Jedro

Sodišče na podlagi obrazložitve izpodbijanega sklepa ugotavlja, da je tožena stranka presojo pravilnosti odločitve naročnika, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), sprejela med drugim ob upoštevanju stališča, da so določbe razpisne dokumentacije (točke 9.1.4.4. Navodil) jasne in nedvoumne. To stališče je po presoji sodišča materialno pravno napačno.

Izrek

I.Tožbi se ugodi in se ugotovi, da je sklep Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil št. 018-157/2021-7 z dne 20. 10. 2021 nezakonit.

II.Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 516,67 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Višja stroškovna zahteva tožeče stranke se zavrne.

III.Stroškovni zahtevek prizadete osebe s položajem stranke A., d. o. o., se zavrne.

Obrazložitev

Izpodbijani sklep

1.Tožena stranka je z izpodbijanim sklepom zavrnila zahtevek za revizijo tožeče stranke (1. točka izreka), zahtevka tožeče stranke in izbranega ponudnika za povrnitev stroškov (2. in 3. točka izreka) in zahtevek naročnika za povrnitev stroškov predrevizijskega postopka (4. točka izreka).

2.Iz obrazložitve je razvidno, da je naročnik Ministrstvo za javno upravo (v nadaljevanju naročnik) javno naročilo "Izvajanje storitev protivlomnega in požarnega varovanja, reševanja oseb iz dvigal ter fizičnega varovanja v objektih v upravljanju Ministrstva za javno upravo" (v nadaljevanju javno naročilo) oddal po odprtem postopku v treh sklopih. Dne 2. 9. 2021 je sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila št. 4300-20/2021/40 (v nadaljevanju Odločitev), s katero je odločil, da se javno naročilo v vseh treh sklopih odda ponudniku A., d. o. o. (v nadaljevanju izbrani ponudnik in tudi prizadeta oseba s položajem stranke). Skupno ponudbo tožeče stranke pa je v vseh treh sklopih zavrnil kot nedopustno.

3.Zoper Odločitev v vseh treh sklopih je tožeča stranka pravočasno vložila zahtevek za revizijo, v katerem je trdila, da je naročnik postopek vodil netransparentno, prekršil temeljno načelo enakopravnosti, storil kršitev 81. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3) in 11. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) in da je ponudba izbranega ponudnika za Sklop 1 nedopustna. Predlagala je razveljavitev Odločitve v vseh treh sklopih in povrnitev stroškov. Naročnik je zahtevek za revizijo in povrnitev stroškov zavrnil in dne 30. 9. 2021 toženi stranki odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka.

4.Tožena stranka je ugotovila, da je naročnik v objavi na Portalu javnih naročil (v nadaljevanju Portal JN) 9. 7. 2021 res objavil nedelujočo hiperpovezavo do objavljene spremembe, a je delujoč spletni naslov, na katerem je ta sprememba razvidna, navedel v spremnem besedilu popravka. Zato so neutemeljene navedbe tožeče stranke, da se zaradi nedelujoče hiperpovezave s spremembo z dne 9. 7. 2021 ni mogla seznaniti in posledično ni mogla pravilno pripraviti ponudbe v nobenem sklopu. Poleg tega pa so ti očitki ob upoštevanju procesnega pravila iz tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN prepozni, saj se nanašajo na določbe razpisne dokumentacije.

5.Iz pojasnil tožene stranke je razvidno, da naročnik odločitve o nedopustnosti ponudbe tožeče stranke ni oprl na ugotovitev, da B., d. d. ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje in da okoliščine, da ta ne razpolaga z varnostno nadzornim centrom (v nadaljevanju VNC), ni presojal kot odločilne. Zato je neutemeljen ugovor, da bi ji moral naročnik v Sklopu 1 pred sprejemom Odločitve skladno z 81. členom ZJN-3 omogočiti, da zamenja naveden gospodarski subjekt.

6.V nadaljevanju je tožena stranka zavrnila očitke tožeče stranke glede razhajanj v cenah v ponudbi izbranega ponudnika in napačnega upoštevanja cen. V zvezi s tem je poudarila, da je naročnik v sedmem odstavku 11.2.1. točke Navodil gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe za javno naročilo po odprtem postopku z oznako ODVAR-8/2021 (v nadaljevanju Navodila) jasno v naprej določil, kateri podatki se upoštevajo v primeru razhajanja med cenami in na tej podlagi, ob upoštevanju veljavnih cen, z Odločitvijo javno naročilo pravilno oddal v vseh treh sklopih. Na navedeni zaključek ni vplivala niti okoliščina, da so bile na javnem odpiranju ponudb pri vseh sklopih vidne le identične cene v dokumentu "Predračun Sklop 1, 2, 3" in tabeli "Skupna ponudbena vrednost", ki so drugačne od tistih, po katerih je naročnik izbranemu ponudniku oddal naročilo.

