14. 11. 2019

SKLEP

Ustavno sodišče je v postopkih za preizkus ustavne pritožbe in pobude Maximilian Indiharja, Ljutomer, ki ga zastopa Emil Svetec, odvetnik v Mariboru, na seji 14. novembra 2019

sklenilo:

1.Ustavna pritožba zoper sklep Vrhovnega sodišča št. X Ips 330/2016 z dne 14. 12. 2016 se ne sprejme.

2.Ustavna pritožba zoper sodbo Upravnega sodišča št. II U 44/2015 z dne 18. 8. 2016 se sprejme v obravnavo.

3.Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti petega odstavka v zvezi s prvim odstavkom 20. člena Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 13/11 – uradno prečiščeno besedilo, 32/12, 94/12, 111/13, 90/14, 91/15, 63/16, 69/17 in 66/19) se sprejme.

OBRAZLOŽITEV

1.Upravno sodišče je zavrnilo pritožnikovo tožbo zoper odločbo Generalnega davčnega urada, s katero je ta zavrnil pritožnikovo zahtevo, da se njegovo ime izbriše iz vseh javno objavljenih seznamov davčnih dolžnikov. Povzelo je razloge Generalnega davčnega urada in pojasnilo, da je ta svojo odločitev oprl na 20. člen Zakona o davčnem postopku (v nadaljevanju ZDavP-2) in na ugotovitev, da iz podatkov Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju AJPES) izhaja, da je 100 % lastnik davčnega dolžnika družbe ZVEZDA – DIANA, d. o. o. – v stečaju, Murska Sobota, družba MS Ključarovci, d. o. o., Križevci pri Ljutomeru. Lastnik slednje pa je med drugimi tudi pritožnik (v deležu 22,4759 %) in družba ZVEZDA DIANA – v stečaju (v deležu 46,6309 %). Generalni davčni urad je izračunal delež pritožnika v družbi MS Ključarovci in preko tega posredni delež v družbi ZVEZDA DIANA – v stečaju, in ugotovil, da pritožnikov delež znaša več kot 25 %, kar je zakonsko določen prag za javno objavo osebnih podatkov o posrednem lastniku. Glede na 20. člen ZDavP-2 ni pomembno, kdaj je pritožnik vstopil v družbo. Navedbo pritožnika, da nikoli ni prejel odločbe oziroma zahtevka za poravnavo davčne obveznost, je Generalni davčni urad zavrnil kot neutemeljeno, ker lastniki poslovnih deležev v kapitalskih družbah načeloma ne odgovarjajo za obveznosti kapitalske družbe. Navedel je tudi, da morajo upravni organi postopati po veljavni zakonodaji tudi v primeru, če je zakonska ureditev teoretično ustavno sporna, saj da je presoja ustavnosti in zakonitosti predpisov prepuščena sodni veji oblasti in je treba šteti, da so vsi predpisi med seboj skladni, dokler sodna veja oblasti ne odloči drugače. Ministrstvo za finance je pritožbo zoper prvostopenjsko odločbo zavrnilo.

2.Upravno sodišče se je strinjalo z razlogi davčnega organa in ministrstva, tožbene ugovore pa je zavrnilo. Na tožbeni ugovor, da javna objava spornih podatkov temelji na nepravilnih in nezakonitih izračunih oziroma pojasnilih AJPES-a, je odgovorilo, da iz petega odstavka 20. člena ZDavP-2 izhaja, da podatke o dejanskih lastnikih davčnemu organu dostavlja AJPES. Glede ugovora zoper izračun deleža v osnovnem kapitalu pravne osebe je navedlo, da pritožnik izračunu v pritožbi zoper odločbo prve stopnje ni nasprotoval, zato gre za neupoštevno tožbeno novoto, obenem pa je ugovor ocenilo kot pavšalen. Tožbene trditve, da peti odstavek 20. člena ZDavP-2 v zvezi s prvim odstavkom istega člena ni v skladu z Ustavo (pritožnik je v tožbi Upravnemu sodišču izrecno predlagal, da prekine postopek in z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti navedene določbe), je zavrnilo s sklicevanjem na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-122/13 z dne 10. 3. 2016 (Uradni list RS, št. 25/16, in OdlUS XXI, 23), v kateri je to presojalo ustavnost prvega, sedmega in osmega odstavka 20. člena ZDavP-2 in odločilo, da niso v neskladju z Ustavo. Po mnenju Upravnega sodišča ta odločitev vpliva tudi na odločitev v obravnavanem primeru, ker gre pri petem in sedmem odstavku navedenega člena za primerljiv zakonski dejanski stan v obsegu, ki se nanaša na objavo osebnih podatkov. Razloge Ustavnega sodišča iz omenjene odločbe je podrobno povzelo. Zavrnilo je tožbene ugovore o kršitvi prava Evropske unije, češ da je Ustavno sodišče presojo ustreznosti zakonodajne ureditve 20. člena ZDavP-2 izvedlo tudi z vidika 5. člena Konvencije o varstvu posameznikov glede na avtomatsko obdelavo osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 11/94, MP, št. 3/94 – v nadaljevanju MKVP), Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 95/46/ES z dne 24. oktobra 1995 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (UL L 281, 23. 11. 1995, str. 31–50 – v nadaljevanju Direktiva 95/46/ES) ter vidika odločitev Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU), na katere se je skliceval pritožnik v tožbi.

