Jedro

Vse okoliščine pogodbenega razmerja med pravdnima strankama ustrezajo javnonaročniškemu razmerju, ki ga urejajo določbe ZJZP oziroma razmerju javnega naročila gradnje, ki ga je v spornem obdobju urejal ZJN.

ZJN-2 je v 110. členu določal sankcije za kršitve pravil o javnem naročanju, in sicer med ostalim, da so pogodbe nične, če so sklenjene brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila, pa bi ga naročnik po določbah tega zakona moral izvesti. ZJN-2 je v tem primeru določal najstrožjo sankcijo civilnega prava, to je ničnost pravnega posla. Ker ZJN-2 ničnosti podrobneje ni urejal, se za njeno uveljavljanje in posledice uporabljajo splošne določbe o ničnosti pogodb, ki jih vsebuje OZ.

Stavbna pravica lahko preneha le na podlagi dogovorjenega časa, predčasno pa le na podlagi sporazuma ali zaradi kršitev imetnika stavbne pravice.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje: - spremeni v V/1.4.1, 1.4.2. in 1.4. 3. točki izreka (v II., III. in IV. točkah izreka pa v delu, v katerem se zahtevki prekrivajo) tako, da glasi: "V. 1.4.1. Ugotovi se, da sta pogodba o ustanovitvi stavbne pravice z dne 10. 10. 2008, skupaj z aneksom št. I k Pogodbi o ustanovitvi stavbne pravice z dne 27. 5. 2009 in aneksom št. II k Pogodbi o ustanovitvi stavbne pravice št. z dne 30. 9. 2009 in Pogodba o najemu z dne 11. 3. 2009, skupaj z aneksom k Pogodbi o najemu z dne 2. 11. 2009, nični.

1.4.2. Ugotovi se, da je stavbna pravica (ID 000) na nepremičninah z ID znakom 000-639/5-0 (parc. št. 639/5 k.o. X), z ID znakom 000-642/5-0 (parc. št. 642/5 k.o. X) in z ID znakom 000-642/7-0 (parc. št. 642/7 k.o. X) prenehala.