7.Iz poudarkov tožene stranke izhaja, da od spremembe z dne 9. 7. 2021 v točki 9.1.4.4. Navodil ni več navedeno "primarni in nadomestni VNC", ampak le "VNC". To pomeni, da se od te spremembe nobena naročnikova zahteva ne nanaša več na nadomestni VNC. Izbrani ponudnik se je pri izpolnjevanju pogojev za sodelovanje iz točk 9.1.4.3. in 9.1.4.4 Navodil skliceval na zmogljivosti podjetja C., d. o. o. in zanj predložil zahtevane dokumente, in sicer ustrezen (l) enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju ESPD), (2) pogodbo med C., d. o. o. in družbo X o zagotavljanju storitev VNC z dne 1. 10. 2018 z veljavnostjo za nedoločen čas, (3) veljaven in ustrezen certifikat o licenci podjetja C., d. o. o., za upravljanje VNC, ki ga je izdalo Ministrstvo za notranje zadeve (v nadaljevanju MNZ) in (4) certifikat skladnosti njegovega VNC s standardom SIST EN 50518:2013. V trenutku poteka roka za predložitev ponudb (26. 7. 2021) je torej izbrani ponudnik izpolnjeval vsebinske pogoje iz navedenih točk. Navodil. Če pa tožeča stranka nasprotuje določbam razpisne dokumentacije, je ta očitek prepozen.

8.Tožena stranka je pojasnila še, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni postavil zahteve iz osmega odstavka 94. člena ZJN-3, da mora ponudnik predložiti ESPD obrazec tudi za podizvajalce podizvajalcev glavnega izvajalca. Zato ponudba izbranega ponudnika ni nedopustna iz razloga, ker je ESPD obrazec priložil le za C., d. o. o (podizvajalec), in ne tudi za subjekt, ki bo temu zagotavljal nadomestni VNC. Naročnik je namreč v četrtem odstavku točke 11.2.2. Navodil določil dolžnost predložitve ESPD obrazca le za podizvajalca.

9.Po presoji tožene stranke iz ponudbe izbranega ponudnika ne izhaja dejstvo, da ta sam ne izvaja vseh del in da naročnik z izjavo C., d. o. o., z dne 10. 9. 2021, na katero se sklicuje tožeča stranka, ni bil seznanjen. Glede zavrnitve pobude tožeče stranke za izvedbo ustne obravnave pa je tožena stranka pojasnila, da jo je zavrnila na podlagi druge in tretje povedi prvega odstavka 35. člena ZPVPJN, saj naročnik ni dal predloga za njeno izvedbo, dejansko stanje in pravna dejstva, relevantna za sprejem odločitve, pa je bilo mogoče pravilno ugotoviti že na podlagi odstopljene listinske dokumentacije.

10.Ob upoštevanju navedenega je tožena stranka zaključila, da tožeča stranka v okviru zahtevka za revizijo ni uspela izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

Povzetek tožbenih navedb

11.Zoper izpodbijani sklep je tožeča stranka vložila tožbo zaradi bistvene kršitve določb postopka, nepravilne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter nepravilne uporabe materialnega prava. Predlagala je ugotovitev nezakonitosti sklepa in priglasila stroške.

12.V tožbi tožeča stranka ob sklicevanju na sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 22/2020 z dne 26. 8. 2020 in odločbo Ustavnega sodišča Up-360/16 z dne 18. 6. 2020 poudarja, da je zaradi opustitve izvedbe ustne obravnave podana bistvena kršitev določb postopka, dejansko stanje glede vprašanja dopustnosti ponudbe pa nepravilno ugotovljeno. Pri tem se izpodbijanega sklepa zaradi pomanjkljive obrazložitve ne da preizkusiti.

13.Tožeča stranka poudarja, da se njen očitek v zvezi z nemožnostjo dostopa do spremenjene razpisne dokumentacije ne nanaša na njeno vsebino. Tudi če bi bila sprememba razvidna iz "spremembe razpisne dokumentacije", to dejstvo in nejasna razpisna dokumentacija ne moreta iti v škodo tožeče stranke, ki je vestno čakala, da bo povezava delovala. Naročnik, ki je ravnal netransparentno, je zato odgovoren za to, da ponudbe ni pripravila skladno s zahtevami spremenjene razpisne dokumentacije. Tožeča stranka toženi stranki očita tudi, da v postopku revizije ni upoštevala izjave gospodarske družbe D., d. d., ki s spremembo ravno tako ni bila seznanjena, in da se ni opredelila do njenega dokaznega predloga z izvedencem računalniške stroke.

