Jedro

V primeru, kakršen je obravnavani, tj. ko je bil izveden javni razpis z javno dražbo, se po drugem odstavku 47. člena ZEKom-1 upravni postopek uvede šele po tem, ko dražitelj ali dražitelji, ki so na javni dražbi uspeli, plačajo plačilo za učinkovito rabo omejene naravne dobrine ali glede na način plačevanja vplačilo tistih njegovih obrokov, ki jih je po sklepu iz šestega odstavka 45. člena tega zakona treba plačati pred izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. Upravni postopek se torej začne šele po plačilu zneska, ki ga toženka glede na uspeh na javni dražbi določi s sklepom, kakršen je obravnavani, to je s sklepom, izdanim na podlagi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1. Da bi bilo o dodelitvi RF, to je o pravici uporabe RF, odločeno že pred ODRF z izpodbijanim sklepom, pa ne izhaja niti iz določbe devetega odstavka 45. člena ZEKom-1.

Izrek

I. Tožba se zavrže. II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže. III. Stroškovni zahtevek tožeče stranke in stroškovni zahtevek stranke z interesom se zavrneta.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je toženka ugotovila, da je stranka z interesom družba A., d. o. o., na javni dražbi, izvedeni v okviru javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom, ki je bil dne 18. 12. 2020 objavljen v Uradnem listu RS, št. 191/2020 in spremenjen s sklepom, dne 8. 1. 2021 objavljenim v Uradnem listu RS, št. 3/2020 (točno: 2021) in s sklepom, dne 5. 2. 2021 objavljenim v Uradnem listu RS, št. 16/2020 (točno: 2021), uspela in bo ob pogoju plačila zneska iz 2. točke izreka tega sklepa z izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v uporabo pridobila tam navedene frekvenčne bloke pod podtočkami I., II., III., IV., V., VI. za čas veljavnosti 15 let od dneva dodelitve oziroma od 22. 9. 2021 dalje (1. točka izreka), naložila stranki z interesom, da je dolžna v roku 15 dni od vročitve tega sklepa poravnati preostanek tega zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ki znaša 8.420.834,00 EUR, kar se plača na naveden račun in določen način (2. točka izreka) ter odločila še o stroških postopka (3. točka izreka). V obrazložitvi je toženka povzela potek postopka javnega razpisa, med drugim, da je bil stranki z interesom dne 8. 3. 2021 izdan sklep o izbiri dražitelja (četrti odstavek 44. člena Zakona o elektronskih komunikacijah - ZEKom-1), da se je 7. 4. 2021 pričela javna dražba, da je stranka z interesom na javni dražbi uspela in bo ob pogoju plačila zneska iz 2. točke izreka z izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v uporabo pridobila frekvenčne bloke iz 1. točke izreka tega sklepa.

2. Tožnik je na Upravno sodišče RS v Ljubljani dne 17. 5. 2021 vložil tožbo, s katero izpodbija citirani sklep. Predlagal je, da sodišče sklep odpravi in zadevo vrne toženki v ponovno odločanje, ki naj ji tudi naloži povrnitev stroškov postopka tožnika, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka določenega v odločbi o njihovi odmeri dalje do plačila. Uvodoma je povzel potek dosedanjega postopka javnega razpisa.

3. Po mnenju tožnika vsebina šestega odstavka 45. člena ZEKom-1 daje podlago samo za odločitev v 2. točki izreka, kljub temu izpodbijani sklep v 1. točki izreka določa frekvenčne bloke, glede katerih je stranka z interesom uspela in ki jih bo z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc (ODRF) pridobila v uporabo. Edini pogoj za pridobitev frekvenčnih blokov z odločbo, ki bo izdana na podlagi sklepa, je torej plačilo (doplačilo) zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. Tako tudi v obrazložitvi. Z ODRF, ki bo izdana na podlagi 51. člena ZEKom-1, bo odločeno samo o pogojih iz 5. točke prvega odstavka 51. člena ZEKom-1. Poleg tega, da so v sklepi navedeni podatki o tem, kdo bo z izdajo ODRF dobil v uporabo radijske frekvence (RF), je v teh odločeno tudi o dodeljenih RF, o območju pokrivanja in o času veljavnosti. V tem delu se torej z ODRF ne bo odločilo o dodelitvi RF, temveč se je odločilo z izpodbijanim sklepom, sicer pod odložnim pogojem plačila, vendar to vsebine 1. točke izreka (oziroma njenega pomena) ne spremeni. Tudi če bo ODRF vsebovala v izreku vse tisto, o čemer je že odločeno v izreku sklepa, to na sam sklep nima vpliva, saj z ODRF ne bo razveljavljen. Še vedno bo učinkoval (v celoti) kot dokončen posamičen upravni akt. V prid temu govori tudi 55. člen ZEKom-1. Zgoraj povzeto vsebino 1. točke izreka sklepa potrjuje tudi deveti odstavek 45. člena ZEKom-1. ODRF je samo še ugotovitveni akt v zvezi z dodelitvijo RF. V takem položaju dobi določba 49. člena ZEKom-1 povsem drugačno vsebino.

