Jedro

Finančni popravek pomeni vračilo koristi (sredstev), ki je (so) bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnega ravnanja. Ne pomeni kazni, temveč je zgolj posledica ugotovitve, da zahtevani pogoji za pridobitev koristi iz Unije niso bili spoštovani, zaradi česar je pridobljena korist neupravičena. Takšno situacijo sta stranki v obravnavanem primeru pogodbeno uredili v tretjem odstavku 13. člena Pogodbe o sofinanciranju. Ta namreč določa, da, če je upravičenec prejel izplačilo sredstev, pa se pozneje pri nadzoru izkaže, da neupravičeno, je dolžan takoj vrniti neupravičeno prejeta sredstva skupaj z zamudnimi obrestmi od dneva prejema sredstev do dneva vračila.

Kršitve pravil je treba šteti za nepravilnost, ki utemeljuje uporabo finančnega popravka, le takrat, če lahko vpliva na proračun EU.

Ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja tako že same po sebi ustvarijo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva, zaradi česar trditve o izvedenih finančnih popravkih zaradi ugotovljenih nepravilnosti, v katerih so implicitno zajete tudi trditve o škodi na proračunskih sredstvih, zadoščajo. Vendar pa ta domneva ni neizpodbojna, pač pa se s tem trditveno in dokazno breme le prevali na nasprotno stranko.

Konkurenca je bila v konkretnem primeru zagotovljena s pridobitvijo najmanj treh ponudb, z izbiro najugodnejšega ponudnika pa so bila tudi javna sredstva počrpana v manjši meri kot če bi tožena stranka izbrala drugega, tj. dražjega, ponudnika (pri čemer v tem postopku ni sporno, da je bila dejansko vgrajena varčnejša razsvetljava). Tožeča stranka, ki je v tem postopku zatrjevala, da je bil upravičenec dolžan upoštevati oba pogoja pod točkama 3.2. in 4.2. Javnega razpisa - načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelo skrbnega gospodarja, in sicer ves čas (v pritožbi navaja, da celotno obdobje veljavnosti Pogodbe o sofinanciranju!) ter da je tožena stranka določbo 3.2. točke Javnega razpisa kršila, namreč drugačnega, tj. škodnega vpliva na proračunska sredstva (ki bi bil v vzročni zvezi z zatrjevano kršitvijo) ni niti zatrjevala niti dokazala.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 96760/2015-2 z dne 18. 8. 2015 razveljavi tudi v prvem in četrtem odstavku izreka ter da se zavrne tožbeni zahtevek, naj toženka tožnici plača 169.090,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 11. 2012 do plačila (I. točka izreka sodbe) in da mora tožnica toženki plačati 2.913,02 EUR za pravdne stroške, v 15 dneh, v primeru nepravočasnega plačila pa še z zakonskimi zamudnimi obrestmi, tekočimi od prvega dne po izteku navedenega roka do plačila (II. točka izreka sodbe).

2. Zoper citirano sodbo v celoti je pritožbo vložila tožeča stranka. Uveljavljala je pritožbene razloge bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlagala, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi, zadevo pa vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Podrejeno je pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, toženi stranki pa v plačilo naloži prijavljene in priznane stroške tožeče stranke z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po izteku navedenega roka do plačila. Stroške po pritožbi je specificirala.

3. Na pritožbo tožeče stranke je tožena stranka odgovorila s predlogom, da jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne in sodbo sodišča prve stopnje potrdi ter obenem tožeči stranki naloži, da mora toženi stranki povrniti stroške postopka s pritožbo, razvidne iz specifikacije stroškov na tej vlogi (tj. na odgovoru na pritožbo).

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Sodna odločba sodišča prve stopnje je bila izdana po začetku uporabe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku, ZPP-E. Zato se glede na določbi prvega in tretjega odstavka 125. člena ZPP-E v tem pritožbenem postopku uporabljajo pravila Zakona o pravdnem postopku, vključno z novelo E (v nadaljevanju: ZPP).