1.4.3. V zemljiško knjigo se vknjiži izbris stavbne pravice (ID 000) na nepremičninah z ID znakom 000-639/5-0 (parc. št. 639/5 k. o. X), z ID znakom 000-642/5-0 (parc. št. 642/5 k. o. X) in z ID znakom 000-642/7-0 (parc. št. 642/7 k. o. X).", - razveljavi v V/1.4.1. točki izreka (v II., III., IV. točkah izreka pa v delu, v katerem se zahtevki prekrivajo) v delu, ki glasi: "Tožena stranka je dolžna tožeči stranki vrniti vse najemnine, plačane na podlagi Pogodbe o najemu z dne 11. 3. 2009 ter Aneksa k Pogodbi o najemu z dne 2. 11. 2009, in sicer v višini 1,800.224,00 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakokratnega datuma plačila najemnine do vračila", in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem delu pa se pritožba zavrne in sodba v nespremenjenem oziroma nerazveljavljenem delu potrdi.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Prvostopenjsko sodišče je z obravnavano delno sodbo v celoti zavrnilo tako primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke, kot tudi vse štiri podredne tožbene zahtevke. Morebitno odločanje o eventualni nasprotni tožbi na plačilo nadomestila ob prenehanju stavbne pravice in plačilo odškodnine, ki jo je tožena stranka vložila le za primer, če bi sodišče ugodilo primarnemu ali kateremu od podrednih tožbenih zahtevkov (tretji odstavek 182. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP) in odločitev o stroških postopka, je pridržalo za končno odločbo. S primarnim tožbenim zahtevkom je tožnica zahtevala ugotovitev prenehanja stavbne pravice (ID 000) na nepremičninah z ID znakom 000-639/5-0 (parc. št. 639/5 k. o. X), z ID znakom 000-642/5-0 (parc. št. 642/5 k. o.X), z ID znakom 000-642/7-0 (parc. št. 642/7 k. o.X), z ID znakom 000-639/6-0 (parc. št. 639/6 k. o. X) in z ID znakom 000-642/8-0 (parc. št. 642/8 k. o. X), nadalje izbris stavbne pravice v zemljiški knjigi na navedenih parcelah ter ugotovitev, da je Pogodba o najemu z dne 11. 3. 2009, skupaj z Aneksom k tej pogodbi z dne 2. 11. 2009, nična, toženka pa je dolžna tožnici vrniti vse najemnine, plačane na podlagi te najemne pogodbe v višini 1,800.224,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakokratnega datuma plačila najemnine do vračila. Podredno je tožeča stranka zahtevala razvezo Pogodbe o ustanovitvi stavbne pravice z dne 10. 10. 2008, skupaj z aneksoma k tej pogodbi, nadalje prenehanje stavbne pravice ter izstavitev ustrezne zemljiškoknjižne listine za izbris stavbne pravice, hkrati pa ugotovitev, da je Pogodba o najemu z dne 11. 3. 2009 nična in vrnitev vseh plačanih najemnin po tej pogodbi. V drugem podrednem tožbenem zahtevku tožnica zahteva enako kot v prvem, le da predlaga zgolj vknjižbo izbrisa stavbne pravice v zemljiški knjigi. S tretjim podrednim tožbenim zahtevkom tožnica zahteva ugotovitev, da sta Pogodba o ustanovitvi stavbne pravice z dne 10. 10. 2008, skupaj z Aneksoma št. I in II in Pogodba o najemu z dne 11. 3. 2009, skupaj z Aneksom k tej pogodbi z dne 2. 11. 2009, nični. Od tožene stranke zahteva vrnitev vseh plačanih najemnin na podlagi Pogodbe o najemu z dne 11. 3. 2009 ter Aneksa k tej pogodbi in sicer v višini 1,800.224,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Hkrati zahteva ugotovitev, da je stavbna pravica na zgoraj navedenih nepremičninah prenehala ter vknjižbo izbrisa stavbne pravice v zemljiški knjigi. S četrtim podrednim tožbenim zahtevkom zahteva ugotovitev, da je nična Pogodba o najemu z dne 11. 3. 2009, skupaj z Aneksom k tej pogodbi z dne 2. 11. 2009 ter da ji je tožena stranka dolžna vrniti vse najemnine, plačane na podlagi te pogodbe v višini 1,800.224,00 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Zoper delno sodbo se tožeča stranka pritožuje sama in po pooblaščencu. Uveljavlja vse pritožbene razloge ter predlaga spremembo sodbe tako, da se ugodi primarnemu ali vsaj enemu od podrednih tožbenih zahtevkov. Pritožnica se ne more strinjati s stališčem, da pogodba o ustanovitvi stavbne pravice vsebuje razvezni pogoj, ki nasprotuje kogentnim določbam SPZ, zato je določilo neveljavno oziroma je nično. Sodišče se ni opredelilo, da v 11. členu Pogodbe ne gre za razvezni pogoj, temveč za dopusten dogovor o načinu prenehanja oziroma za način prenehanja stavbne pravice po SPZ. Sodišče se moti, ko odkloni uporabo 73. člena ZJZP. Sicer podrobno zavzame stališče o tem, zakaj gre v zadevi za javno naročilo, vendar to stališče ne izključuje javno – zasebnega partnerstva. Razmerje med strankama je dejansko razmerje javnonaročniškega javno – zasebnega partnerstva, pri katerem se morajo uporabljati določila ZJZP, po katerih lahko stranki kot razvezni pogoj dogovorita prenehanje razmerja javno – zasebnega partnerstva ne glede na določila SPZ. Zato je določba 6. alineje drugega odstavka 11. člena Pogodbe o stavbni pravici skladna z veljavno zakonodajo in lahko tožeča stranka na podlagi te pogodbene določbe pri sodišču zahteva prenehanje stavbne pravice. Sodišče bi se moralo opredeliti do obsežnih tožbenih navedb, zlasti, da je bil takšen način prenehanja, vključno s posledicami (neodplačnost stavbne pravice), dogovorjen v javnem interesu. Tožeča stranka ne nasprotuje ugotovitvi sodišča o ničnosti pogodb. Nasprotuje pa nadaljnjim stališčem sodbe, da naj bi tožeča stranka že v razpisni dokumentaciji izrazila namero skleniti pogodbo o najemu, ki jo je samoiniciativno pripravila tožena stranka zaradi zahtev banke. Ne drži, da je tožena stranka ves čas ravnala dobroverno in po navodilih tožeče stranke. Bistveno nedopustno ravnanje je ravno na toženi stranki, saj se je s pogodbo o stavbni pravici zavezala izgraditi vrtec, takšne zaveze pa ni mogla izpolniti, ker sredstev ni imela in je morala nujno za to pridobiti bančni kredit. Ničnost je torej lahko posledica kršitve obeh pogodbenih strank, nikakor pa ne zgolj kršitve tožeče stranke. Neustrezno in napačno je sodišče argumentiralo, da naj bi tožena stranka in intervenientka zaupali v zakonitost sklenjenih poslov, ker naj bi se vodili pod strokovnim nadzorom pravnih strokovnjakov. Res je, da se projekt ni vodil po pravilih javnega naročanja, vendar bi se moral, tožena stranka pa se je tega zavedala oziroma bi se morala zavedati glede na določbe ZJN-2, ki zavezujejo tudi toženo stranko. Tožena stranka je bila tista, ki je pripravila in tožeči stranki posredovala v podpis pogodbo o najemu, katere sklenitev je povzročila ničnost celotnega posla. Brez sklenitve najemne pogodbe, zgolj s sklepanjem pogodbe o stavbni pravici, ničnost pravnega posla kot celote ne bi bila izpolnjena. Tožeča stranka se je pri utemeljitvi svojih tožbenih zahtevkov upravičena sklicevati na javni interes. Namen prisilnih predpisov, ki so vzrok za ničnost v konkretnem primeru, je varstvo pred pravnimi učinki nedopustnih pogodb in pred negativnimi posledicami sklepanja takšnih pogodb za naročnika. V javnem interesu gotovo ni, da je tožena stranka, skupaj z njenimi drugimi pogodbenimi partnerji, upravičena do vseh dobičkov, izhajajočih iz javnega naročila, ki pa ni bilo izvedeno zakonito. Celo v primeru, da bi sodišče zahtevek za vračilo najemnin zavrnilo z argumentom instituta "condictio ob turpem causam", tožeči stranki ne bi smelo odreči uveljavljati ničnostni zahtevek. Ker je bila najemna pogodba sklenjena za neobstoječ objekt, je ta nična tudi z vidika posebnih določb ZJN-2, ki sklepanje neposrednih pogodb dovoljujejo zgolj v primeru obstoječih objektov. Tožeča stranka sama v pritožbi še navaja, da je ujetnica spornega pravnega razmerja, na prostor v vrtcu čaka 68 otrok, sama pa je pod krinko nekakšne "najemnine" dolžna plačevati toliko, da vsako leto plača skoraj polovico vrednosti vrtca. Opozarja na ugotovitve računskega sodišča ter na soslednje dogodkov, iz katerega je več kot očitno, da je tožena stranka sooblikovala vsebino bodočega pravnega razmerja, še pred objavo javnega poziva. Odločitev sodišča, da pusti nično pogodbo v veljavi, je napačna, saj ima ZJN-2 specialne določbe glede ničnosti. Napačna je tudi odločitev sodišča, da ne bo uporabilo 11. člena Pogodbe o stavbni pravici. Pogodbeni stranki sta imeli pravico urediti prenehanje stavbne pravice tako, kot sta želeli in sta tudi zapisali v pogodbo. Tožeča stranka ugotavlja, da je šlo pri sklenitvi obeh pogodb, ki sta vsebinska celota, za zelo drag in nedovoljen način nakupa nepremičnine, pri katerem niti ni mogoče ugotoviti, zakaj so se podpisniki dogovorili, da bo za potrebe obračuna najemnine vrtec vreden kar 6,413.298,00 EUR, čeprav je po cenitvi GURS vreden le 871.128,00 EUR.