14.Iz tožbenih trditev je razvidno, da se tožeča stranka v revizijskem postopku ni mogla izjasniti o dejstvih in dokazih, na katerih temelji odločitev tožene stranke. Ni ji bil omogočen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, zato ni mogla ugotoviti, zakaj se javno objavljeni podatki o ponudbeni ceni v vseh treh sklopih razlikujejo od tistih, ki so navedeni v Odločitvi. Cene so bistveni sestavni del ponudbe, njihova javna objava pa je odraz temeljnega načela transparentnosti, ki je bilo v tem primeru kršeno.

15.V tožbi tožeča stranka nasprotuje ugotovitvi tožene stranke, da se od spremembe razpisne dokumentacije nobena naročnikova zahteva več ne nanaša na nadomestni VNC in njenemu stališču, da je bila zahteva za sodelovanje v Sklopu 1 jasna in med strankama nesporna. V zvezi s tem izpostavljaja, da bi morala tožena stranka skladno s 67. členom ZJN-3 upoštevati tudi naročnikov odgovor, ki ga je 14. 7. 2021 objavil na Portalu JN in predstavlja sestavni del razpisne dokumentacije. Ob upoštevanju navedenega bi izbrani ponudnik moral imeti veljavno licenco za upravljanje z VNC ali pogodbo o zagotavljanju uporabe VNC in veljavno licenco njegovega lastnika za upravljanje z VNC (torej za glavni in nadomestni VNC, kot izhaja iz odgovora naročnika z dne 14. 7. 2021) ter veljaven certifikat pooblaščene institucije o skladnosti s standardom SIST EN 50518 za primarni in nadomestni VNC. Ker je tožena stranka pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo tožeče stranke v tem delu v celoti prezrla naročnikov odgovor z dne 14. 7. 2021, je nepravilno uporabila materialno pravo. Pri tem se v izpodbijanem sklepu ni opredelila niti do tega, ali je bila razpisna dokumentacija v spornem delu spremenjena, kot zatrjuje tožeča stranka in kako, niti do tega, ali je ob upoštevanju te spremembe ponudba izbranega ponudnika dopustna.

16.Tožeča stranka toženi stranki očita tudi kršitev temeljnega načela enakopravne obravnave ponudnikov, ker pri presoji dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika (v delu, ki se nanaša na ugotovitev, da gospodarski subjekt na katerega zmogljivost se sklicuje, izpolnjuje pogoje) ni upoštevala spremembe razpisne dokumentacije (z odgovorom naročnika), kot jo je upoštevala pri tožeči stranki (ko je ugotovila, da podjetje B., d. d., ne razpolaga z nadomestnim VNC). V nasprotju s tem načelom pa je ravnal tudi naročnik, saj ni preveril izpolnjevanja pogojev za sodelovanje pri E., d. o. o., skladno z odgovorom naročnika z dne 14. 7. 2021 in četrtim odstavkom točke 11.2.2. Navodil. Iz slednje namreč izhaja, da bi moral izbrani ponudnik za gospodarski subjekt, ki mu zagotavlja nadomestni VNC, v ponudbi predložiti isto dokumentacijo kot za imetnika primarnega VNC, torej vsaj izpolnjen in podpisan ESPD obrazec. Izbrani ponudnik pa niti nima kapacitet za izvedbo vseh del, ki predstavljajo predmet javnega naročila v Sklopu 1.

Povzetek odgovora na tožbo

17.Tožena stranka v bistvenem ponavlja svoje navedbe iz izpodbijanega sklepa in se nanje sklicuje. Dodatno navaja, da pri ustni obravnavi po določbah ZPVPJN ne gre za glavno obravnavo po določbah Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Ob upoštevanju primarnega načela pisnosti se ustna obravnava namreč izvede le, kadar skladno s 33. členom ZPVPJN ni mogoče pridobiti dodatnih pojasnil na pisni podlagi. V obravnavani zadevi pa tožeča stranka v zahtevku za revizijo ni navedla okoliščin, ki bi terjale natančnejše pojasnjevanje, in ni predlagala izvedbe dokaza z zaslišanjem strank ali prič.

18.V zvezi s tožbenimi očitki glede nedelujoče hiperpovezave do spremenjene razpisne dokumentacije tožena stranka ob sklicevanju na določbo tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN poudarja, da se v revizijskem postopku ne presojajo kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave (kar je sporna povezava), če bi vlagatelj lahko prek Portala JN naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil.