**O zahtevku**

6. V obravnavani zadevi tožeča stranka od tožene zahteva vrnitev sredstev, ki so bila toženi stranki izplačana kot dovoljena državna pomoč za operacijo „Modernizacija razsvetljave ...“. Zahtevek utemeljuje na okoliščini, da je pri izvajanju nadzora ugotovila, da so že izplačani izdatki za operacijo delno neupravičeni in se pri tem opira na zadnji odstavek 13. člena Pogodbe o sofinanciranju operacije Modernizacija razsvetljave ... - št. 000-9622-9624-JP (v nadaljevanju: Pogodba o sofinanciranju), po katerem je v primeru ugotovljene nenamenske porabe sredstev upravičenec dolžan vrniti že prejeta sredstva skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva nakazila do dneva vračila. Predmet operacije mora biti namreč nabavljen od tretjih oseb, ki niso več kot 25 % lastniško ali kapitalsko povezane s prijaviteljem (3.2. točka Javnega razpisa za sofinanciranje operacij za povečanje učinkovitosti rabe električne energije v gospodarstvu za obdobje 2011 do 2013 - UREE1 v okviru Operativnega programa razvoja okoljske in prometne infrastrukture za obdobje 2007 - 2013, razvojne prioritete Trajnostna raba energije, prednostne usmeritve Učinkovita raba električne energije, v nadaljevanju: Javni razpis), tožeča stranka pa je pri izvajanju nadzora nad porabo proračunskih sredstev preko organa za upravljanje ugotovila, da so v zahtevku za sofinanciranje vključeni stroški nabave in montaže varčnih svetil dobavitelja E. d. o. o. (kasneje preimenovanega v E. P. d. o. o.), ki je v večinski lasti upravičenca - tj. tožene stranke. Toženi stranki je bila zato izrečena 100 % finančna korekcija delnega zneska financiranja v višini 169.090,40 EUR, od tega delež EU 143.726,84 EUR in delež SLO 25. 363,56 EUR. Slednja obveznosti na podlagi izdanega računa ni izpolnila.

**O izpodbijani sodbi**

7. Sodišče prve stopnje je zahtevek tožeče stranke v celoti zavrnilo. Na podlagi skladnih oziroma neprerekanih navedb pravdnih strank je ugotovilo: - Javni razpis je bil objavljen 17. 12. 2010; - v okviru Javnega razpisa se je tožena stranka morala prijaviti z že pridobljenimi ponudbami podizvajalcev zadevne operacije oziroma dobaviteljev opreme zanjo; - tožena stranka je objavila lasten Razpis del in navodila za izdelavo ponudb za izbiro izvajalca sanacije razsvetljave skladno s pogoji investitorja z dne 27. 7. 2011 in do 12. 8. 2011 pridobila štiri ponudbe, ki jih posebej za to ustanovljena toženkina komisija odpirala 16. 8. 2011, pri čemer je bila najugodnejša ponudba družbe E. d. o. o. z dne 11. 8. 2011; - dne 18. 8. 2011 je toženka sklenila pogodbo o pridobitvi 74,9-odstotnega deleža v E. d. o. o.; - delavec, ki je bil v pozneje sklenjeni Pogodbi o sofinanciranju določen za njenega skrbnika na toženkini strani, je dne 1. 9. 2011 pisal delavcu, ki je po tej pogodbi dobil enako vlogo na tožničini strani, z vprašanjem „ali lahko podjetje, ki je v večinski lasti naročnika (prijavitelja na razpis), izvede celotno operacijo skupaj v obsegu izvedbe del (vgradnja in izgradnja opreme) ter dobavo opreme (sijalke oz. svetilke in tehnologija osvetljevanja), pri tem pa dokaže dobavo opreme po konkurenčnih pogojih s strani tretjih oseb (zbrane konkurenčne ponudbe) in to dokaže z dejanskimi računi in razpisno dokumentacijo“, dne 5. 9. 2011 pa prejel odgovor „Proučili smo vaše vprašanje in dajemo naslednji odgovor: V primeru storitve vgradnje, kjer se zagotovi, da „Predmet operacije mora biti nabavljen od tretjih oseb pod tržnimi pogoji“, hčerinska družba lahko konkurira kot ponudnik za razpisano naročilo vgradnje. V primeru najugodnejše ponudbe se hčerinske družba lahko izbere“.