3. Tožena stranka in stranski intervenient sta odgovorila na pritožbo, soglašata z odločitvijo, ne pa z vsemi argumenti sodbe ter predlagata pritožbenemu sodišču, da pritožbo zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Tožeča stranka neutemeljeno očita sodbi procesne kršitve, in sicer, da se ni opredelilo do vseh njenih ugovorov, nekaterih stališč v sodbi pa naj ne bi obrazložilo. V 36. točki obrazložitve je prvostopenjsko sodišče pojasnilo svoja stališča glede trajanja stavbne pravice, predvidenega načina prenehanja in obstoja razveznega pogoja v pogodbenih določilih. Opredelilo se je tudi do vprašanja javno – zasebnega partnerstva in uporabe določb ZJZP1 (44. točka obrazložitve). Sodišče naj bi v bistvenem kršilo pravila pravdnega postopka z neizvedbo dokazov in (oziroma) neopredelitvijo do obsežnih navedb tožeče stranke. Pritožba pa ne pove, na katere predlagane dokaze se njen očitek nanaša. Res je tožeča stranka podala obsežno trditveno podlago, a po oceni pritožbenega sodišča se je sodišče prve stopnje v zadostni meri opredelilo do vseh njenih za odločitev pomembnih trditev. Sodba torej nima pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne bi mogla preizkusiti, niti ni bila tožeči stranki odvzeta možnost obravnavanja pred sodiščem. Bistvenih kršitev določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) pritožbeno sodišče ni ugotovilo.

6. Med pravdnima strankama je spor o stavbni pravici na nepremičninah tožeče stranke, ki je bila ustanovljena v korist tožene stranke kot imetnika stavbne pravice ter o veljavnosti pogodb, povezanih z ustanovitvijo stavbne pravice. Dejansko stanje, na katerem temelji odločitev prvostopenjskega sodišča, je v bistvenem sledeče: - tožeča stranka je 3. 9. 2008 na svoji spletni strani objavila javni poziv in razpisno dokumentacijo za oddajo ponudb za ustanovitev stavbne pravice za gradnjo stavbe vrtca in zobozdravstvene ordinacije, pri tem pa izrazila tudi namero za sklenitev najemne pogodbe za zgrajene prostore, ki so predmet stavbne pravice, za najemnino v znesku 28.128,50 EUR na mesec za obdobje 19 let. - tožeča stranka je s pravno prednico tožene stranke 10. 10. 2008 sklenila Pogodbo o stavbni pravici, kasneje pa še dva aneksa k tej Pogodbi; v korist pravne prednice toženke oziroma kasneje toženke je bila za dobo 20 let ustanovljena stavbna pravica za potrebe celovite izvedbe projekta "Vrtec X" na (sedaj še spornih) parcelah tožene stranke št. 639/5, 642/5 in 642/7, vse k. o. X, ob plačilu nadomestila za pridobitev stavbne pravice, medtem ko se je tožeča stranka zavezala, da bo imetniku stavbne pravice ob prenehanju plačala nadomestilo v višini polovice povečanja tržne vrednosti nepremičnine; tožena stranka oziroma njena pravna prednica pa se je zavezala, da bo s tožečo stranko, če ta izrazi namero, sklenila najemno pogodbo za oddajo prostorov vrtca in zobozdravstvene ambulante; v pogodbi je bilo dogovorjeno predčasno prenehanje stavbne pravice med ostalim v primeru, če je nad imetnikom stavbne pravice začet postopek prisilne poravnave ali stečaja; - tožeča stranka in pravna prednica tožene stranke sta 11. 3. 2010 sklenili Pogodbo o najemu, v kateri sta kot predmet pogodbe opredelili nepremičnine, na katerih ima najemodajalec stavbno pravico za izvedbo projekta "Vrtec X" in ki bodo po zaključku projekta predstavljale zgrajeni objekt z opremljenimi prostori vrtca, dve zobozdravstveni ordinaciji in pripadajoče funkcionalno zemljišče s komunalno infrastrukturo, za mesečno najemnino 28.128,00 EUR, določeno glede na ocenjeno vrednost investicije po javnem pozivu; trajanje najema je bilo dogovorjeno za čas od 1. 9. 2009 do prenehanja stavbne pravice najemodajalca na predmetu najema, to je do 27. 11. 2028; - v času sklenitve najemne pogodbe objekt vrtec še ni bil dokončan; - tožena stranka je s stranskim intervenientom 13. 1. 2009 sklenila kreditno pogodbo, s katero se je zavezala, da bo najeti kredit v roku dveh mesecev od podpisa te pogodbe dodatno zavarovala z odstopom bodočih terjatev do tožeče stranke iz naslova najemnine za najem vrtca, v tem roku pa mu bo predložila podpisano najemno pogodbo s tožečo stranko.