4. Tožnik meni, da bi morala toženka pred izdajo sklepa dražiteljem dati možnost, da se o vsem, kar bo predstavljalo podlago za izrek sklepa, izjavijo, še zlasti ker gre za stranke z nasprotujočimi interesi (22., 14. člen Ustave RS). V tem primeru ''strankam z interesom'' ni bila dana možnost izjave, zato je sklep nezakonit že iz tega razloga. Ker gre torej za sklep, ki je bil izdan v javnopravni zadevi, za izdajo katerega postopek ni določen in se za njegovo izdajo smiselno uporabljajo določbe ZUP (4. člen), se lahko izpodbija v upravnem sporu (2. člen Zakona o upravnem sporu - ZUS-1). Te določbe ni mogoče izključiti s sklicevanjem na drugi odstavek 47. člena ZEKom-1. Izpodbijani sklep je bil izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije in je bilo z njim odločeno pravici oziroma obveznosti kandidatov za dodelitev RF.

5. Tožnik še podredno navaja, da ima pravico zoper sklep vložiti subsidiarni upravni spor po prvem odstavku 4. člena ZUS-1. Ustavno sodišče je že sprejelo stališče, da pravica do sodnega varstva ne pomeni pravice do točno določenega sodnega postopka (Up-555/03, Up-827/04 z dne 6. 7. 2006), pri čemer je s 157. členom Ustave RS določena varovalka za primer, če za poseg v ustavne pravice ni zagotovljeno drugo sodno varstvo (Up-438/09). Za pravni interes za vložitev tožbe v upravnem sporu na ugotovitev kršitve ustavnih pravic ni odločilno, kako bi to vplivalo na postopek, ki ga vodi toženka, temveč se je treba omejiti na konkretne ustavne pravice, katerih kršitev se uveljavlja. Toženka posega v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnika zaradi nespoštovanja Direktive EU 2018/1972 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. 12. 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah (Direktiva), ki v 124. členu določa uskladitev nacionalnih predpisov z Direktivo do 21. 12. 2020. Toženka vodi postopek po 38. in 44. členu ZEKom-1, ki z Direktivo še ni usklajen. To je v neskladju tudi s 3.a členom Ustave RS (tako tudi prof. dr. B. B. v mnenju, ki naj ga sodišče šteje kot del navedb). Posledično toženka z uvedbo in vodenjem tega razpisa ter izdajo ugotovitvenih sklepov o uspehu na javni dražbi posega v pravico tožnika do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave, vključno s prepovedjo omejevanja konkurence. Toženka je tri dni pred potekom roka za implementacijo Direktive objavila predmetni razpis, ki krši pravo EU: a) glede podaljšanja oziroma obnovitev ODRF (drugi odstavek 49. člena Direktive) kot njihovo obnovitev (50. člen Direktive), b) glede zagotavljanja konkurence (52. člen Direktive), c) glede obročnega plačila pristojbine za pravice uporabe radiofrekvenčnega spektra (drugi odstavek 42. člena Direktive) in d) glede souporabe, poslovnih dogovorov o gostovanju in skupni postavitvi infrastrukture (47. člen Direktive).