- dne 7. 9. 2011 se je toženka prijavila na Javni razpis; - dne 12. 9. 2011 je bila toženka vpisana v sodnem registru kot imetnica kupljenega deleža v E.; - dne 20. 3. 2012 je toženka z družbo E. sklenila Pogodbo o izvajanju storitev pri projektu „Modernizacija razsvetljave ...“; - Pogodba o sofinanciranju je bila sklenjena 21. 5. 2012; - dne 26. 11. 2012 je toženka prejela 211.708,58 EUR sofinanciranja ter izpostavilo štiri določbe Pogodbe o sofinanciranju in Javnega razpisa, in sicer: prvi odstavek 13. člena Pogodbe o sofinanciranju (ki določa, da so dodeljena sredstva namenska in jih sme upravičenec - v tem primeru tožena stranka - uporabljati izključno v skladu s pogoji, navedenimi v Javnem razpisu, razpisni dokumentaciji in v sami tej Pogodbi), tretji odstavek 13. člena Pogodbe o sofinanciranju (ki določa, da če je upravičenec prejel izplačilo sredstev, pa se pozneje pri nadzoru izkaže, da neupravičeno, je dolžan takoj vrniti neupravičeno prejeta sredstva skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema sredstev do dneva vračila), 3.2. točko Javnega razpisa, ki ureja „Upravičene stroške“ („Upravičeni stroški so lahko upravičeni le v okviru upravičenega namena. Predmet operacije mora biti nabavljen od tretjih oseb pod tržnimi pogoji. Za tretje osebe se ne morejo šteti osebe, ki so več kot 25 % lastniško ali kapitalsko povezane s prijaviteljem.“) in 8. točko1 Javnega razpisa („Prijavitelj mora upoštevati načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki ter skrbnega gospodarja, tako da mora za naročila določene vrednosti in določene vrste praviloma pridobiti vsaj tri ponudbe.“). V nadaljevanju je sodišče prve stopnje presojalo, kdaj se šteje predmet operacije za nabavljenega (razpis v točki, odločilni za to zadevo, po mnenju prvostopenjskega sodišča namreč ni jasen zaradi odsotnosti podrobnejše ureditve časovnega momenta - prim. 6. točko obrazložitve izpodbijane sodbe). Pri tem je uporabilo določbo drugega odstavka 82. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ), o skupnem namenu pogodbenic sklepalo na podlagi nesporno pomembnega cilja financiranja, da se energetska prenova pri toženi stranki izvede s smotrno porabo javnih sredstev, in izpostavilo, da je bila konkurenca med ponudniki očitno v tej funkciji2. Upoštevalo je, da ponudba ponudnika praviloma zavezuje (prvi odstavek 25. člena OZ), ter posledično zaključilo, da je osrednjo določbo tega spora (3.2. točko Javnega razpisa) pravilno razlagati na način, da je toženka že s tem, ko je pridobila nesporno najugodnejšo ponudbo E. d. o. o. "pridobila"3 predmet operacije; ko je pridobila to ponudbo, nesporno še ni bila kapitalsko in lastniško povezana s ponudnikom E. d. o. o. in Pogodbe o sofinanciranju ni kršila. Do enakega zaključka je sodišče prve stopnje prišlo tudi ob uporabi določbe 83. člena OZ.

**Pritožbeni očitki**

8. Tožena stranka izpodbija odločitev prvostopenjskega sodišča kot materialnopravno zmotno. Po njenem mnenju pred sklenitvijo Pogodbe o sofinanciranju pravno poslovni učinki iz drugih poslov ne morejo vplivati na to, da se lahko pogoji razpisa, ki morajo veljati celotno obdobje veljavnosti Pogodbe o sofinanciranju, tolmačijo drugače od objavljenih. Sodišče prve stopnje je napačno premaknilo točko presoje v čas, ko je tožena stranka nabavila predmet operacije, ni pa presojalo tega ravnanja skozi namen Javnega razpisa in sklenjene Pogodbe o sofinanciranju, ki ravno to ravnanje v Javnem razpisu izrecno izpostavi kot točko, na kateri vstopnega praga do državne pomoči prijavitelj ni izpolnil. Objavljeni pogoji za pridobitev sredstev razpisa morajo veljati ves čas veljavnosti Pogodbe o sofinanciranju. Izplačani znesek državne pomoči je izplačan z namenom, da v nobenem trenutku ni obremenjen s tem, da blago ni nabavljeno od tretjih oseb in skladno z navedenim je treba presojati ta spor.