7. Glede na zgoraj povzeto vsebino pogodbenih razmerij med pravdnima strankama pritožbeno sodišče nima pomislekov v pravilnost stališča prvostopenjskega sodišča, ki ga je zavzelo pri obravnavanju tretjega podrednega tožbenega zahtevka, da je ničen celoten pravni posel pravdnih strank pri izvedbi gradnje Vrtca X, torej tako pogodba o stavbni pravici kot pogodba o najemu, (v nadaljevanju tudi pogodbi) ker sta pri sklepanju spornih pogodb obšli takrat veljavna pravila javnega naročanja.

8. Projekt "Vrtec X“ sta tožeča stranka in tožena stranka (oz. njeni pravni prednici) v pogodbenem razmerju izpeljali v dveh korakih: najprej sta sklenili pogodbo o ustanovitvi stavbne pravice, nato pa še najemno pogodbo za zgradbo, ki je bila zgrajena v okviru ustanovljene stavbne pravice. Da je treba pri presoji veljavnosti obeh pravnih poslov upoštevati, da gre za enotno pravno razmerje, tudi po presoji pritožbenega sodišča ni dvomiti. Razloge za to je prvostopenjsko sodišče pravilno in izčrpno navedlo v 41. točki obrazložitve2. Nedvomno je bila pogodba o ustanovitvi stavbne pravice le del širšega pravnega posla, sklenjenega med občino kot javnim in toženo stranko oziroma njenimi pravnimi prednicami kot zasebnim partnerjem, katerega cilj je bil gradnja in oprema prostorov vrtca za tožečo stranko, ki ga bo ta odplačala tako, da bo za obdobje, za katero je ustanovila stavbno pravico, objekt najela in toženi stranki plačevala najemnino. Po poteku trajanja stavbne pravice, ki je časovno izenačen s trajanjem najemne pogodbe, pa bi stavba vrtca postala last občine. Tožeča stranka takrat, po njenih trditvah, ni imela druge možnosti za gradnjo vrtca, ni bila kreditno sposobna, vrtec pa je potrebovala. Ugotovljeno je tudi, da je gradnja potekala v skladu z njenimi zahtevami. Obe pogodbi, čeprav sklenjeni z nekajmesečnim zamikom, sta zasledovali le en skupen cilj, in sicer gradnja vrtca, ki jo bo financirala tožeča stranka na ta način, da jo bo odplačala s plačilom najemnine tekom trajanja stavbne pravice in najemne pogodbe, ob prenehanju pa še s plačilom dogovorjenega nadomestila.