19.Načelo enakopravne obravnave zavezuje naročnika, tožena stranka pa v revizijskem postopku le presoja zakonitost ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila in zato ne more kršiti določb ZJN-3. V zvezi z očitano nepravilno uporabo materialnega prava tožena stranka navaja, da iz tožbenih navedb ni mogoče razbrati, katero izmed sprememb razpisne dokumentacije tožeča stranka šteje kot zadnjo, zato so te navedbe nekonkretizirane.

20.Naročnik je opravil popoln pregled vseh ponudb, ponudbo tožeče stranke pa je označil kot nedopustno, zato ji v skladu petim odstavkom 35. člena ZJN-3 ni bil dolžan omogočiti vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Tožeča stranka po prejemu Odločitve niti ni podala zahteve za vpogled. V zahtevku za revizijo je predlagala le, da tožena stranka sama vpogleda v navedeno ponudbo in njeno dokumentacijo, zato je neutemeljen očitek o kršitvi pravice do obrambe. Tožena stranka še pojasnjuje, da je naročnik v Odločitvi ob sklicevanju na pravilo iz 11.2.1 točke Navodil pojasnil, da se cene izbranega ponudnika v dokumentih v različnih razdelkih razlikujejo in je te tudi navedel, zato naročniku in toženi stranki, ki pri njegovem ravnanju ni ugotovila nepravilnosti, ni mogoče očitati netransparentnosti in nezakonitosti. Tožena stranka torej ni imela razlogov za dvom, da bi bili dokumenti v ponudbo dodani naknadno, zato ni izvedla dokaza z izvedencem računalniške stroke.

21.Tožeča stranka se je na odgovor naročnika z dne 14. 7. 2021 prvič sklicevala v pripravljalni vlogi. Ker tožeča stranka v zvezi z zahtevo po nadomestnem VNC v tožbi citira prvotno besedilo pogoja iz 9.1.4.4. Navodil, tožena stranka ponovno poudarja, da je naročnik s popravkom razpisne dokumentacije z dne 9. 7. 2021 v prvotnem besedilu črtal navedbo "primarni in nadomestni", zato od te spremembe naprej ni bilo več zahteve po nadomestnem VNC. Od ponudnikov ni mogoče zahtevati več ali drugače, kot od njih zahteva razpisna dokumentacija, zato so neutemeljeni očitki tožeče stranke, da bi moral izbrani ponudnik priložiti izpolnjen ESPD obrazec tudi za E., d. o. o. Očitki tožeče stranke, da izbrani ponudnik nima kapacitet za izvedbo vseh del, se nanašajo na fazo izvajanja pogodbe o izvedbi javnega naročila, zato ne vplivajo na dopustnost ponudbe.

Pripravljalni vlogi tožeče stranke

22.Tožeča stranka v pripravljalnih vlogah dodatno pojasnjuje svoja stališča iz tožbe. V zvezi z navedbami tožene stranke v odgovoru na tožbo poudarja, da bi naročnik njeno zahtevo za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v vsakem primeru zavrnil na podlagi petega odstavka 35. člena ZPVPJN. Ker torej tožeča stranka pred vložitvijo zahtevka za revizijo navedene ponudbe ni mogla pregledati, bi ji morala vpogled omogočiti tožena stranka na ustni obravnavi. Tožeča stranka ob sklicevanju na prakso tožene stranke poudarja, da mora tožena stranka upoštevajoč revizijske navedbe preveriti, ali izbrani ponudnik izpolnjuje sporno zahtevo oziroma, ali je mogoče v njegovi ponudbi najti enako pomanjkljivost, ki bi jo naročnik, ob upoštevanju načela enakopravne obravnave, enako kot pri tožeči stranki moral obravnavati kot napako, zaradi katere bi moral tudi ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz postopka. Dodaja, da je odločitev tožene stranke v delu, ki se nanaša na ugotovitev, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna, ker zagotavlja VNC, v nasprotju z njeno dosedanjo prakso v zvezi z nejasno razpisno dokumentacijo. Ugovarja tudi procesnemu položaju izbranega ponudnika in poudarja, da ugotovitvena tožba ne more vplivati na njegov pravni položaj, zato niso izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 19. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

Odgovor prizadete osebe s položajem stranke na tožbo

23.Prizadeta oseba s položajem stranke navaja, da ima pravni interes, da sodišče tožbo zavrne. Odločitev sodišča bi lahko posegla v pravice in na zakon oprte neposredne koristi izbranega ponudnika, ki jih je pridobil na podlagi Odločitve, ki je bila potrjena z izpodbijanim sklepom. Poudarja, da je bila sprememba razpisne dokumentacije ves čas dostopna, ugovori tožnikov v zvezi s tem pa so v vsakem primeru prepozni (25. člen ZPVPJN). Izpostavlja, da je naročnik zavezan spoštovati določbo 11.2.1 Navodil. Poudarja, da od spremembe 9.1.4.4. Navodil naprej razmerje C., d. o. o., z družbo E., d. o. o. za obravnavano zadevo ni več relevantno, saj mu v ponudbo ni treba več vključiti nadomestnega VNC in zanj predložiti ESPD obrazcev. Izbrani ponudnik izpostavlja še, da tožeča stranka v zahtevku za revizijo ni predlagala izvedbe dokaza z zaslišanjem, zato njena pravica do izjave v revizijskem postopku ni bila kršena. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne in priglaša stroške postopka.