**Odgovor na pritožbene očitke**

9. Glede na to, da je bila sporna operacija delno sofinancirana s strani Evropske unije (v nadaljevanju EU), in sicer iz sredstev Kohezijskega sklada, predstavljajo pravno podlago za odločanje najprej določbe Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 z dne 11. julija 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1260/1999 (v nadaljevanju Uredba št. 1083/2006). Uredba št. 1083/2006 se na podlagi drugega odstavka člena 288 Pogodbe o delovanju Evropske unije4 (v nadaljevanju PDEU) oz. v spornem času še drugega odstavka člena 249 Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (v nadaljevanju PES) v Republiki Sloveniji neposredno uporablja.

10. Po določbi prvega odstavka člena 98 Uredbe št. 1083/2006 imajo države članice prvostopenjsko odgovornost za preiskovanje nepravilnosti na podlagi dokazov o večji spremembi, ki vpliva na naravo okoliščin izvajanja ali nadzora projektov ali operativnih programov in povzroči izvajanje potrebnih finančnih popravkov. Po določbi prvega pododstavka drugega odstavka istega člena izvede država članica potrebne finančne popravke v povezavi s posameznimi ali sistemskimi nepravilnostmi, ki so odkrite v delovanju projektov ali operativnih programov, popravki države članice pa obsegajo preklic celote ali dela javnega prispevka iz operativnega programa, država pa upošteva naravo in resnost nepravilnosti ter finančno izgubo sklada. Ta določba, ki hkrati določa tudi merila, predstavlja neposredno podlago za odmero finančnih popravkov.5 Pri tem pritožbeno sodišče še opozarja, da se ta določba nanaša na celoten prispevek iz programa in ne samo na prispevek skladov.

11. Finančni popravek pomeni vračilo koristi (sredstev), ki je (so) bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnega ravnanja. Ne pomeni kazni, temveč je zgolj posledica ugotovitve, da zahtevani pogoji za pridobitev koristi iz Unije niso bili spoštovani, zaradi česar je pridobljena korist neupravičena.6 Takšno situacijo sta stranki v obravnavanem primeru pogodbeno uredili v tretjem odstavku 13. člena Pogodbe o sofinanciranju. Ta namreč določa, da, če je upravičenec prejel izplačilo sredstev, pa se pozneje pri nadzoru izkaže, da neupravičeno, je dolžan takoj vrniti neupravičeno prejeta sredstva skupaj z zamudnimi obrestmi od dneva prejema sredstev do dneva vračila.

12. Iz določbe člena 9 točka 5 Uredbe št. 1083/2006 izhaja, da je naloga Unije, da financira samo dejavnosti, ki se izvajajo ob polni skladnosti s pravom Unije. Po določbi člena 2 točke 7 Uredbe št. 1083/2006 izraz „nepravilnost“, ki glede na določbo drugega odstavka člena 98 prej navedene uredbe pomeni predpostavko za določitev finančnega popravka, pomeni kakršno koli kršitev določbe zakonodaje Skupnosti, ki je posledica delovanja ali opustitve s strani gospodarskega subjekta, ki zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi škodovalo splošnemu proračunu EU. Kršitev pravil, ki pomeni nepravilnost, pa lahko pomenijo tudi kršitve nacionalnih pravil, ki zagotavljajo pravilno uporabo prava Unije s področja upravljanja projektov, ki se financirajo iz sredstev Unije.7

13. Pravo EU in sodna praksa sodišča EU resnost in težo kršitve ocenjuje v odvisnosti od škodnih posledic, ki so jo ali bi jo lahko povzročile. 98. člen Uredbe 1083/2006 določa, da država članica pri izvedbi potrebnih finančnih popravkov v povezavi s posameznimi ali sistemskimi nepravilnostmi, ki so odkrite v delovanju projektov ali operativnih programov, upošteva naravo in resnost nepravilnosti ter finančno izgubo sklada. Potreba po uporabi finančnega popravka na podlagi 98. člena je upravičena, če ni mogoče izključiti možnosti, da bo to neupoštevanje (nacionalnih predpisov o javnih naročilih) vplivalo na proračun zadevnega sklada. Kot je zapisalo sodišče EU v zadevi C-406/14 v 44. točki obrazložitve, kršitev prava Unije pomeni nepravilnost le, če zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi lahko škodovala splošnemu proračunu Unije.8 Kršitve pravil je torej treba šteti za nepravilnost, ki utemeljuje uporabo finančnega popravka, le takrat, če lahko vpliva na proračun EU.