9. Glede na takšno stališče sporni pogodba o ustanovitvi stavbne pravice in najemna pogodba nista bili klasični pogodbi, ki bi bili lahko izvzeti iz uporabe pravil javnega naročanja3. Pri razpolaganju z nepremičninami v lasti občin je bilo treba v času sklenitve spornih pogodb, poleg določb OZ4 in SPZ5, upoštevati tudi posebna pravila o ravnanju s stvarnim premoženjem občine, ki jih je takrat vseboval ZSPDPO6. V tretjem odstavku 29. člena je omogočal, da se obremenjevanje nepremičnega premoženja države in samoupravnih lokalnih skupnosti s stvarnimi pravicami izvede z metodo neposredne pogodbe. A pri sklepanju spornih pogodb to ni bilo dopustno, kot pravilno ugotavlja prvostopenjsko sodišče, kajti vse okoliščine pogodbenega razmerja med pravdnima strankama, ki jih glede tega pravilno oceni, ustrezajo javnonaročniškemu razmerju, ki ga urejajo določbe ZJZP oziroma razmerju javnega naročila gradnje, ki ga je v spornem obdobju urejal ZJN-27. Prav ima pritožba, da gre v tej zadevi za javno naročilo, ki ne izključuje javno – zasebnega partnerstva. ZJZP v drugem členu med ostalim opredeljuje javno – zasebno partnerstvo kot razmerje zasebnega vlaganja v javne projekte in/ali javnega sofinanciranja zasebnih projektov, ki so v javnem interesu, ter je sklenjeno med javnim in zasebnim partnerjem v zvezi z izgradnjo, vzdrževanjem in upravljanjem javne infrastrukture ali drugimi projekti, ki so v javnem interesu, oziroma drugo vlaganje zasebnih ali zasebnih in javnih sredstev v zgraditev objektov in naprav, ki so deloma ali v celoti v javnem interesu oziroma v dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu. V 6. in 7. členu je opredeljen namen zakona, med ostalim je to tudi v zagotovitvi preglednosti, konkurenčnosti, nediskriminatornosti in poštenosti postopkov nastajanja ter sklepanja in izvajanja posameznih oblik javno – zasebnega partnerstva, varovanju javnih interesov v tem razmerju (predpisanih načinov uresničevanja javnega interesa) in zagotovitvi vplivov javnega partnerja na to, da se predmet javno – zasebnega partnerstva izvaja v javnem interesu. Oblike javno – zasebnega partnerstva določa 23. člen ZJZP, v primeru pogodbenega partnerstva je v 24. členu izrecno določeno, da se izvaja skladno s tem zakonom (ZJZP) in z Zakonom o javnem naročanju. Med ostalim sodi med oblike pogodbenega partnerstva, poleg koncesijskega razmerja, za kakršnega v obravnavani zadevi ne gre, tudi javnonaročniško razmerje (javnonaročniško partnerstvo), to je med ostalim odplačno razmerje med naročnikom in izvajalcem gradenj, katerega predmet je izvedba gradnje (26. člen ZJZP). V primerih javnonaročniškega razmerja se uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tako razmerje se po tem zakonu šteje za javnonaročniško partnerstvo (27. člen ZJZP). ZJN-2 določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj (1. člen), med ostalim tudi v postopku javnih naročil gradenj (7. točka prvega odstavka 2. člena in 24. člen ZJN-2). Na odločitev o zahtevku na ugotovitev ničnosti pogodb pa zmotno stališče sodbe, da v tej zadevi ni šlo za javno – zasebno partnerstvo, nima vpliva, kajti ključna je ugotovitev, da sta pravdni stranki pri sklepanju pogodbe prezrli kogentne določbe ZJN-2, čeprav bi jih morali upoštevati.

10. ZJN-2 je v 110. členu določal sankcije za kršitve pravil o javnem naročanju, in sicer med ostalim, da so pogodbe nične, če so sklenjene brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila, pa bi ga naročnik po določbah tega zakona moral izvesti. ZJN-2 je v tem primeru določal najstrožjo sankcijo civilnega prava, to je ničnost pravnega posla8. Ker ZJN-2 ničnosti podrobneje ni urejal, se za njeno uveljavljanje in posledice uporabljajo splošne določbe o ničnosti pogodb, ki jih vsebuje OZ (86 – 93. člen).

11. Res je namen pravil o javnem naročanju zagotoviti konkurenco pri sklepanju poslov z javnim sektorjem in enakopraven položaj ponudnikov. Kljub temu je tudi v konkretnem primeru po oceni pritožbenega sodišča prenehanje pogodbenega razmerja zaradi ničnosti pogodb ustrezna sankcija, saj je potrebno upoštevati, kot pravilno poudarja tožeča stranka, tudi javni interes ter dejstvo, da je šlo pri sklepanju spornih pogodb tudi za druge nezakonite odločitve, ki jih je v revizijskem postopku ugotovilo Računsko sodišče9, pri čemer so dogovorjene obveznosti tožeče stranke v pogodbi o najemu po vrednosti protidajatev nesorazmerno v korist tožene stranke. Na ničnost pogodb se po stališču sodne prakse lahko sklicuje tudi stranka pogodbe, ki je ničnost povzročila. Ker sporni pogodbi nasprotujeta prisilnim predpisom, pri čemer je bilo ravnanje pravdnih strank posebej sankcionirano v določbah ZJN-2, je pravilno stališče izpodbijane sodbe, da je ničen celotni pravni posel, ki sta ga pravdni stranki sklenili za izvedbo gradnje Vrtca X, kar pomeni, da je utemeljen tretji podredni tožbeni zahtevek tožeče stranke na ugotovitev ničnosti Pogodbe o ustanovitvi stavbne pravice z dne 10. 10. 2008, skupaj z aneksoma ter Pogodbe o najemu z dne 11. 3. 2009, skupaj z aneksom.

12. Pač pa ima prav pritožba, da je odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka kljub ugotovljeni ničnosti pogodb, materialnopravno zmotna. V okviru ugotavljanja posledic ničnosti (87. člen OZ) je prvostopenjsko sodišče napačno štelo, da tožeča stranka nima pravnega interesa za ugotovitev ničnosti pogodb, ker kot nepoštena stranka ni upravičena do kondikcijskega zahtevka.