3.Vrhovno sodišče je zavrglo pritožnikovo revizijo, katere dovoljenost je pritožnik utemeljeval z zatrjevanjem pogojev iz 1., 2. in 3. točke drugega odstavka 83. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, 62/10 in 109/12 – ZUS-1). Pogoj iz 1. točke omenjenega člena po presoji Vrhovnega sodišča ni izpolnjen, ker z izpodbijanim dokončnim upravnim aktom ni bilo odločeno v zadevi, v kateri je pravica ali obveznost stranke izražena v denarni vrednosti. Pogoj iz 2. točke omenjenega člena, po kateri je revizija dovoljena, če gre po vsebini zadeve za odločitev o pomembnem pravnem vprašanju, naj ne bi bil izpolnjen, ker naj vprašanje, ki ga je v ta namen postavil pritožnik, ne bi bilo jasno, z njim pa naj pritožnik tudi ne bi izpostavil morebitne ustavnopravne spornosti zakonskega pogoja za objavo osebnih podatkov. Pogoj po 3. točki omenjenega člena, obstoj zelo hudih posledic izpodbijanega akta, naj ne bi bil izkazan, ker naj pritožnik ne bi konkretiziral zatrjevanih posledic in glede njih tudi ne predložil dokazov.

4.Pritožnik zatrjuje kršitev 22., 25., 35. in 38. člena Ustave. Navaja, da ustavno pritožbo primarno vlaga zoper sodbo Upravnega sodišča, vendar se prav tako ne strinja z odločitvijo Vrhovnega sodišča in jo zato vlaga tudi zoper njegov sklep. Sklicuje se na odklonilno ločeno mnenje k omenjeni odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-122/13, ki naj bi deloma odražalo njegovo stališče. Na seznam davčnih dolžnikov naj bi bil neupravičeno uvrščen kot nekakšen izvedeni, posredni davčni dolžnik. Pritožnik navaja, da je postal delni družbenik družbe MS Ključarovci, ki je imela v lasti davčnega dolžnika družbo ZVEZDA DIANA – v stečaju, po tem, ko se je zoper slednjo začel stečajni postopek, do takrat pa naj bi nastal tudi njen davčni dolg. Navedeno je po mnenju pritožnika "povsem izven samega namena zakona in instituta ‘sramotilnega stebra’ v smislu izpostavljanja odgovornih za davčne obveznosti". Stališči Upravnega sodišča in Ustavnega sodišča iz odločbe št. U-I-122/13 glede ureditve po petem odstavku 20. člena ZDavP-2 naj ne bi bili skladni s pravnim redom Evropske unije, zlasti z Direktivo 95/46/ES in stališči SEU. Stališči naj tudi ne bi omogočali nobenih mehanizmov za odpravo anomalij, do kakršne naj bi prišlo v njegovem primeru, ko oseba, katere podatki so objavljeni, z davčnim dolgom nima ničesar skupnega. Pritožnik se strinja, da je zakonodajalec z javno objavo (nespornih) davčnih dolžnikov zasledoval ustavno dopustne cilje, vendar bi tako zakonodajalec kot sodišče morala predvideti tudi izjeme in določiti tudi pravna sredstva za odpravo anomalij. V njegovem primeru, ko so se objavili osebni podatki v izrazito negativni konotaciji v kontekstu davčnega dolga, s katerim naj ne bi imel ničesar skupnega, naj ne bi bilo zadoščeno pogoju sorazmernosti. Ob objavi imen fizičnih oseb se ne opredeli, za kakšno vrsto dolžnika gre ter kdaj in na kakšen način je dolg nastal, kakor tudi ne, ali je fizična oseba družbenik davčnega dolžnika in kdaj (morebiti kasneje) je postala družbenik oziroma ali z dolgom sploh ima kaj skupnega. Prišlo naj bi tudi do kršitve 25. člena Ustave, ker pritožnik ni imel na voljo pravnega sredstva in ker nikoli ni bil seznanjen z zatrjevanim dolgom stečajnega dolžnika. Na prvotno zahtevo za izbris naj bi mu davčni organ odgovoril kar z dopisom. Ureditev je po mnenju pritožnika sporna, saj se objava lahko nanaša na dolg, ki je lahko sam po sebi sporen, če se npr. vodi spor o dolgu. Zakon ne določa nobenega postopka, v katerem bi se lahko branil posameznik, ki bi se neupravičeno (ali morebiti tudi po pomoti) znašel na seznamu. Posameznik pred samo objavo nima nobene možnosti (niti ni seznanjen z objavo), da bi objavo izpodbijal in zahteval izbris podatkov. Iz istih razlogov je ureditev po mnenju pritožnika v neskladju z 22. členom Ustave.