Dokazni postopek

24.Dne 4. 12. 2024 je sodišče izvedlo narok za glavno obravnavo. V dokaznem postopku je pregledalo listine spisa, ki se nanaša na zadevo in priloge sodnega spisa (A1-A7 in C1), jih v soglasju s strankami štelo za prebrane, zato jih ni posebej naštevalo. Kot nerelevantne pa je zavrnilo naslednje dokazne predloge tožeče stranke: 1.) zaslišanje strank, 2.) zaslišanje prič F. F., G. G., H. H., I. I. in J. J., 3.) postavitev izvedenca računalniške stroke, 4.) ogled nadomestnega VNC pri E., d. o. o., 5.) za vpogled v razpisno dokumentacijo za JN "Izbira izvajalca za storitve varovanja za potrebe Javnega zavoda ... za 4 leta" in odločitev v tožene stranke (priloga A9 spisa) in 6.) pregled dopisa Ministrstva za notranje zadeve z dne 29. 11. 2021 (priloga A8 spisa). Razloge za nepomembnost navedenih dokaznih predlogov bo sodišče navedlo v nadaljevanju.

25.Tudi sicer pa je dokazni predlog za zaslišanje priče F. F. ob upoštevanju določbe 52. člena ZUS-1 prepozen, saj ga tožniki v postopku izdaje izpodbijanega sklepa brez opravičljivega razloga niso podali. Dokazna predloga za zaslišanje strank in prič G. G., H. H., I. I. in J. J. ter za vpogled v razpisno dokumentacijo za JN "Izbira izvajalca za storitve varovanja za potrebe Javnega zavoda ... za 4 leta" in odločitev tožene stranke (priloga A9 spisa) so tožniki podali šele v pripravljalni vlogi vloženi 4. 2. 2022, to je po poteku roka za vložitev tožbe iz 28. člena ZUS-1, ki je prekluziven. Dokazni predlog za pregled dopisa Ministrstva za notranje zadeve z dne 29. 11. 2021 (priloga A8 spisa) pa je ob upoštevanju določbe 52. člena ZUS-1 nedovoljen, saj je nastal po izdaji izpodbijanega sklepa.

K I. točki izreka:

26.Tožba je utemeljena.

27.Sodišče je izbranemu ponudniku, kljub ugovoru tožeče stranke, priznalo položaj prizadete osebe s položajem stranke. Na naroku za glavno obravnavo je sodišče v okviru odprtega sojenja strankam pojasnilo, da je izbranemu ponudniku priznalo položaj prizadete osebe s položajem stranke na podlagi določbe tretjega odstavka 3. člena ZPVPJN, ki določa, da ima izbrani ponudnik pravico udeleževati se predrevizijskega, revizijskega in sodnega postopka in da ima v tem primeru enake pravice in dolžnosti kot stranka, če zakon ne določa drugače.

28.Tožeča stranka v tožbi med drugim navaja, da je bila v postopku oddaje javnega naročila neenakopravno obravnavana. Meni, da bi moral naročnik ob upoštevanju spremembe razpisne dokumentacije z dne 14. 7. 2021 kot nedopustno zavrniti tudi ponudbo izbranega ponudnika, tako kot je zavrnil ponudbo tožeče stranke.

29.Ob upoštevanju stališča Sodišča Evropske unije v sodbi C - 131/16 z dne 11. 5. 2017 (Archus in Gama) ima tožeča stranka (neizbrani ponudnik, ki je vložil zahtevek za revizijo) pravni interes za izločitev ponudbe izbranega ponudnika, kar lahko potencialno privede do ugotovitve, da javni naročnik ne more izbrati ponudbe, ki bi izpolnjevala pogoje. To pomeni, da ima tožeča stranka legitimni interes, da se javno naročilo ne odda. Iz navedene sodbe namreč izhaja, da je treba Direktivo Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (v nadaljevanju Direktiva 92/13), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 (v nadaljevanju Direktiva 2007/66), razlagati tako, da lahko v položaju, v katerem sta bili v postopku oddaje javnega naročila predloženi dve ponudbi, javni naročnik pa je hkrati sprejel dva sklepa, in sicer sklep o zavrnitvi ponudbe enega od ponudnikov (v obravnavanem primeru je bila skupna ponudba tožnikov zavrnjena kot nedopustna) in sklep o oddaji naročila drugemu, izločeni ponudnik, ki je vložil zahtevek za revizijo zoper ta dva sklepa, zahteva izločitev ponudbe uspešnega ponudnika, tako da lahko pojem "določeno javno naročilo" v smislu člena 1(3) Direktive 92/13, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66, glede na okoliščine primera zajema potencialno izvedbo novega postopka oddaje javnega naročila.