13. Po določbi drugega odstavka 87. člena OZ lahko sodišče, če je pogodba nična zato, ker po svoji vsebini ali namenu nasprotuje temeljnim moralnim načelom, v celoti ali deloma zavrne zahtevek nepoštene stranke za vrnitev tistega, kar je dala drugi stranki; pri odločanju upošteva sodišče poštenost ene oziroma obeh strank ter pomen ogroženih interesov. Obravnavani pogodbi sta nični, ker sta sklenjeni v nasprotju s prisilnimi predpisi oziroma ker so bili ti izigrani, in ne zato, ker naj bi nasprotovali temeljnim moralnim načelom. Obid predpisov, ki določajo obvezna ravnanja pogodbenikov pri izvedbi javnih naročil, bi sicer v določenih primerih lahko pomenil nemoralno ravnanje, npr. v primeru, ko je bil edini cilj pogodbe obid zakonodaje o javnih naročilih10. V obravnavani zadevi za takšen primer ne gre in že zato pravilo condictio ob turpem causam ne pride v poštev. Pogodbena ureditev ni v nasprotju z moralnimi načeli tudi ob upoštevanju načela vestnosti in poštenja kot enega od temeljnih načel obligacijskega prava, ki služi omejevanju prostega urejanja obligacijskih razmerij (5. člen OZ). Vestnost in poštenje terjata od udeležencev, da si pri sklepanju in izvrševanju pravic ter izpolnjevanju obveznosti ne prizadevajo zgolj za uresničitev svojih interesov, ampak tudi za interese nasprotne stranke. Udeleženci morajo biti kljub nasprotujočim si interesom drug do drugega lojalni11. Da bi bila tožeča stranka v tej smeri nepoštena do tožene stranke, prvostopenjsko sodišče ne ugotavlja. Pripisuje ji nepoštenost v tem, da je objavila javni poziv in določila pogoje ponudnikom, da je vodila celoten proces sklepanja poslov, pri tem pa ni delovala v skladu z zakonodajo oziroma pravili javnega naročanja. Na drugi strani pa v ravnanju tožene stranke ne vidi nepoštenosti oziroma nemoralnosti, češ da je ravnala le v skladu z razpisnimi pogoji in navodili tožeče stranke. Pritrditi je treba pritožbi, da sta za ignoriranje pravil javnega naročanja odgovorni obe pogodbeni stranki in ne le tožnica. To izhaja jasno že iz določbe 1. člena ZJN-2, ki zavezuje k obveznim ravnanjem po tem zakonu tako naročnike kot tudi ponudnike pri javnem naročanju gradenj. Ne more biti zgolj tožeča stranka nepoštena stranka spornega pogodbenega razmerja, tožena stranka pa poštena, kajti obe bi morali spoštovati predpise o javnem naročanju, pri čemer tudi ne gre prezreti, da bi imela nesorazmerno korist od takega posla prav toženka. Tudi zato je napačna odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka na podlagi določbe drugega odstavka 87. člena, ki predstavlja izjemo od pravila zahtevati svojo izpolnitev nazaj s kondikcijskim zahtevkom (prvi odstavek 87. člena OZ).

14. Prvostopenjsko sodišče je odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka oprlo tudi na določbo 42. člena v povezavi z določbo 44. člena ZPVPJN1, ki so bile v veljavi ob odločanju prvostopenjskega sodišča. Določba 42. člena tega zakona določa aktivno legitimirane subjekte in postopek, v katerem se lahko sklicujejo na ničnost pogodbe v postopkih javnega naročanja. Po presoji pritožbenega sodišča navedena določba, četudi je specialna glede na splošno ureditev ničnosti pogodb po OZ, ne pomeni, da ničnosti pogodbe v konkretnem primeru tožeča stranka ne more uveljavljati, ker ni oseba, ki se ji prizna pravni interes, niti zagovornik javnega interesa. Tudi če gre pri ničnostni tožbi po ZPVPJN praviloma za spor, v katerem tožnik zahteva ugotovitev ničnosti pogodbe, v kateri on sam ni stranka, ni mogoče odreči aktivne legitimacije strankam pogodbe, ki jo imajo že po OZ oziroma po ZPP. Napačno je zato stališče sodbe, da je tožbeni zahtevek potrebno zavrniti zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije za ničnostno tožbo po ZPVPJN.

15. Pritožbeno sodišče je zato delno ugodilo pritožbi in delno spremenilo odločitev o zavrnitvi tretjega podrednega toženega zahtevka tako, da se ugodi ugotovitvenemu zahtevku na ničnost Pogodbe o ustanovitvi stavbne pravice z dne 10. 10. 2008 in Pogodbe o najemu z dne 11. 3. 2009, skupaj z aneksi, posledica te odločitve pa je tudi utemeljenost tožbenega zahtevka na ugotovitev, da je stavbna pravica ID znak 000 prenehala na parcelah tožeče stranke št. 639/5, 642/5 in 642/7, vse k. o. X, v zemljiško knjigo pa se vknjiži izbris stavbne pravice na navedenih parcelah (peta alineja 358. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP).