6. Tožnik ima pravni interes za zagotovitev učinkovitega pravnega varstva, ki bo rezultiralo v zagotovitvi zakonitih predpostavk in pogojev vsebine javnega razpisa. Zaradi neupoštevanja pravil Direktive bo v primeru dokončanja razpisa prišlo do neenakopravnih položajev glede pogojev nastopanja na prostem trgu, tožnik pa ima kot ponudnik telekomunikacijskih storitev interes, da se zagotovi zakonitost razpisnih pogojev in s tem upoštevanje položajev prava varstva konkurence. Ker toženka Direktive ni implementirala v naš pravni red, bi morala javni razpis oblikovati tako, da bi bili njegovi pogoji v celoti v skladu z vsemi upoštevnimi določbami Direktive, tako da bi bil njen cilj dosežen ob nastopu roka za implementacijo. Izvedba tega javnega razpisa bo imela (kot se utemeljeno pričakuje) zelo daljnosežne posledice na strukturo tržne konkurence na trgu mobilnih storitev, kot tudi na povezanem trgu fiksnih storitev. Toženka je kršila 52. člen Direktive, ker pred postopkom podelitve pravic uporabe radiofrekvenčnega spektra ni opravila objektivne in v prihodnost usmerjene ocene v obliki analize po drugem odstavku 67. člena Direktive. Posledica te kršitve se kaže v pogojih javnega razpisa. Spektralne kape so ex ante sredstvo za zagotavljanje konkurence na trgih mobilnih komunikacij, s katerim se zagotovi, da noben mobilni operater ali zelo majhno število ne more pridobiti celotnega ali skoraj vsega spektra v ponudbi v času prve ali poznejše dodelitve spektra. Ker so kot nesporno na trgu mobilnih komunikacij trenutno prisotni in konkurirajo štirje operaterji, bi morala biti spektralna kapa v frekvenčnih pasovih pod 1 GHz z namenom varstva učinkovite konkurence oblikovana na način, da bi (vsaj) štirim operaterjem (obstoječim in novim) omogočala pridobitev ustreznega spektra, s čimer bi se vsaj štirim operaterjem omogočilo njihovo konkuriranje na trgu. Sicer je že sama toženka v svoji analizi trga poudarila, da je za zmožnost operaterjevega zagotavljanja 5G storitev ključno, da ima operater na voljo ustrezen spekter pod 1 GHz. Na dan vložitve te tožbe C. in D. skupaj posedujeta 77 % spektra pod 1 GHz, stranka z interesom pa 23 % spektra pod 1 GHz. Spektralne kape v javnem razpisu so previsoko zastavljene, kar pomeni, da bosta zaradi neustrezno zastavljenih dražbenih pravil po izvedeni dražbi oba največja operaterja posedovala 73,7 % tega spektra, s čimer se bo njun položaj še okrepil, saj si bodo vsi ostali operaterji (zlasti A. in tožnik) morali razdeliti preostalih 23,6 %. Negativni učinek previsoko postavljenih spektralnih kap za frekvenčne pasove pod 1 GHz je dodatno ojačan še s tem, da v tem javnem razpisu ni predviden rezerviran spekter za novega vstopnika oziroma prijavitelja, ki nima spektra v teh pasovih. Opozoril je še na skupno spektralno kapo v pasovih 700 MHz FDD, 2100 MHz FDD, 2300 MHz TDD in 3600 MHz TDD, ki je absolutno previsoka, kar je rezultiralo v pridobitev deležev, ki so očitno nesorazmerna. Ker spektralna kapa ni določena največ v višini 33 % celotnega spektra, so z izvedbo javne dražbe kršeni 52. člen Direktive in 56., 195. člen ZEKom-1 in 64., 65. in 66. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1). Toženka bi morala pred dodelitvijo ali obnovitvijo individualnih pravic uporabe radiofrekvenčnega spektra upoštevati 47. člen Direktive (glede določitve pogojev pri odločanju o tem), kot tudi 42. člen Direktive (glede možnosti obročnega plačila). Slednje sklep o uvedbi predmetnega javnega razpisa v 11. točki izključuje. Direktiva določa tudi 20-letno regulatorno predvidljivost za imetnike pravic in za dosego tega namena določa podaljšanje pravice uporabe radiofrekvenčnega spektra (drugi odstavek 49. člena), česar ZEKom-1 ne določa. Toženka bi torej morala, v primeru odločb, katere veljavnost je 15 let, imetnikom omogočiti podaljšanje za nadaljnje obdobje petih let. 7. Nesporno je, da so radijske frekvence omejena dobrina. Ker je ravnanje toženke nezakonito že zato, ker ni upoštevala določb Direktive, je s tem očitno kršila 3.a člen Ustave, tretji odstavek 4. člena PDEU, Direktive in načela primarnosti prava EU. Po ZPOmK-1 so dejanja nelojalne konkurence lahko tudi nedopustni posegi ali vplivi državnih organov in nosilcev javnega pooblastila (64., 65. in 66. člen) (odločba Ustavnega sodišča, št. U-I-211/00 z dne 22. 1. 2004, in št. U-I-277/05 z dne 9. 2. 2006). V konkretnem javnem razpisu pravila zagotavljajo formalno enakost (brez omejitev za velike operaterje – določitev spektralnih kap ali ugodnosti za velike operaterje, cenovne omejitve, rezerviran spekter), ne zagotavljajo pa vsem dejanske enakosti (kar je bistveno glede na 14. člen Ustave), ker so posamezni dražitelji v manj ugodnem položaju glede uresničevanja pravic. Kot dokaz je predlagal tam navedene listine ter zaslišanje strank.

8. Tožnik je hkrati vložil še zahtevo za izdajo začasne odredbe, s katero predlaga, da se do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu prepove izdaja odločbe o dodelitvi RF v uporabo stranki z interesom družbi A., d. o. o. za naslednje frekvenčne bloke: Radiofrekvenčni pas 700 MHz FDD: - 713-718/768-773 MHz (BA03), - 718-723/773-778 MHz (BA4); Radiofrekvenčni pas 1500 MHz: - 1452-1462 MHz (BC11), - 1462 - 1472 MHz (BC12); Radiofrekvenčni pas 2100 MHz FDD: - 1935 - 1940/2125 - 2130 MHz (BD04), - 1940 - 1945/2130 - 2135 MHz (BD05), - 1945 - 1950/2135 - 2140 MHz (BD06); Radiofrekvenčni pas 2300 MHz TDD: - 2360 - 2370 MHz (BE05), - 2370 - 2380 MHz (BE07), - 2380 - 2390 MHz (BE07); Radiofrekvenčni pas 3600 MHz TDD: - 3560 - 3570 MHz (BF15), - 3570 - 3580 MHz (BF16), - 3580 - 3590 MHz (BF17), - 3590 - 3600 MHz (BF19), - 3600 - 3610 MHz (BF20), - 3610 - 3620 MHz (BF21), - 3620 - 3630 MHz (BF22), - 3630 - 3640 MHz (BF23), - 3640 - 3650 MHz (BF24), - 3650 - 3660 MHz (BF25), - 3660 - 3670 MHz (BF26), - 3670 - 3680 MHz (BF27), - 3690 - 3700 MHz (BF28); Radiofrekvenčni pas 26 GHz TDD: - 26.500 - 26.700 MHz (BG01), kar naj velja do poteka 30 dni po pravnomočnosti odločitve v tej zadevi, toženka pa je tožniku dolžna povrniti stroške postopka v navedeni višini.