14. Iz odgovorov Sodišča EU na predhodno vprašanje v zadevah C-406/14 in C-408/16, da je treba člen 98 Uredbe št. 1083/2006 v povezavi s členom 2 točka 7 Uredbe št. 1083/2006 razlagati tako, da v tistih postopkih relevantne kršitve, pomenijo nepravilnost v smislu te določbe, ki upravičujejo uporabo finančnega popravka, če ni mogoče izključiti, da je ta uporaba vplivala na proračun zadevnega sklada (sodba v zadevi C-408/16) oz. če neupoštevanje (nacionalnih predpisov o javnih naročilih) je oz. bi lahko škodovalo splošnemu proračunu Unije z naložitvijo neupravičenih izdatkov (sodba v zadevi C-406/14), izhaja, da je trditveno in dokazno breme na strani stranke, ki zatrjuje, da takšnih učinkov ni bilo. Kot je pojasnilo Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sklepu III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019 (v povezavi z zadevo III Ips 157/2015 z dne 18. 4. 2017), je glavni namen postopkov oddaje javnih naročil gospodarna nabava blaga, storitev in gradenj, kar v prvi vrsti pomeni dosego (naj)nižje cene. Ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja tako že same po sebi ustvarijo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva, zaradi česar trditve o izvedenih finančnih popravkih zaradi ugotovljenih nepravilnosti, v katerih so implicitno zajete tudi trditve o škodi na proračunskih sredstvih, zadoščajo. Vendar pa ta domneva ni neizpodbojna, pač pa se s tem trditveno in dokazno breme le prevali na nasprotno stranko.9

15. Tožena stranka je zatrjevala, da v konkretnem primeru ni bilo niti zatrjevane kršitve niti finančnih posledic, torej tudi škode na proračunskih sredstvih ni bilo. Pred oddajo vloge (tj. pred prijavo na Javni razpis) je toženka morala pridobiti ponudbe izvajalcev oziroma dobaviteljev za izvedbo predmeta operacije. V Javnem razpisu je bilo namreč (poleg določila o „Upravičenih stroških“ iz 3.2. točke) določeno tudi, da mora prijavitelj upoštevati načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki ter skrbnega ravnanja - izvedba tega načela je od tožene stranke kot prijavitelja torej zahtevala, da je za naročila blaga in storitev (ki presegajo vrednost 20.000,00 EUR brez DDV) pridobil vsaj tri ponudbe (pri čemer pa je sofinancer določil, da se v primeru neupoštevanja tega načela zahtevek zavrne). Tožena stranka je tako pripravila poseben razpis (Razpis del in navodila za izdelavo ponudb za izbiro izvajalca sanacije razsvetljave skladno s pogoji investitorja z dne 27. 7. 2011) in do 12. 8. 2011 pridobila štiri ponudbe, ki jih posebej za to ustanovljena toženkina komisija odpirala 16. 8. 2011. Pri tem je bila ponudba družbe E. d. o. o. z dne 11. 8. 2011 najugodnejša10. 16. Tožničinih navedb o zatrjevani kršitvi toženka ni priznala. Ponudnik E. d. o. o. niti v fazi pridobivanja osnovne ponudbe (ki je bila kot taka tudi sestavni del vloge tožene stranke, oddane na Javnem razpisu in kateri je bilo ugodeno) niti v fazi odpiranja ponudb še ni bil kapitalsko povezan s toženo stranko. Najugodnejša ponudba je bila pridobljena od tretje osebe, v času, ko kapitalska povezanost še ni obstajala, pod tržnimi pogoji in je zato skrbnost dobrega gospodarja toženi stranki nalagala obveznost sklenitve pogodbe. Sklenitev pogodbe z družbo E. d. o. o. kot najugodnejšim ponudnikom pa je bila navsezadnje tudi v javnem interesu. Namreč v kolikor bi tožena stranka to ponudbo izločila in sklenila v tem delu posel z drugim, tj. manj ugodnim, ponudnikom, bi tudi iz sredstev kohezijskega sklada bil počrpan večji delež sredstev oziroma bi to terjalo višji znesek nepovratnih sredstev, negospodarno ravnanje pa nikakor ne more biti v javnem interesu. Državna pomoč je problematična iz razloga, ker lahko potencialno izkrivlja konkurenco notranjega trga. Zgolj temu pa so lahko namenjene morebitne omejitve pri izbiri tretjih oseb. V zadevnem primeru pa je bilo po navedbah tožene stranke v vsem spoštovano načelo konkurenčnosti in gospodarnosti.11