16. Neutemeljen je tožbeni zahtevek tožeče stranke v tistem delu, v katerem zahteva ugotovitev prenehanja stavbne pravice in vknjižbo izbrisa stavbne pravice tudi na parc. št. z ID znakom 000-639/6-0 (parc. št. 639/6 k. o. X) in z ID znakom 000-642/8-0 (parc. št. 642/8 k. o. X). Tožena stranka je glede navedenih parcel že v odgovoru na tožbo navajala, da je tožeči stranki v aneksu z dne 27. 5. 2009 k pogodbi o stavbni pravici dovolila izbris stavbne pravice na navedenih parcelah, kasneje pa tudi, da je navedena listina overjena ter da ima tožeča stranka že vse potrebno za vknjižbo izbrisa stavbne pravice. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je njen ugovor utemeljen in ne more slediti trditvam tožnice, da izbrisa stavbne pravice na le dveh parcelah v zemljiškoknjižnem postopku ne bi mogla doseči. Sicer pa tudi po vpogledu v zemljiškoknjižne podatke za navedeni parceli pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bila vknjižba izbrisa stavbne pravice na navedenih dveh parcelah že izvedena po izdaji izpodbijane sodbe. Zato mora v tem obsegu zavrniti pritožbo in potrditi sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

17. Prvi odstavek 87. člena OZ določa, da mora, če je pogodba nična, vsaka pogodbena stranka vrniti drugi vse, kar je prejela na podlagi take pogodbe; če to ni mogoče ali če narava tistega, kar je bilo izpolnjeno, nasprotuje vrnitvi, pa mora dati ustrezno denarno nadomestilo po cenah v času, ko je izdana sodna odločba, razen če zakon ne določa kaj drugega. Tožeča stranka zahteva vrnitev plačanih najemnin na podlagi pogodbe o najemu ter aneksa k tej pogodbi v višini 1,800.224,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakokratnega datuma plačila najemnine do vračila. Pravdni stranki imata na podlagi citirane določbe pravico zahtevati svojo izpolnitev nazaj s kondikcijskim zahtevkom. Tožena stranka je v postopku zavračala utemeljenost tega dela zahtevka tudi po višini. Predvsem je ugovarjala, da ji tožeča stranka iz tega naslova ni plačala vtoževanih 1,800.224,00 EUR, pač pa le 28 mesečnih najemnin v znesku 787.598,00 EUR, pa tudi, da na višino terjatve učinkuje prisilna poravnava, ki je bila nad toženo stranko potrjena s sklepom opr. št. St ... z dne 14. 12. 2012. Prvostopenjsko sodišče glede na zmotno materialnopravno stališče, na katero je oprlo odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka, ni presojalo ugovorov tožene stranke glede višine vrnitvenega zahtevka tožeče stranke. Zato je treba v tem delu ugoditi pritožbi in sodbo sodišča prve stopnje razveljaviti v delu tretjega podrednega tožbenega zahtevka (V/1.4.1.), ki se nanaša na vrnitev najemnin (oziroma enak tožbeni zahtevek, ki se ponavlja v ostalih zahtevkih tožeče stranke), ter v tem obsegu zadevo vrača sodišču prve stopnje v nov postopek (355. člen ZPP).

18. Pritožbo je treba zavrniti tudi v tistem delu, v katerem tožeča stranka (v primarnem in prvem ter drugem podrednem tožbenem zahtevku) zahteva ugotovitev prenehanja stavbne pravice oziroma razvezo pogodbe o ustanovitvi stavbne pravice in vknjižbo izbrisa stavbne pravice v zemljiški knjigi oziroma izstavitev ustrezne zemljiškoknjižne listine12 zaradi pogodbeno določenega razloga iz 6. alineje drugega odstavka 11. člena Pogodbe o stavbni pravici, ob upoštevanju določb SPZ in drugega odstavka 73. člena ZJZP.

19. Sporno pogodbeno določilo v pogodbi o stavbni pravici z dne 10. 10. 2008 glasi: "Lastnik lahko pri sodišču zahteva prenehanje stavbne pravice ne glede na pogodbene ali zakonske določbe o trajanju tudi ... v primeru, če se nad upravičencem začne postopek prisilne poravnave ali stečaja ...". Po ugotovitvah prvostopenjskega sodišča je bil nad toženo stranko nesporno dne 10. 5. 2012 začet postopek prisilne poravnave.

20. Stavbno pravico ureja SPZ v določbah 256 – 265. člena. Med ostalim v tretjem odstavku 257. člena prepoveduje, da bi pravni posel, na podlagi katerega se ustanovi stavbna pravica, vseboval razvezni pogoj. Prvosopenjsko sodišče je pravilno presodilo vsebino spornega dela določbe 11. člena Pogodbe. Gre za nedopusten razvezni pogoj, zato ne more biti podlaga za predčasno prenehanje stavbne pravice. Razvezni pogoj povzroči, da pravni posel, ki je ob ustanovitvi veljaven, postane neučinkovit, ko se uresniči kot pogoj postavljeno bodoče negotovo dejstvo13. Stavbna pravica lahko preneha le na podlagi dogovorjenega časa, predčasno pa le na podlagi sporazuma ali zaradi kršitev imetnika stavbne pravice (261. in 262. člen SPZ). Tožnica ponavlja v pritožbi zmotno stališče, da v tem pogodbenem določilu ne gre za razvezni pogoj, temveč zgolj za dopusten dogovor o načinu prenehanja iz 261. člena SPZ oziroma za način prenehanja po 260. členu SPZ. Prvostopenjsko sodišče je odločitev pravilno obrazložilo in opozorilo na jasno pogodbeno določilo v 3. točki 2. člena, iz katerega izhaja čas trajanja stavbne pravice 20 let od dneva overitve podpisa. Začetek enega od insolventnih postopkov kot bodoče negotovo dejstvo je po vsebini razvezni pogoj in ne dogovor o načinu prenehanja stavbne pravice.