30.Med strankama je z vidika enakopravne obravnave ponudnikov (med drugim) sporna razlaga in pravilna uporaba točke 9.1.4.4. Navodil in v zvezi s tem, ali je ponudba izbranega ponudnika v Sklopu 1 dopustna. Tožena stranka je namreč v izpodbijanem sklepu sprejela stališče, da iz navedene točke ne izhaja (več) zahteva, da mora ponudnik zagotavljati nadomestni VNC, temveč le primarnega, tožeča stranka pa trdi, da mora zagotavljati oba.

31.Obravnavano javno naročilo je naročnik oddal v odprtem postopku v treh sklopih, in sicer: Sklop 1: "Tehnično varovanje in reševanje oseb iz dvigal na celotnem območju Republike Slovenije" (v nadaljevanju RS), Sklop 2: "Fizično varovanje na območju zahodne RS in Sklop 3: "Fizično varovanje na območju zahodne RS. Odprt postopek za oddajo javnega naročila ZJN-3 ureja v 40. členu, ki v prvem odstavku določa, da lahko v tem postopku vsak zainteresirani gospodarski subjekt odda ponudbo na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju. Ponudbi se priložijo informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik. Odprt postopek poteka v eni sami navzven zaznavni fazi, ki se začne z javno objavo naročila in konča z obvestilom o izbiri najugodnejše ponudbe. Oddajo javnega naročila ločeno po sklopih pa ureja 73. člen ZJN-3.

32.Prvi odstavek 76. člena določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti; b) ekonomski in finančni položaj; in c) tehnično in strokovno sposobnost. Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti (deseti odstavek).

33.ZJN-3 v 6. členu uzakonja načelo transparentnosti javnega naročanja, v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Namen zahteve po preglednosti je zagotoviti neobstoj tveganja favoriziranja in samovolje javnega naročnika. Ta obveznost pomeni, da morajo biti vsi pogoji in pravila postopka oddaje javnega naročila v obvestilu o javnem naročilu ali specifikaciji navedeni jasno, natančno in nedvoumno, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter javni naročnik dejansko preveri, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo merilom, ki veljajo za zadevno javno naročilo. Tudi po stališču teorije se zahteva po zagotavljanju preglednosti postopka oddaje javnega naročila izkazuje med drugim preko obveznosti po jasnih določilih in zahtevah dokumentacije v zvezi z javnim naročilom. Naročniki morajo jasno določiti tehnične zahteve in ostale elemente za priznanje usposobljenosti in tehnične ustreznosti in opredeliti postopek razvrščanja in ocenjevanja ponudb, sicer je lahko okrnjena enakopravna obravnava ponudnikov in primerljivost prejetih ponudb.

34.Sodišče na podlagi obrazložitve izpodbijanega sklepa ugotavlja, da je tožena stranka presojo pravilnosti odločitve naročnika, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), sprejela med drugim ob upoštevanju stališča, da so določbe razpisne dokumentacije (točke 9.1.4.4. Navodil) jasne in nedvoumne. To stališče je po presoji sodišča materialno pravno napačno.

35.Točka 9.1.4.4. Navodil je pred spremembo z dne 9. 7. 2021 določala, da mora ponudnik imeti veljaven certifikat pooblaščene institucije o skladnosti s standardom SIST EN 50518, ki ga izda priglašeni certifikacijski organ za primarni in nadomestni VNC. Z navedeno spremembo razpisne dokumentacije, ki jo je naročnik dne 9. 7. 2021 objavil preko Portala JN, se je spremenila tudi točka 9.1.4.4. Navodil tako, da se glasi: "Ponudnik mora imeti za VNC veljaven certifikat pooblaščene institucije o skladnosti s standardom SIST EN 50518, ki ga izda priglašeni certifikacijski organ." Po navedeni spremembi sporna točka Navodil ni več vsebovala pojmov "primarni in nadomestni" VNC, kar pomeni, da je mogoče sklepati, da naročnik v razpisni dokumentaciji od ponudnikov ni več zahteval zagotavljanja nadomestnega VNC, temveč le primarnega (stališče tožene stranke).