17. Tožena stranka je izpostavila tudi, da je tožeča stranka v okviru vprašanj in odgovorov, ki so bili nanjo naslovljeni glede Javnega razpisa, navedla, da se pri presoji upravičenih stroškov dopušča celo lastna izvedba pod pogojem, da je konkurenčna, ter da tožeča stranka ne more zahtevati vračila v okviru operacije porabljenih stroškov za dela, izvedena po družbi E. d. o. o., ker je s to stranko pogodbo sklenila šele po tem, ko je prejela pozitiven odgovor tožeče stranke, da bo tako izvedena operacija sodila med upravičene stroške. Pri tem pa tudi iz Končnega poročila o izvedbi kontrole na kraju samem sledi, da je sama tožeča stranka12 mnenja, da med določili Javnega razpisa (tj. med spornima določbama 3.2. in osmega odstavka 4.2.) prihaja do nasprotij in obenem priznava, da je toženi stranki na njeno vprašanje, kako - upoštevaje te pogoje - konkretno ravnati pri implementaciji operacije, dala navodila, da postopa v prid načela gospodarnosti. Tožeča stranka je v odzivu na začasno poročilo zavzela jasno stališče, da teh sredstev toženi stranki ni potrebno vračati in da predstavljajo upravičene stroške v okviru upravičenega namena.

18. Tožeča stranka v prvi pripravljalni vlogi večine citiranih navedb tožene stranke ni prerekala. Navajala je le, da je nepomembno, kdaj je bila za opremo pridobljena ponudba oziroma kdaj si se ponudbe odpirale, temveč kdaj je prešla lastninska pravica. Upravičenec je bil dolžan upoštevati oba pogoja iz točk 3.2. in 4.2. Javnega razpisa - načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelo skrbnega gospodarja. Načela zagotavljanja konkurence pa ni, če gre za isti subjekt, ki bo državno pomoč knjižil v svojih poslovnih knjigah in bodo imele vpliv na njegove bilance.

19. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je zatrjevano kolizijo v odnosu med določbama 3.2. in 4.2. točke Javnega razpisa zaznalo tudi sodišče prve stopnje. Temu vsled je iskalo njun namen oziroma ju presojalo skozi prizmo javnega interesa, tj. da se energetska prenova pri toženi stranki izvede s smotrno uporabo javnih sredstev (zasledovala se je ekonomsko smotrna in gospodarna raba sredstev), načelo zagotavljanja konkurence pa izpostavilo v funkciji zagotavljanja tega interesa. Po stališču sodišča prve stopnje navedeno namreč izhaja tako iz povzetega osmega odstavka 4.2. točke Javnega razpisa kot tudi iz citiranega odgovora tožničinega delavca z dne 5. 9. 2011 na toženkino vprašanje z dne 1. 9. 2011 (prim. 7. točko obrazložitve izpodbijane sodbe). Pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ravnanja tožene stranke (ki je na podlagi lastnega razpisa dne 16. 8. 2011 odprla prispele ponudbe, ugotovila, da je ponudba družbe E. d. o. o. najugodnejša in nato dne 18. 8. 2011 sklenila pogodbo o pridobitvi 74,9-odstotnega deleža družbe E. d. o. o.) ni presojalo skozi namen Javnega razpisa in sklenjene Pogodbe o sofinanciranju13, torej ni utemeljena. V argumentaciji prvostopenjskega sodišča je mogoče najti stališče, da je v okoliščinah danega primera bistveno, da se operacija „Modernizacija razsvetljave ...“ izvede s čim smotrnejšo porabo javnih sredstev in da je konkurenca med ponudniki očitno služila temu namenu (prav tako tudi, da je bila varčnejša razsvetljava tudi dejansko vgrajena). Določbi osmega odstavka 4.2. točke je torej glede na konkretni primer pripisalo večji pomen kot tisti iz 3.2. točke Javnega razpisa, saj je prva v funkciji gospodarnosti pri ravnanju z javnimi sredstvi. Pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo specifičnosti Pogodbe o sofinanciranju, ki je sklenjena v javnem interesu, je zato neutemeljena. Navedba, da je znesek državne pomoči izplačan z namenom, da v nobenem trenutku ne sme biti obremenjen s tem, da blago ni nabavljeno od tretjih oseb, pa ni smiselna, zaradi česar pritožbeno sodišče nanjo ni odgovarjalo.