21. Pravilen je tudi nadaljnji zaključek sodbe, da navedeno pogodbeno določilo ni dopustno in je zato nično tudi ob upoštevanju določbe drugega odstavka 73. člena ZJZP. Pritožbeno sodišče je že pritrdilo stališču tožeče stranke, da je razmerje med pravdnima strankama temeljilo na javno – zasebnem partnerstvu, kar pomeni, da je dopustna uporaba pravil ZJZP. V 73. členu ZJZP ureja stavbno pravico izvajalca javno – zasebnega partnerstva. Ta določba ima tri odstavke, pri čemer v prvem določa možnost ustanovitve stavbne pravice na objektih in napravah, ki so predmet javno – zasebnega partnerstva, če s posebnim zakonom ni drugače določeno. V drugem odstavku določa, da je lahko trajanje stavbne pravice omejeno s prenehanjem razmerja javno – zasebnega partnerstva kot razveznim pogojem, ne glede na zakon, ki ureja stvarnopravna razmerja. V tretjem odstavku pa urejajo vprašanja višine nadomestila ob prenehanju razmerja javno – zasebnega partnerstva. Takšna zakonska ureditev tudi po presoji pritožbenega sodišča v obravnavani zadevi ne daje podlage za dopustnost dogovora o razveznem pogoju, ki bi odstopal od ureditve po SPZ. Najprej zato, kot pravilno razlaga prvostopenjsko sodišče, ker se specialna ureditev iz 73. člena ZJZP nanaša na stavbno pravico, ustanovljeno na objektih in napravah, ki so predmet javno – zasebnega partnerstva, zemljišče pa to ni14. Tudi drugačno razumevanje te določbe, da se drugi odstavek ne navezuje na prvega, ampak čisto samostojno ureja možnost predčasnega prenehanja stavbne pravice, ne dopušča te možnosti. Kot dopusten razvezni pogoj, ki derogira določbo tretjega odstavka 257. člena SPZ, drugi odstavek 73. člena ZJZP določa le en pogoj za predčasno prenehanje stavbne pravice in sicer prenehanje razmerja javno – zasebnega partnerstva. Sporno pogodbeno določilo pa takšnega dogovora ne vsebuje. Ker je pritožba v tem delu neutemeljena, jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in sodbo v nespremenjenem in nerazveljavljenem delu potrdilo (353. člen ZPP).

22. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (3. odst. 165. čl. ZPP).

1 Zakon o javno – zasebnem partnerstvu, Ur. l. RS, št. 127/2006 s kasnejšimi spremembami. 2 Enako je tudi mnenje Računskega sodišča v revizijskem poročilu (priloga A16), v katerem so podali mnenje o pravilnosti in smotrnosti dela poslovanja občine, ki se nanaša na ustanovitev obravnavane stavbne pravice. 3 O tem Klemen Drnovšek, Posli v zvezi s pravicami na nepremičninah in uporaba pravil javnega naročanja, Podjetje in delo – 2017, št. 8 in Petra Zemljič, Izkušnje računskega sodišča pri podeljevanju stavbne pravice na nepremičninah v lasti države in občin, Podjetje in delo – 2011, št. 6 – 7. 4 Obligacijski zakonik, Ur. l. št. 83/2001, s spremembami. 5 Stvarnopravni zakonik, Ur. l. št. 87/2002, s spremembami. 6 Zakon o stvarnem premoženju države, pokrajin in občin, Ur. l. RS, št. 14/2007. 7 Zakon o javnem naročanju, Ur. l. RS, št. 128/2006-34/2008. 8 Kasnejše spremembe ZJN-2 so sicer iz 110. člena črtale sankcijo ničnosti pogodb v zgoraj navedenem primeru, vendar enako sankcijo vsebuje sedaj 44. člen Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN). 9 Poleg nespoštovanja določb ZJN-2 bi morale biti pri izpeljavi postopka upoštevane tudi določbe Zakona o javnih financah, Zakona o financiranju občin in Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2008 in 2009. 10 VSL sklep II Cp 1708/2014. 11 Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. knjiga, Komentar dr. V. Kranjc k 5. členu. 12 Zahtevki tožeče stranke se tudi v tem delu prikrivajo. 13 Stvarnopravni zakonik s komentarjem, GV založba Ljubljana 2004, Komentar A. Vlahek k 257. členu. 14 Zakon o javno – zasebnem partnerstvu s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2009, Komentar k 73. členu ter mag. Janez Tekavc, Stavbna pravica kot način financiranja v občinah, Pravna praksa – 2011, št. 12.