36.Odgovori, ki jih naročnik objavlja na Portalu JN, so skladno s tretjo povedjo prvega odstavka 67. člena ZJN-3 del razpisne dokumentacije. Pravilno je torej stališče tožeče stranke, da lahko naročniki z njimi spreminjajo določbe razpisne dokumentacije. V obravnavani zadevi je naročnik na Portalu JN 14. 7. 2021 na vprašanje potencialnega ponudnika, ali je s spremembo z dne 9. 7. 2021 spremenil zahteve razpisne dokumentacije in na tej podlagi namesto dveh VNC zahteval le enega, odgovoril: "Naročnik ponovno pojasnjuje, da v [tem] javnem naročilu sledi določilom ZZasV-1, podzakonskim aktom in sprejetim standardom SIST EN 50518. Kot že pojasnjeno v odgovoru na vprašanje, objavljenem na [Portalu JN] dne 13. 7. 2021 ob 10:14, področna zakonodaja in podzakonski akti ter standard SIST EN 50518 jasno opredeljujejo pogoje in zahteve za VNC, zato naročnik v [tem] javnem naročilu ne opredeljuje posebej zahtev glede glavnega in nadomestnega VNC, saj imajo zakonodaja in standardi za vse VNC enake zahteve. Iz navedenega torej izhaja, da s spremembo razpisne dokumentacije nikakor ne znižuje zahtev na le en [VNC], kot v vprašanju zatrjuje potencialni ponudnik. Naročnik v točki 9.1.4.3 Navodil zahteva, da mora imeti ponudnik veljavno licenco za upravljanje z [VNC], ki jo izda [MNZ], v skladu z ZZasV-1 ali pogodbo o zagotavljanju uporabe VNC ter veljavno licenco njegovega lastnika za upravljanje z VNC (torej za glavni in nadomestni ...). Naročnik nadalje v točki 9.1.4.4. Navodil zahteva, da mora ponudnik imeti za VNC (torej za glavni in nadomestni) veljaven certifikat pooblaščene institucije o skladnosti s standardom SIST EN 50518, ki ga izda priglašeni certifikacijski organ. ..."

37.Na podlagi citiranega odgovora naročnika z dne 14. 7. 2021 bi bil tudi po presoji sodišča mogoč sklep, da je naročnik z njim ponovno uvedel zahtevo po primarnem in nadomestnem VNC, ki jo je s spremembo z dne 9. 7. 2021 ukinil, kar je tudi stališče tožeče stranke. Naročnik torej ni jasno določil tehnične zahteve oziroma elementa za priznanje usposobljenosti in tehnične ustreznosti iz 9.1.4.4. Navodil. Tako nejasno in dvoumno oblikovano zahtevo pa lahko razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki ob upoštevanju navedenih sprememb razlagajo na več načinov. Ob upoštevanju navedenega je naročnik po presoji sodišča prekršil temeljno načelo postopka javnega naročanja, načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3). V zvezi s tem tožeča stranka torej pravilno opozarja, da je napačno stališče tožene stranke, da je bila zahteva za sodelovanje v Sklopu 1 jasna in med strankama nesporna in da je odločitev v tem delu v nasprotju z njeno dosedanjo prakso glede nejasne razpisne dokumentacije. Ker je tožena stranka to stališče sprejela brez upoštevanja naročnikovega odgovora z dne 14. 7. 2021, ki predstavlja del razpisne dokumentacije (tretja poved prvega odstavka 67. člena ZJN-3), je nepravilno uporabila materialno pravo (1. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1). Menila je, da se od spremembe dokumentacije z dne 9. 7. 2021 naprej nobena naročnikova zahteva ne nanaša več na nadomestni VNC, pri tem pa se ni opredelila do navedenega odgovora naročnika, kar pomeni, da se ni obrazloženo opredelila do nejasnosti in dvoumnosti zahteve iz točke 9.1.4.4. Navodil.

38.Zaradi take razlage materialnega prava tožena stranka tudi ni ustrezno preverila dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika. Iz izpodbijanega sklepa namreč ne izhaja obrazložitev, kako navedena nejasnost točke 9.1.4.4. Navodil vpliva na zahteve, ki so jih ponudniki dejansko morali izpolnjevati. V zvezi s tem tožeča stranka pravilno opozarja, da v izpodbijanem sklepu tudi ni razvidna ocena tožene stranke, ali bi bila ponudba izbranega ponudnika dopustna (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) tudi, če bi bilo sporno zahtevo mogoče razumeti na način, kot ga razume tožeča stranka, torej da je naročnik z odgovorom, ki ga je objavil na Portalu JN 14. 7. 2021 v točki 9.1.4.4. Navodil, ponovno uvedel zahtevo po primarnem in nadomestnem VNC. Zato je (vsaj) prenagljen zaključek tožene stranke, da je odločitev naročnika, da je ponudba izbranega ponudnika v tem delu dopustna, zakonita.