5.Pritožnik je v naknadno poslani vlogi podal tudi pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti petega odstavka v zvezi s prvim odstavkom 20. člena ZDavP-2, v kateri je ponovil vse ključne trditve iz ustavne pritožbe. Pobudo in ustavno pritožbo utemeljuje z vsebinsko enakimi očitki kršitev Ustave.

6.Ustavno sodišče ustavne pritožbe zoper sklep Vrhovnega sodišča ni sprejelo v obravnavo, ker niso izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 55.b člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) (1. točka izreka). V obravnavo je sprejelo ustavno pritožbo zoper sodbo Upravnega sodišča (2. točka izreka). Sklenilo je tudi, da sprejme pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti izpodbijanih določb ZDavP-2 (3. točka izreka).

7.Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi drugega odstavka 55.b člena in tretjega odstavka 26. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnici in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, dr. Dunja Jadek Pensa, DDr. Klemen Jaklič, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik in Marko Šorli. Sklep je sprejelo soglasno.

dr. Rajko Knez Predsednik

10. 3. 2022

ODLOČBA

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi in v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Maximiliana Indiharja, Ljutomer, ki ga zastopa Emil Svetec, odvetnik v Mariboru, na seji 10. marca 2022

odločilo:

1.Peti odstavek 20. člena Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 13/11 – uradno prečiščeno besedilo, 32/12, 94/12, 111/13, 90/14, 91/15, 63/16, 69/17, 36/19 in 66/19) se razveljavi, kolikor določa, da se na seznamu neplačnikov objavijo tudi podatki o fizičnih osebah, ki so dejanski lastniki pravne osebe, ki je objavljena na seznamu neplačnikov davkov, postale po tem, ko je pravna oseba že imela zapadle neplačane davčne obveznosti v smislu drugega odstavka 20. člena istega zakona.