9. V zvezi s procesnimi predpostavkami se je tožnik skliceval na trditveno podlago v tožbi. V zvezi z izpolnitvijo materialnega pogoja za izdajo začasne odredbe, pa se je tudi skliceval na zatrjevane nepravilnosti izvedbe javnega razpisa, zaradi katerih je bil oškodovan pri pridobitvi navedenih frekvenčnih blokov, kar bo imelo za posledico materialno škodo zaradi omejitve pri rasti števila naročniških mobilnih storitev, kot konvergerčnih paketov, s tem zmanjšanje rasti oziroma omejeno rast tržnega deleža in s tem zmanjšanje dobička ter kot splošno vrednosti podjetja, kar podrobno opiše. Morebitna odprava odločb in ponovitev razpisa zanj ne predstavlja učinkovitega sodnega varstva, saj razpisa in izdaje novih odločb ne bi bilo mogoče izvesti do poteka obdobja, za katerega so tožniku frekvence podeljene z veljavnimi odločbami. Že to po presoji tožnika pomeni težko popravljivo škodo (odločba Ustavnega sodišča RS, št. Up-1156/06 z dne 12. 4. 2007, sklep VS RS, I Up 51/2015 z dne 1. 4. 2015). Tožnik sodišču tudi predlaga ravnanje po 66. členu ZUS-1. Če sodišče o zadevi ne bo odločilo nemudoma, tožnik predlaga sodišču izdajo začasne odredbe po uradni dolžnosti po 66. členu ZUS-1. Kot dokaz je predlagal naštete listine ter zaslišanje strank.

10. Toženka je v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe uvodoma navedla, da tožnik ni izkazal aktivne legitimacije za vložitev tožbe, posledično tudi ne za vložitev zahteve za izdajo začasne odredbe. S tem sklepom se je ugotovil izid javne dražbe in znesek plačila, ki ga mora drug operater plačati za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. Gre za sklep oziroma akt poslovanja iz šestega odstavka 45. člena ZEKom-1, ki je bil izdan v t.i. neupravni fazi javnega razpisa z javno dražbo, v kateri se določbe ZUP ne uporabljajo. Tako tudi sodna praksa (I U 1181/2015, I U 753/2014, I Up 448/2003, I Up 126/2010, X Ips 94/2008). Upravni postopek se začne šele po opravljenem javnem razpisu (47. člen ZEKom-1). Sklep nima narave akta iz 2. člena ZUS-1 (npr. I Up 25/2020, I Up 35/2020, itd). Stranka z interesom na podlagi izpodbijanega sklepa ni pridobila pravice do uporabe navedenih frekvenčnih blokov, temveč so ti navedeni v njem le zato, ker je nanje vezano plačilo za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. To smiselno izhaja tudi iz navedb tožnika (str. 7 in str. 44). Take sklepe je toženka izdala vsem udeležencem na javni dražbi. Opozorila je, da je tožnik od pričetka dražbenega procesa vložil že dva upravna spora (I U 451/2021 in I U 725/2021), v katerih je - kot tudi sedaj - izpodbijal pogoje javnega razpisa, s katerimi naj bi bilo poseženo v njegove ustavne pravice.

11. Po oceni toženke tudi pogoji za izdajo začasne odredbe niso izpolnjeni. Ni podana vzročna zveza med izdajo izpodbijanega sklepa in škodo, ki naj bi tožniku nastala. Začasna odredba tudi ni namenjena splošnemu sistemskemu spreminjanju učinkov tožbe (I Up 112/2020). Sicer je pa tožniku zagotovljeno sodno varstvo v okviru tožbe zoper ODRF (I U 1436/2016, I U 2067/2018). Enako je ugotovilo tudi sodišče že v sklepu, I U 425/2021 z dne 25. 3. 2021. Tožnik v večini zatrjuje premoženjsko materialno škodo, ki praviloma šteje za popravljivo. Tožnik je imel poleg tega ves čas svojega delovanja možnost pridobivati spekter na vseh objavljenih javnih razpisih in javnih pozivih od leta 2006 dalje. Toženka tako zavrača kot neizkazane in neutemeljene vse navedbe tožnika o oškodovanju. Kot zaključno je navedla še, da bi bila z izdajo začasne odredbe prizadeta javna korist in koristi nasprotnih oseb. To bi namreč onemogočilo izdajo ODRF stranki z interesom, odložilo uvajanje novih tehnologij, otežilo ponujanje že obstoječih storitev, ogrozilo oziroma podaljšalo izpolnitev obveznosti, ki jih ima država do EU. Predlagala je zavrženje tožbe in zavrženje zahteve za izdajo začasne odredbe oziroma podredno zavrnitev zahteve za izdajo začasne odredbe, posledično naj sodišče zavrne tudi tožnikov zahtevek za povrnitev stroškov postopka.