39.Ob upoštevanju navedenega izpodbijanega sklepa z vidika tožbenih očitkov o zatrjevani neenakopravni obravnavi tožeče stranke ni mogoče preizkusiti, saj ima pomanjkljivo obrazložitev, ki temelji na nepravilni uporabi materialnega prava (1. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1). Že to narekuje ugoditev tožbi na podlagi 64.a člena ZUS-1 in ugotovitev nezakonitosti izpodbijanega sklepa. Zato se sodišče ni opredelilo do ostalih tožbenih ugovorov (v zvezi z nedopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika in dopustnostjo ponudbe tožeče stranke) in je vse v zvezi s tem predlagane dokazne predloge zavrnilo kot nerelevantne.

40.Pri tem sodišče le pripominja, da tožeča stranka v zvezi s tem ni bila dolžna uveljaviti pravnega varstva po 25. členu ZPVPJN, saj je bila po njenem mnenju zahteva iz točke 9.1.4.4.Navodil ob upoštevanju odgovora naročnika z dne 14. 7. 2021 jasna in nedvoumna in jo je razumela tako, da mora ponudnik zagotavljati tako primarni kot nadomestni VNC. Nasprotna razlaga, za katero se zavzemata naročnik v Odločitvi in tožena stranka v izpodbijanem sklepu, pa ji ni mogla biti znana.

K II. točki izreka:

41.Povrnitev stroškov postopka v upravnem sporu je urejena v določbi 25. člena ZUS-1. Če sodišče tožbi ugodi, se tožeči stranki glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve prisodi pavšalni znesek povračila stroškov, v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (tretji odstavek 25. člena ZUS-1; v nadaljevanju Pravilnik).

42.V skladu s Pravilnikom je sodišče tožeči stranki priznalo stroške v znesku 385,00 EUR, ker je bila zadeva rešena na glavni obravnavi, tožečo stranko pa je v postopku zastopala odvetniška družba (četrti odstavek 3. člena Pravilnika). Za pripravljalni vlogi z dne 4. 2. 2022 je sodišče tožeči stranki priznalo še stroške v višini 10 % od 385,00 EUR (4. člen Pravilnika), vse povečano za 22 % DDV, kar skupaj znaša 516,67 EUR. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). V preostalem delu je stroškovni zahtevek tožeče stranke zavrnilo, saj za njegovo priznanje v relevantnih predpisih ni podlage.

43.Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

K III točki izreka:

44.Povrnitev stroškov postopka je zahtevala tudi prizadeta oseba s položajem stranke A., d. o. o.

45.Ker v ZUS-1 ni urejeno vprašanje povrnitve stroškov tretjih oseb zaradi sodelovanja v postopku, je treba v tem delu v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 uporabiti določbe ZPP, ki urejajo povračilo stroškov stranskemu intervenientu, saj ima ta v pravdnem postopku smiselno enak položaj kot udeleženci v upravnem sporu v smislu 19. člena ZUS-1.

46.Sodišče ugotavlja, da je imela prizadeta oseba s položajem stranke v tem upravnem sporu interes, da se ne ugotovi nezakonitost izpodbijanega sklepa, torej da se tožba zavrne. Zato je njena pravica do povrnitve stroškov odvisna od uspeha tožene stranke v tem upravnem sporu (154. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Ker tožena stranka v upravnem sporu ni uspela, je bilo treba stroškovni zahtevek prizadete osebe s položajem stranke zavrniti.

-------------------------------

1V pripravljalni vlogi z dne 4. 2. 2022 in na naroku za glavno obravnavo.

2Glej sodbo tega sodišča I U 1445/2022 z dne 24. 10. 2023 (18. točka obrazložitve).

3Glej 55. točko obrazložitve navedene sodbe.

4Glej 59. točko obrazložitve in 2. točko izreka navedene sodbe.

5Glej Sašo Matas, et al.: Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2016, str. 246.

6Glej sodbe sodišča SEU v zadevah C-387/14 z dne 4. 5. 2017 (36. točka obrazložitve), C 324/14 z dne 7. 4. 2016 (61. točka obrazložitve) in C-368/10 z dne 10. 5. 2012 (109. točka obrazložitve) in sodbo tega sodišča I U 631/2022 z dne 17. 8. 2022 (11. točka obrazložitve).

7Glej Sašo Matas, et al.: Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2016, str. 62 in 63.

8Ta določa: "Kot del te dokumentacije se štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja."

Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe

Zakon o javnem naročanju (2015) - ZJN-3 - člen 40

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.