2.Sodba Upravnega sodišča št. II U 44/2015 z dne 18. 8. 2016 se razveljavi in zadeva se vrne temu sodišču v novo odločanje.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.Generalni davčni urad je na seznamu neplačnikov davkov, ki ga objavlja na svojih spletnih straneh, objavil podatek, da je pritožnik dejanski lastnik neplačnice davkov, družbe ZVEZDA - DIANA, Murska Sobota d.o.o. - V STEČAJU (v nadaljevanju družba ZVEZDA - DIANA). Dejanski lastnik je zakonski pojem iz petega odstavka 20. člena Zakona o davčnem postopku (v nadaljevanju ZDavP-2) in označuje fizično osebo, ki je posredno ali neposredno imetnik deležev ali delnic, ki predstavljajo več kot 25 % v osnovnem kapitalu te pravne osebe. Generalni davčni urad je pritožnikovo zahtevo za izbris njegovih osebnih podatkov z vseh javno objavljenih seznamov davčnih dolžnikov z odločbo zavrnil, odločitev pa utemeljil z obrazložitvijo, da javna objava njegovih osebnih podatkov (osebno ime in datum rojstva) temelji na 20. členu ZDavP-2 in podatkih Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve, iz katerih izhaja, da je izključna družbenica navedene neplačnice davkov družba MS Ključarovci, d. o. o., Križevci pri Ljutomeru, družbenika te pa sta med drugim pritožnik v deležu 22,4759 % in neplačnica davkov v deležu 46,6309 %. Skupni posredni delež pritožnika v neplačnici davkov naj bi tako znašal 32,9564 %. Generalni davčni urad je pritožnikove navedbe, da je postal družbenik neplačnice davkov šele (5 mesecev) po uvedbi stečajnega postopka nad pritožnico in po nastanku njenega davčnega dolga, zavrnil, ker naj bi šlo za okoliščine, ki glede na 20. člen ZDavP-2 niso pravno pomembne. Pritožnikovo zatrjevanje, da je javna objava osebnih podatkov družbenikov neplačnikov davkov protiustavna, pa je zavrnil z obrazložitvijo, da morajo upravni organi postopati po veljavni zakonodaji tudi v primeru, če je zakonska ureditev teoretično ustavno sporna, saj da je presoja ustavnosti in zakonitosti predpisov prepuščena sodni veji oblasti in je treba šteti, da so vsi predpisi med seboj skladni, dokler sodna veja oblasti ne odloči drugače. Ministrstvo za finance je zavrnilo pritožbo zoper odločbo Generalnega davčnega urada, Upravno sodišče pa pritožnikovo tožbo.

2.Upravno sodišče je tožbene navedbe, da peti odstavek 20. člena ZDavP-2 ni skladen z Ustavo, zavrnilo s sklicevanjem na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-122/13 z dne 10. 3. 2016 (Uradni list RS, št. 25/16, in OdlUS XXI, 23), v kateri je to presojalo ustavnost prvega, sedmega in osmega odstavka 20. člena ZDavP-2 in odločilo, da te določbe niso v neskladju z Ustavo. Po mnenju Upravnega sodišča ta odločitev vpliva tudi na odločitev v obravnavnem primeru, saj naj bi šlo pri petem in sedmem odstavku navedenega člena za primerljiv zakonski dejanski stan v obsegu, ki se nanaša na objavo osebnih podatkov. Vrhovno sodišče je pritožnikovo revizijo zoper sodbo Upravnega sodišča zavrglo kot nedovoljeno, ker je presodilo, da pritožnik ni izkazal zakonskih pogojev za njeno dovoljenost.

3.Zoper sodbo Upravnega sodišča in sklep Vrhovnega sodišča je pritožnik vložil ustavno pritožbo, v kateri uveljavlja kršitev 21., 22., 25., 35. in 38. člena Ustave. Sklicuje se na odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Dunje Jadek Pensa, ki se ji pridružuje sodnica dr. Jadranka Sovdat, k odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-122/13. Ločeno mnenje naj bi deloma odražalo njegovo stališče. Delni družbenik družbe MS Ključarovci, ki je bila izključni družbenik neplačnice davkov, družbe ZVEZDA - DIANA, naj bi postal po tem, ko se je zoper slednjo že začel stečajni postopek, do takrat pa naj bi nastal tudi njen davčni dolg. Pritožnik se strinja, da je zakonodajalec z javno objavo (nespornih) davčnih dolžnikov zasledoval ustavno dopustne cilje, vendar bi tako zakonodajalec kot sodišče morala predvideti tudi izjeme in možnost pravnih sredstev ob anomalijah. Sporna zakonska ureditev in posledično izpodbijana odločitev Upravnega sodišča naj bi nesorazmerno posegala v pritožnikovo pravico iz 38. člena Ustave. Pogoju sorazmernosti naj še posebej ne bi bilo zadoščeno v okoliščinah pritožnikovega primera, ko so se njegovi osebni podatki objavili v izrazito negativni konotaciji v povezavi z davčnim dolgom, s katerim naj dejansko ne bi imel ničesar skupnega. Za pritožnika je sporno tudi, da se ob objavi imen fizičnih oseb ne navede, za kakšno vrsto dolžnika gre, kdaj in na kakšen način je dolg nastal, kakor tudi ne, ali je fizična oseba družbenik davčnega dolžnika in kdaj (morebiti kasneje) je postala družbenik oziroma ali z dolgom sploh ima kaj skupnega. Prišlo naj bi tudi do kršitve 22. in 25. člena Ustave. Posameznik naj pred samo objavo ne bi imel na voljo nobene možnosti izpodbijati objavo in zahtevati izbris podatkov, prav tako naj ne bi imel na voljo pravnega sredstva, s katerim bi se lahko branil zoper neupravičeno objavo.