20. S predstavljenimi razlogi prvostopenjskega sodišča se je mogoče strinjati14. Tožena stranka je s svojimi neprerekanimi trditvami uspela utemeljiti namen določbe osmega odstavka 4.2. točke Javnega razpisa pa tudi vpliv, ki ga ima njeno spoštovanje na proračunska sredstva. Konkurenca je bila v konkretnem primeru zagotovljena s pridobitvijo najmanj treh ponudb, z izbiro najugodnejšega ponudnika pa so bila tudi javna sredstva počrpana v manjši meri kot če bi tožena stranka izbrala drugega, tj. dražjega, ponudnika (pri čemer v tem postopku ni sporno, da je bila dejansko vgrajena varčnejša razsvetljava). Tožeča stranka, ki je v tem postopku zatrjevala, da je bil upravičenec dolžan upoštevati oba pogoja pod točkama 3.2. in 4.2. Javnega razpisa - načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelo skrbnega gospodarja, in sicer ves čas (v pritožbi navaja, da celotno obdobje veljavnosti Pogodbe o sofinanciranju!) ter da je tožena stranka določbo 3.2. točke Javnega razpisa kršila, namreč drugačnega, tj. škodnega vpliva na proračunska sredstva (ki bi bil v vzročni zvezi z zatrjevano kršitvijo) ni niti zatrjevala niti dokazala.

21. Ker se resnost in teža kršitve glede na sodno prakso EU ocenjuje v odvisnosti od škodnih posledic, ki so jo ali bi jo lahko povzročile, se je namreč s tem, ko je tožena stranka pojasnila, da je sledila Javnemu razpisu v tistem delu, ki ji je nalagal, da zagotovi konkurenco (na način, da za naročila blaga in storitev, ki presegajo vrednost 20.000,00 EUR brez DDV, pridobi najmanj tri ponudbe, kar je tudi storila) in ravna skladno z načelom skrbnega gospodarja, sklenila pogodbo z najugodnejšim ponudnikom ter na ta način dosegla, da je bil iz kohezijskega slada izplačan manjši delež sredstev15, trditveno in dokazno breme o škodljivosti vpliva na proračun EU zaradi nespoštovanja določbe 3.2. točke Javnega razpisa preneslo na tožečo stranko (oziroma trditveno in dokazno breme v zvezi s potencialno možnostjo škodnega vpliva ugotovljenih okoliščin na proračun EU). Tožena stranka je namreč (po smislu) uspela utemeljiti, da je bilo v koliziji določb, ki sta namenjeni preprečevanju izkrivljanja konkurence, potrebno slediti tisti, ki poleg tega zagotavlja še smotrno porabo javnih sredstev. Kako je oziroma kako bi lahko na porabo javnih sredstev škodljivo vplivala kršitev 3.2. točke Javnega razpisa, pa tožeča stranka ni pojasnila.

