPOmK), tožnik pa tudi ni navedel, v čem bi odgovor tožnika na pobudo AAA lahko po vsebini vplival na odločitev tožene stranke. Vprašanje ustne obravnave je namreč v ZPOmK specifično urejeno glede na določila ZUP. Sodišče v upravnem sporu ni sledilo predlogu tožeče stranke, da zasliši stranko in priče. V zvezi z uporabo materialnega prava in kršitev pravil postopka tožnik ni uveljavljal nobenega argumenta, ki bi lahko na ustnem zaslišanju strank odtehtal navedeno sodno prakso ESP. V zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja pa zaslišanje strank in prič ne bi moglo pripeljati do drugačne odločitve, ker je bistveni razlog, da je sodišče tožbo zavrnilo, procesne narave in sicer ta, da tožnik ni izkoristil procesne možnosti po določilu 7. člena ZPOmK. Tudi sicer tožnik ne predlaga meritorne odločitve v zadevi, ampak predlaga, da sodišče tožbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponoven postopek. Za to pa ni potreben razpis glavne obravnave. Poleg tega je narava spora takšna, da je zaradi splošnih pojmov, kot so "učinek preprečevanja, omejevanja ali izkrivljanja konkurence" (1. odstavek 5. člena ZPOmK), "izboljšanje proizvodnje", "pospeševanje gospodarskega razvoja" (3. odstavek 5. člena ZPOmK), v sporu močno prisotna tudi politično-ekonomska konotacija, ki mora dati navedenim splošnim pojmom konkretnejšo vsebino v skladu z aktualnimi spremembami in potrebami na trgu. Za to pa je v prvi vrsti pristojna izvršilna veja oblasti, zato da ne bi sodna veja oblasti originarno kreirala politiko urejanja konkurence na trgu. Sodišče zato v takih sporih le presoja zakonitost odločbe tožene stranke.