4.Pritožnik je vložil tudi pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti petega odstavka 20. člena ZDavP-2, ki jo utemeljuje z bistveno enakimi navedbami kot ustavno pritožbo.

5.Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-190/17, U-I-106/19 z dne 14. 11. 2019 ustavno pritožbo zoper sodbo Upravnega sodišča št. II U 44/2015 z dne 18. 8. 2016 sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) je o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Upravno sodišče. Z istim sklepom je Ustavno sodišče tudi sklenilo, da sprejme pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti petega odstavka 20. člena ZDavP-2. Pobudo je poslalo Državnemu zboru v odgovor.

6.Državni zbor v odgovoru navaja, da je povsem neutemeljeno pobudnikovo zatrjevanje, da ni imel na voljo pravnih sredstev za zaščito svojega pravnega položaja, saj je vložil zahtevo za izbris svojih osebnih podatkov ter pritožbo zoper zavrnitev te zahteve, sprožil je upravni spor in nato vložil še ustavno pritožbo. Državni zbor meni, da razlogi, s katerimi je Ustavno sodišče utemeljilo odločitev v omenjeni odločbi št. U-l-122/13, veljajo tudi za izpodbijani peti odstavek 20. člena ZDavP-2. Tudi z njim naj bi zakonodajalec sledil ustavno dopustnemu cilju, omejitev pa naj bi bila skladna s splošnim načelom sorazmernosti. Državni zbor meni, da pobuda ni utemeljena.

7.Mnenje o pobudi je podala tudi Vlada. Navaja, da je kot predlagateljica izpodbijane ureditve ocenila, da za dosego cilja učinkovitega pobiranja davkov ne zadošča zgolj javna objava podatkov o davčnem dolžniku, temveč je treba objaviti tudi podatke o tistem posrednem ali neposrednem družbeniku davčnega dolžnika, ki lahko zaradi višine svojega deleža pomembneje vpliva na poslovne odločitve davčnega dolžnika. Vlada navaja, da imajo imetniki deležev ali delnic kapitalskih družb na podlagi Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 82/13, 55/15 in 15/17 in 18/21 – ZGD-1) pravico do informacij, s katerimi razpolaga družba, torej tudi do informacij o zapadli neplačani davčni obveznosti. Predvidljivo naj bi bilo, da je imetnik deležev ali delnic, ki predstavljajo pomemben delež v osnovnem kapitalu družbe, zainteresiran za uspešnost poslovanja družbe. Zanj naj bi bilo pomembno, da ima družba tudi poravnane davčne obveznosti. Imetniki deležev ali delnic kapitalskih družb naj bi imeli številne upravljavske pravice, med temi pravico do kadrovskih odločitev (izbira organov družbe, imenovanje in odpoklic članov nadzornega sveta), poslovnih odločitev (imenovanje revizorja, sprejetje letnega poročila) in temeljnih statusnih odločitev v družbah, zato naj bi imeli številne možnosti za preprečitev javne objave svojega imena na seznamu neplačnikov in za učinkovito varovanje svojega pravnega položaja. Tudi Vlada se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-122/13 in meni, da pri izpodbijani ureditvi ne gre za bistveno drugačne okoliščine in položaje od tistih, ki jih je Ustavno sodišče v tej odločbi že presojalo. Po njenem mnenju peti odstavek 20. člena ZDavP-2 ni v neskladju z 38. členom Ustave.

B. – I.

Odločitev o pobudi

8.Glede na to, da izpodbijana sodba Upravnega sodišča temelji na izpodbijanem petem odstavku 20. člena ZDavP-2, je odločitev o ustavni pritožbi odvisna od odločitve o pobudi. Ustavno sodišče je zato najprej odločalo o pobudi.