12. Stranka z interesom A., d. o. o. je v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe uvodoma prerekala obstoj procesnih predpostavk za obravnavo zahteve za začasno odredbo. Izpodbijani sklep namreč ni akt, ki bi se lahko izpodbijal v upravnem sporu. Gre za procesno odločitev, v posledici katere bo toženka stranki z interesom določila znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ki ga mora plačati stranka z interesom, in rok za to plačilo. Na dan izdaje sklepa stranka z interesom ni izpolnila svoje obveznosti plačila, zato že pojmovno ni mogoče, da je na dan izdaje izpodbijanega sklepa uveden upravni postopek (47. člen ZEKom-1). Z izpodbijanim sklepom toženka tudi ni posegla v nobene pravice, pravne koristi ali obveznosti tožnika. Zoper ta sklep ni dopusten niti upravni spor po 4. členu ZUS-1. Tožnik bi moral izkazati, da tožba, vložena po prvem odstavku 192. člena ZEKom-1, v konkretnih okoliščinah ne bi predstavljala učinkovitega sodnega varstva v smislu člena 47 v zvezi s členom 52(1) Listine o temeljnih pravicah EU. Tega ni storil. Naslovno sodišče je že sprejelo stališče, da na podlagi tožbe operaterja na trgu telekomunikacijskih storitev zoper ODRF presoja tudi elemente (ne)zakonitosti v t.im. neupravni fazi vodenja javnega razpisa. Stranka z interesom je zato predlagala, da sodišče tožbo in posledično zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrže. 13. Če sodišče ne bi sledilo primarnemu predlogu, pa je stranka z interesom še navedla, da je tudi zahteva za izdajo začasne odredbe neutemeljena. Navedbe tožnika o nastanku škode so pavšalne in dokazno nepodprte. Tožnikov predlog se opira le na poročilo, ki se osredotoča izključno na konvergenco mobilnih in fiksnih telekomunikacijskih storitev, pri čemer je bilo pripravljeno že v juliju 2019. Materialna škoda že sama po sebi ni težko popravljiva, sicer pa tožnik ni predstavil niti trditev o višini zatrjevane škode. Z izdajo začasne odredbe bi bile koristi stranke z interesom prizadete (zaradi izgube pridobljenih radijskih frekvenc na dražbi), pri čemer nima učinkovitega tehničnega ukrepa, s katerim bi lahko ob nadaljnji rasti potreb uporabnikov mobilnih telekomunikacijskih storitev zagotovila nemoteno delovanje svojega mobilnega omrežja, v posledici česar bi se omrežje stranke z interesom zaradi preobremenjenosti porušilo, zagotavljanje ustrezne kakovosti storitev pa postalo nemogoče. 14. Po mnenju stranke z interesom bi izdaja začasne odredbe neugodno vplivala tudi na javno korist. Gre namreč za cca. 23,59 % vseh uporabnikov mobilnih storitev v Sloveniji (kolikor jih ima stranka z interesom), katerim bi se onemogočilo uporabo govornih in širokopasovnih podatkovnih storitev v razmeroma kratkem času (s potekom ODRF 22. 9. 2021), kar bo povzročilo plaz prekinitev obstoječih naročniških razmerij in številčen prehod naročnikov k drugim operaterjem. Ne gre le za nekajmesečni zamik dodelitve RF, k temu bi moral tožnik prišteti še čas, ki bi ga toženka porabila za izvedbo takega javnega razpisa. Stranka z interesom je predlagala kot primarno zavrženje tožbe in zahteve za izdajo začasne odredbe, podredno zavrnitev zahteve za izdajo začasne odredbe, pri čemer naj tožniku naloži povrnitev njenih stroškov postopka.

_K I. točki izreka:_

15. Uvodoma mora sodišče, sledeč uveljavljeni upravnosodni praksi, pred obravnavo zahteve za izdajo začasne odredbe, preveriti, ali so izpolnjeni formalni pogoji za meritorno reševanje vložene zahteve tožnikov za izdajo začasne odredbe.

16. Tožba ni dovoljena.

17. Po prvem odstavku 2. člena ZUS-1 se v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnika; o zakonitosti drugih aktov odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon. Drugi odstavek istega člena opredeljuje upravni akt kot upravno odločbo ali drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta. V drugem odstavku 5. člena ZUS-1 je določeno, da se lahko v upravnem sporu izpodbijajo tisti sklepi, s katerimi je bil postopek odločanja o izdaji upravnega akta obnovljen, ustavljen ali končan.