22. K vsemu predhodno navedenemu pa je potrebno dodati še sledeče. S sporočilom, da „V primeru storitve vgradnje, kjer se zagotovi, da „Predmet operacije mora biti nabavljen od tretjih oseb pod tržnimi pogoji“, hčerinska družba lahko konkurira kot ponudnik za razpisano naročilo vgradnje. V primeru najugodnejše ponudbe se hčerinske družba lahko izbere“ z dne 5. 9. 2011 je tožeča stranka toženo stranko pustila v prepričanju, da kot najugodnejšega ponudnika lahko izbere hčerinsko družbo (poleg tega je bilo posredniško telo še v Končnem poročilu zaradi spoštovanja načela gospodarnosti mnenja, da teh sredstev toženi stranki ni potrebno vračati), kar po prepričanju pritožbenega sodišča vpliva na oceno resnosti kršitve. Tudi če bi bila torej kršitev podana in predvsem zato, ker tožeča stranka ni uspela utemeljiti (posrednega) vpliva na proračunska sredstva, pritožbeno sodišče v okoliščinah danega primera za drugačno odločitev kot jo je sprejelo prvostopenjsko sodišče nima podlage. Tožeča stranka v koliziji spornih določb Javnega razpisa ni pojasnila, kakšne finančne posledice ima oziroma bi lahko imela vključenost družbe E. d. o. o. v lastniško strukturo tožene stranke. Sodišče prve stopnje tako niti ni moglo ugotoviti, da gre za takšno nespoštovanje pogoja iz Javnega razpisa (tudi če bi bilo podano), ki bi imelo posledice na sredstva sklada. Pogoji za naložitev finančnih popravkov v višini 100 % niso izpolnjeni.

23. Takšna presoja pritožbenega sodišča izkazuje neutemeljenost pritožbe tožeče stranke, v posledici česar jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP), potem ko je sodba uspešno prestala tudi pritožbeni preizkus po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). Pri tem je pritožbeno sodišče odgovorilo zgolj na navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

24. Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, sama krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Stroške odgovora na pritožbo pa krije sama tožena stranka, saj ti stroški za pritožbeni postopek niso bili potrebni (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 155. člena ZPP).

1 Pravilno: Osmi odstavek oziroma osma točka 4.2. točke Javnega razpisa. 2 Kar po stališču prvostopenjskega sodišča izhaja iz 8. točke Javnega razpisa in odgovora tožničinega delavca z dne 5. 9. 2011 na toženkino vprašanje z dne 1. 9. 2011. 3 3.2. točka Javnega razpisa sicer govori o nabavi. 4 Uradni list Evropske unije št. C 326/2012 z dne 26. 10. 2012 5 Prim. Sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. III ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019. 6 Sodba Sodišča (peti senat) v zadevah C-260/14 in C-261/14; Judeţul Neamţ (C-260/14), Judeţul Bacău (C-261/14) proti Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice z dne 26. 5. 2016 in sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019. 7 Prim. Sodba Sodišča (tretji senat) v zadevi C-406/14; Wrocław – Miasto na prawach powiatu proti Minister Infrastruktury i Rozwoju z dne 14. 7. 2016 in Sodba Sodišča (peti senat) v zadevah C-260/14 in C-261/14; Judeţul Neamţ (C-260/14), Judeţul Bacău (C-261/14) proti Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice z dne 26. 5. 2016. 8 Prim. VSL I Cpg 316/2019 z dne 20. 11. 2019 in VSL I Cpg 531/2018 z dne 26. 11. 2019. 9 Čeprav ne gre za postopek oddaje javnega naročila (temveč postopek prijave na javni razpis), so predhodno pojasnjena stališča uporabljiva tudi v obravnavanem primeru. 10 Dne 18. 8. 2011 je nato toženka sklenila pogodbo o pridobitvi 74,9-odstotnega deleža v E. d. o. o. 11 Prim. odgovor tožene stranke na dopolnitev tožbe z dne 17. 11. 2015; list. št. 63 - 66. 12 V svojstvu posredniškega telesa. 13 Ki po navedbah pritožnice „ravno to ravnanje v javnem razpisu izpostavi kot točko, na kateri vstopnega praga do državne pomoči prijavitelj ni izpolnil“. 14 Ne pa tudi s tistimi o trenutku „nabave“ predmeta operacije. 15 3.2. točke Javnega razpisa tožena stranka po njenem mnenju ni kršila, ker ponudnik E. d. o. o. v času odpiranja ponudb še ni bil kapitalsko povezan s toženo stranko (ponudba te družbe pa je bila tudi sestavni del vloge tožene stranke, oddane na javnem razpisu, kateri je bilo ugodeno) - prim. list. št. 64.