9.Prvi odstavek 20. člena ZDavP-2 določa, da Generalni finančni urad enkrat mesečno, najkasneje do 10. dne v mesecu, na svojih spletnih straneh objavi podatke o zavezancih za davek, ki ne predlagajo obračunov davčnega odtegljaja v rokih, določenih s tem zakonom, in o zavezancih za davek, ki imajo zapadle neplačane davčne obveznosti (v nadaljevanju seznam neplačnikov), ter da se stari seznam z objavo novega seznama umakne s spletnih strani. Drugi odstavek 20. člena ZDavP-2 določa, da se za zapadlo neplačano obveznost iz prejšnjega odstavka šteje davčna obveznost zavezanca za davek, ki na 25. dan v mesecu pred mesecem objave presega 5.000 EUR in je starejša od 90 dni.

10.Izpodbijani peti odstavek 20. člena ZDavP-2 določa naslednje: "Za zavezanca za davek iz prvega odstavka tega člena, ki je pravna oseba, se v seznamu neplačnikov objavijo tudi podatki o fizičnih osebah, ki so na 25. dan v mesecu pred mesecem objave seznama njegovi dejanski lastniki. Za dejanskega lastnika se šteje fizična oseba, ki je posredno ali neposredno imetnik deležev ali delnic, ki predstavljajo več kot 25 % v osnovnem kapitalu te pravne osebe. Objavijo se naslednji podatki o dejanskem lastniku: – osebno ime in – datum rojstva. Podatke o dejanskih lastnikih davčnemu organu iz prvega odstavka tega člena zagotavlja Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljnjem besedilu: AJPES)."

11.Iz pobudnikovih navedb izhaja, da je zanj peti odstavek 20. člena ZDavP-2 sporen, ker javno objavo osebnih podatkov zahteva tudi v okoliščinah, v katerih naj bi se znašel sam, ko naj z davčnim dolgom pravne osebe ne bi imel "ničesar skupnega", saj naj bi davčni dolg nastal, zapadel in ostal neporavnan, še preden je postal dejanski lastnik pravne osebe, ki je neplačnica davkov. Zato je Ustavno sodišče ustavno skladnost petega odstavka 20. člena ZDavP-2 preizkusilo, kolikor določa, da se osebni podatki dejanskih lastnikov pravne osebe javno objavijo tudi tedaj, ko posamezniki dejanski lastniki pravne osebe postanejo po tem, ko je ta že imela zapadlo neplačano davčno obveznost v smislu drugega odstavka 20. člena ZDavP-2, ki je bila razlog za objavo pravne osebe na seznamu neplačnikov.

12.Pobudnik izpodbijani ureditvi očita neskladje z več členi Ustave, vendar vsebinsko obrazloži le očitke o neskladju z 22., 25. in 38. členom Ustave. Ker je presoja očitkov v zvezi s postopkovnimi ustavnimi jamstvi smotrna le, če je izpodbijana ureditev skladna z 38. členom Ustave, je Ustavno sodišče najprej opravilo presojo izpodbijane ureditve z vidika te določbe.

13.Prvi odstavek 38. člena Ustave določa, da je zagotovljeno varstvo osebnih podatkov in da je prepovedana uporaba osebnih podatkov v nasprotju z namenom njihovega zbiranja. Iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja,[1] da se v prvem odstavku 38. člena Ustave kot poseben vidik zasebnosti zagotavlja varstvo osebnih podatkov. Namen varstva osebnih podatkov je zagotoviti spoštovanje posebnega vidika človekove zasebnosti – t. i. informacijske zasebnosti. S tem ko Ustava to pravico posebej ureja, ji daje posebno mesto in pomen v siceršnjem varstvu zasebnosti posameznika. Po ustaljeni ustavnosodni presoji pomeni vsako zbiranje in obdelovanje osebnih podatkov poseg v pravico do varstva zasebnosti oziroma v pravico posameznika, da obdrži informacije o sebi, ker noče, da bi bili z njimi seznanjeni drugi. Ker izpodbijana ureditev določa prav to, je torej očitno, da uzakonja poseg v človekovo pravico do informacijske zasebnosti.

14.Posegi v človekove pravice in temeljne svoboščine so dopustni pod pogoji iz tretjega odstavka 15. člena in 2. člena Ustave. Predpogoj dopustnosti posega je, da ta zasleduje ustavno dopusten cilj, ki je lahko bodisi varstvo pravic drugih bodisi varstvo javne koristi. Poleg tega mora poseg prestati t. i. strogi test sorazmernosti, ki obsega presojo treh vidikov posega: primernosti, nujnosti in sorazmernosti v ožjem pomenu besede.