18. V tem upravnem sporu izpodbijani akt ni sklep iz drugega odstavka 5. člena ZUS-1, saj z njim postopek odločanja o izdaji upravnega akta ni končan (niti obnovljen ali ustavljen). Izpodbijani sklep tudi nima narave akta iz 2. člena ZUS-1, saj v njem ni odločeno o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika.

19. Izpodbijani sklep je izdan na podlagi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1. Ta določa, da se dražitelju ali dražiteljem z najvišjo ponudbo oziroma z najvišjo kombinacijo ponudb, ki so v skladu s pravili za izvedbo javne dražbe iz 5. točke drugega odstavka prejšnjega člena na javni dražbi uspeli, izda pisni sklep, v katerem se določi znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ki ga morajo v skladu s temi pravili za izvedbo javne dražbe plačati, in rok, v katerem ga morajo plačati.

20. Z njim je toženka (po izvedenem javnem razpisu z javno dražbo) določila znesek in pogoje plačila nadomestila za omejeno naravno dobrino, česar pa ni mogla storiti, ne pa bi pri tem ugotovila, kakšen je bil izid javne dražbe, torej glede katerih radijskih frekvenc je stranka z interesom na javni dražbi uspela, saj je od te ugotovitve odvisen izračun zneska za plačilo pravice.

21. Tak sklep ne pomeni odločitve o pravici na področju javnega prava. Stranka z interesom na podlagi izpodbijanega sklepa namreč radijskih frekvenc še ni pridobila, v posledici tega pa tudi ni moglo biti poseženo v kakršnekoli s tem povezane pravice tožnika.

22. Skladno s prvim odstavkom 44. člena ZEKom-1 je javna dražba način za izbiro prijavitelja na javnem razpisu, kadar je edino merilo za izbiro najugodnejša ponudbe ponujena cena. Postopek javnega razpisa, vključno z javno dražbo, se ne vodi po določbah ZUP, saj ZEKom-1 v prvem odstavku 37. člena izrecno določa, da se v postopku javnega razpisa ne uporabljajo določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, razen določb o izločitvi. V primeru, kakršen je obravnavani, tj. ko je bil izveden javni razpis z javno dražbo, _se_ po drugem odstavku 47. člena ZEKom-1 _upravni postopek uvede_ šele po tem, ko dražitelj ali dražitelji, ki so na javni dražbi uspeli, plačajo plačilo za učinkovito rabo omejene naravne dobrine ali glede na način plačevanja vplačilo tistih njegovih obrokov, ki jih je po sklepu iz šestega odstavka 45. člena tega zakona treba plačati pred izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc.

23. Upravni postopek se torej začne šele po plačilu zneska, ki ga toženka glede na uspeh na javni dražbi določi s sklepom, kakršen je obravnavani, to je s sklepom, izdanim na podlagi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1. Sklep torej (že) po izrecnem zakonskem besedilu ni izdan v upravnem postopku.

24. Izpodbijani sklep pa tudi sicer ne pomeni odločitve o pravici, obveznosti ali pravni koristi s področja javnega prava v smislu drugega odstavka 2. člena ZUS-1. Pravica, o kateri upravni organ odloča v postopku dodelitve radijskih frekvenc, urejenem v 2. podpoglavju V. poglavja ZEKom-1, je pravica do uporabe radijske frekvence, ki je (kot opozarja tožnik in določa zakon v 24. členu) omejena naravna dobrina s pomembno družbeno, kulturno in gospodarsko vrednostjo. O tej pravici organ odloči z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc – ODRF in ne že prej, kot to v tožbi uveljavlja tožnik. To izrecno izhaja iz 49. in 51. člena ZEKom-1 in ne drži, da bi bilo v primeru, ko gre za javni razpis z javno dražbo, karkoli drugače kot takrat, ko gre za javni razpis brez dražbe.

25. Besedilo 49. člena ZEKom-1 jasno določa, da agencija o ponudbah odloči z izdajo ODRF, 51. člen ZEKom-1 pa določa obvezno vsebino odločbe, ki obsega opredelitev dodeljenih radijskih frekvenc. Zakonodajalec torej očitno ne razlikuje med postopkom javnega razpisa z ali brez javne dražbe, tudi ko gre za javno dražbo, pa organ odloči o ponudbah, pač s to razliko, da je v primeru javnega razpisa z javno dražbo edino merilo za izbiro najugodnejše ponudbe ponujena cena na dražbi (gl. prvi odstavek 44. člena ZEKom-1).

26. Da bi bilo o dodelitvi RF, to je o pravici uporabe RF, odločeno že pred ODRF z izpodbijanim sklepom, pa ne izhaja niti iz določbe devetega odstavka 45. člena ZEKom-1. Po tej določbi se šteje, da so bili na javnem razpisu izbrani dražitelj ali dražitelji, ki so na javni dražbi uspeli in v predpisanem roku plačali plačilo za učinkovito rabo omejene naravne dobrine iz drugega odstavka 47. člena tega zakona.

27. Ne drži, kot zmotno navaja tožnik, da se po navedeni določbi ex lege šteje, da so radijske frekvence dražiteljem dodeljene pod odložnim pogojem plačila nadomestila. Ta določba namreč, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, pomeni zgolj materialno podlago za odločitev o pravici z ODRF.

28. Kot rečeno, organ z ODRF odloči o ponudbah. Odločitev o ponudbi pa je odločitev o izbiri ponudnika na razpisu. Deveti odstavek 45. člena ZEKom-1 tako določa, kateri ponudniki so na razpisu uspeli, torej kateri ponudniki so izbrani, in jim bo zato z ODRF lahko dodeljena pravica - uporaba določene radijske frekvence. To pa so (glede na to, da gre za specialno določbo javnega razpisa z javno dražbo) dražitelji, ki so na javni dražbi uspeli in v predpisanem roku plačali za učinkovito rabo omejene naravne dobrine iz drugega odstavka 47. člena tega zakona. Pogoj za to, da se šteje, da je ponudnik uspel (da se šteje za izbranega dražitelja), je torej kumulativno tudi to, da je predhodno v predpisanem roku (že) plačal nadomestilo za rabo omejene naravne dobrine. Da gre za plačilo po izdaji sklepa iz šestega odstavka 45. člena ZEKom-1, pa nedvomno izhaja iz izrecnega sklicevanja zakonskega besedila na drugi odstavek 47. člena ZEKom-1. Povedano drugače: z ODRF se dodeli RF le tistemu ponudniku na javnem razpisu z javno dražbo, ki je na takem razpisu uspel (z najvišjo ponudbo), to pa je le tisti, ki je tudi že plačal nadomestilo, določeno v sklepu iz 45. člena ZEKom-1. Tako o pravici, to je o dodelitvi RF, nikakor ne more biti odločeno že z izpodbijanim sklepom, ne glede na to, da je v sklepu (tudi) navedeno, za katere RF je določen dražitelj (oziroma v tem upravnem sporu stranka z interesom A.) uspel, saj se v tem sklepu opredeli (še) eden od elementov, ki ga mora ponudnik izpolniti, da na razpisu uspe. Zato tudi ni mogoče trditi, da je z izpodbijanim sklepom toženka že odločila o pravici, tj. o dodelitvi RF v uporabo, temveč je o tej odločeno šele z ODRF, v kateri se skladno z določbami 51. člena ZEKom-1 opredelijo tudi drugi pogoji pravice do uporabe RF (tako stališče smiselno izhaja tudi iz sklepa Vrhovnega sodišča RS, I Up 95/2021 z dne 19. 5. 2021).

29. Predhodnega preizkusa pa tožba ne prestane niti z navedbami o kršitvi ustavnih pravic in utemeljevanjem na prvem odstavku 4. člena ZUS-1. Po tej določbi sodišče v upravnem sporu odloča tudi za zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Gre torej za t.i. rezervni upravni spor. Iz doslej povedanega izhaja, je (bo - op. sod.) o dodelitvi RF (za kar si tožnik prizadeva, da ne bi bile dodeljene stranki z interesom, temveč v novo izpeljanem razpisnem postopku) odločeno z ODRF, zoper katero je skladno s 192. členom ZEKom-1 dopustno sodno varstvo. Že to po presoji sodišča zadostuje za sklep, da tožba tudi na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1 ni dopustna.

30. Ne glede na povedano sodišče ob tem dodaja še naslednje:

31. Tožnik kot poglavitno v tem delu tožbe toženki očita nedopustno ravnanje zaradi pogojev, ki so določeni v sklepu o javnem razpisu, ki je bil objavljen dne 18. 12. 2020 v Uradnem listu št. 191/2020 in spremenjen v Uradnem listu št. 3/2021 in 16/2021, ker ti pogoji (po mnenju tožnika) zaradi ne-implementacije Direktive 2018/1972 niso v skladu s pravom EU in naj bi bil tožnik zaradi tega v slabšem položaju, kot če bi bila Direktiva 2018/1972 pravočasno prenesena v notranji pravni red.

32. Kot je navedlo naslovno sodišče že v sklepih, I U 451/2021 in I U 725/2021, med strankama ni sporno, da Direktiva 2018/1972 ni bila pravočasno prenesena v notranji pravni red. Sporno pa je, ali je bil zaradi njene ne-implementacije tožnik v slabšem položaju pri nastopu na tem javnem razpisu in so mu bile posledično kršene ustavno zagotovljene pravice.

33. Iz podatkov v spisu in trditev tožnika izhaja, da je tožnik izpolnjeval vse pogoje in bil tudi izbran za dražitelja (oziroma ponudnika). To potrjuje tudi sklep toženke, št. 38144-5/2020/174 z dne 16. 4. 2021, ki ga tožnik izpodbija v upravnem sporu pod opr. št. I U 781/2021. Po prvem odstavku 47. člena ZEKom-1 bo tako imel kot ponudnik dostop do sodnega varstva na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 zoper odločitve toženke (v tem primeru zoper odločbe o dodelitvi ODRF), kjer sam s ponudbo ni uspel, in uveljavljal vse tožbene razloge, določene v 27. členu ZUS-1. Tožba na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 v zvezi z 2. členom ZUS-1 sicer nima avtomatičnega suspenzivnega učinka, vendar ga tožba v upravnem sporu, razen redkih izjem, po pravilu nima. Zato pa ima stranka možnost vložiti zahtevo za izdajo začasne odredbe, o kateri mora sodišče odločiti v 7 dneh. To ustreza zahtevam iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU v zvezi z 31. členom Direktive 2018/1972. Argumenti tožnika, da bo Upravno sodišče na podlagi tožbe iz prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 v zvezi z 2. členom ZUS-1 kvečjemu lahko izdalo ugotovitveno sodbo, ker bo gospodarski subjekt, kateremu bodo dodeljene frekvence, lahko začel uresničevati svoja upravičenja in bi mu z odpravo odločbe nastala nepopravljiva škoda, so premalo utemeljena predvidevanja, da bi na tej podlagi sodišče ugotovilo, da tožba zoper dokončno odločbo o dodelitvi frekvenc ni učinkovito sodno varstvo.

34. V tem pogledu je pravno pomembno tudi, da tožnik v upravnem sporu zoper ODRF lahko poda vse ugovore glede morebitnih kršitev, ki bi bile posledica ne-implementacije Direktive 2018/1972. Upravno sodišče je v sodni praksi namreč že zavzelo stališče, da na podlagi tožbe operaterja na trgu telekomunikacijskih storitev zoper odločbo o dodelitvi frekvenc sodišče presoja tudi elemente (ne)zakonitosti v t.i. neupravni fazi vodenja javnega razpisa.1 Praksa je tudi ustaljena glede tega, da se v postopku s tožbo zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc lahko presojajo tudi pogoji iz javnega razpisa z vidika zakonskih določb.2

35. Tožnik bo lahko v sodnem varstvu na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 in 2. člena ZUS-1 uveljavljal tudi morebitno škodo, če bo ta posledica nezakonitega ravnanja toženke tekom javnega razpisa.

36. Na tej podlagi je sodišče ugotovilo, da tožnik tudi ni izkazal, da pravno sredstvo, ki ga lahko vloži v upravnem sporu zoper dokončno odločbo o dodelitvi frekvenc na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 in 2. člena ZUS-1 za varstvo njegove pravice do svobode gospodarske pobude (v povezavi z prepovedjo neenake obravnave), ne bi moglo biti učinkovito; ta presoja zajema tudi relevantne določbe glede dostopa do sodnega varstva po določbah od 64. člena v zvezi z prvim odstavkom 1. člena in drugim odstavkom 66. člena ZPomK-1. Tako tudi Vrhovno sodišče RS v sklepu, I Up 95/2021 z dne 19. 5. 2021. 37. Glede na povedano je sodišče tožbo tožnika na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 zavrglo.

_K II. točki izreka:_

38. Po prvem odstavku 32. člena ZUS-1 je tožba v upravnem sporu nesuspenzivno pravno sredstvo, saj vložena tožba praviloma ne ovira izvršitve izpodbijanega akta, zoper katerega je uperjena, razen v izjemnih primerih, kolikor zakon ne določa drugače. Sodišče na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 odloži na zahtevo tožnika izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda (odložitvena začasna odredba). Na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1 lahko tožnik iz razlogov iz prejšnjega odstavka zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetno izkaže za potrebno (ureditvena začasna odredba).

39. Iz povzetih določb drugega in tretjega odstavka 32. člena ZUS-1 tako med drugim izhaja, da je zakonodajalec kot enega izmed formalnih pogojev oziroma procesnih predpostavk za vsebinsko odločanje o predlagani začasni odredbi določil tudi obstoj dopustne tožbe. Ta procesna predpostavka pa v konkretnem primeru ni podana, ker je ob odločanju o zahtevi za izdajo začasne odredbe z izrekom pod točko I že tudi odločeno o tožbi tožnika. Zahtevo za izdajo začasne odredbe je sodišče zato zavrglo (smiselno 4. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1).

_K III. točki izreka:_

40. Odločitev o stroških postopka, ki jih je priglasil tožnik, temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem, če sodišče tožbo zavrže, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka. Ker pa ZUS-1 nima posebnih določb glede vprašanja povrnitve stroškov strank z interesom, je glede tega vprašanja treba uporabiti Zakon o pravdnem postopku (ZPP), zlasti 154. in 155. člen. Stranka z interesom je zasledovala, da sodišče tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrže oziroma zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrne, kar pomeni, da je s svojim zahtevkom uspela, vendar pa je sodišče presodilo, da s svojim odgovorom ni z ničemer v bistvenem prispevala k rešitvi zadeve. Zato je ocenilo, da priglašeni stroški niso bili potrebni.

1 Glej na primer: I U 753/2014-14 z dne 10. 2. 2015, odst. 9, 11; I U 1181/2015-49 z dne 28. 11. 2017, odst. 21, 22, 35, 42. 2 Glej: I U 2607/2018-15 z dne 14. 4. 2020, odst. 9.