15.Izpodbijana ureditev predstavlja vsebinsko dopolnitev ureditve iz prvega odstavka 20. člena ZDavP-2, ki določa javno objavo podatkov o pravnih osebah, ki so neplačnice davkov. Cilji izpodbijane ureditve so zato očitno povezani s cilji te osnovne ureditve. V zvezi s cilji te je Ustavno sodišče že ugotovilo, da ta zasleduje cilje na več ravneh, in sicer cilj zviševanja davčne kulture, izboljšanja plačilne discipline ter spodbujanja k prostovoljnemu, pravilnemu in pravočasnemu plačevanju davčnih obveznosti, poleg tega pa tudi cilj transparentnosti na mikroravni v smislu, da se javnosti zagotovi vpogled v stanje davčnega dolga posameznega zavezanca za davek, in cilj transparentnosti na makroravni v smislu, da se javnosti zagotovi vpogled v stanje skupnega davčnega dolga.[2] Ustavno sodišče sprejema, da izpodbijana ureditev zasleduje prvega od omenjenih ciljev osnovne ureditve. Gre za cilj, ki je očitno usmerjen v povečanje učinkovitosti davčnega sistema, učinkovit davčni sistem pa je nedvomno v javnem interesu. Zato izpodbijana ureditev zasleduje ustavno dopusten cilj. Iz zakonodajnega gradiva ne izhaja, da bi zasledovala tudi cilja transparentnosti,[3] Državni zbor in Vlada v vlogah, ki sta jih podala v tem postopku, teh ciljev ne navajata, poleg tega pa sta cilja zagotovljena že z objavo podatkov o pravnih osebah, ki so neplačnice davkov, na podlagi osnovne ureditve. Zato Ustavno sodišče ciljev transparentnosti v nadaljevanju presoje ni obravnavalo kot ciljev izpodbijane ureditve.

16.Ukrep, ki posega v človekovo pravico in temeljno svoboščino, je primeren, če je z njim dejansko mogoče doseči cilj, ki ga zasleduje. V zvezi s tem je Ustavno sodišče že pojasnilo, da je treba na področju javnih financ zakonodajalcu pustiti široko polje proste presoje ne le glede predmeta obdavčitve, temveč tudi glede ukrepov, ki zagotavljajo učinkovit davčni sistem, kot tudi to, da za presojo, kateri ukrep ali skupina ukrepov je učinkovitejša za dosego cilja na področju javnih financ, ni pristojno samo, temveč je v prvi vrsti zakonodajalec poklican, da oceni, ali je ukrep primeren za dosego učinkovitejšega davčnega sistema.[4] Zato Ustavno sodišče pri presoji (ne)primernosti ukrepa ocenjuje le, ali je zakonodajalec morda izbral tako sredstvo, ki očitno ne more doseči zasledovanega cilja.[5] Ukrep je torej neprimeren šele takrat, kadar sredstvo za dosego cilja ni v razumni zvezi s tem ciljem in kadar s sredstvom navedenega cilja v nobenem primeru ni mogoče doseči, ne le zgolj v določenem obsegu.[6]

17.Za izpodbijano ureditev ni mogoče trditi, da očitno ne prispeva k cilju, ki ga zasleduje. Razumno je namreč predvidevati, da posameznike, na katere izpodbijana ureditev že neposredno pravno učinkuje in ki so bili na njeni podlagi že objavljeni na seznamu neplačnikov davkov, spodbuja k ravnanjem, ki bodo omogočila čimprejšnje plačilo davčnega dolga pravne osebe in s tem izbris njenih osebnih podatkov s seznama neplačnikov davkov. Posameznike, na katere neposredno pravno še ne učinkuje, pa k temu, da svoj obstoječi ali bodoči vpliv na poslovodenje pravne osebe uporabijo bodisi tako, da pravna oseba ne bo izpolnila pogojev za objavo na seznamu neplačnikov, bodisi tako, da bo s tega seznama čim prej izbrisana. Razumno pričakovanje vsaj določenih specialno-preventivnih in generalno-preventivnih učinkov izpodbijanega ukrepa zadostuje za sklep o njegovi primernosti. Okoliščina, da je z ukrepom ustavno dopustni cilj mogoče doseči le v določenem obsegu, pa sicer lahko, kot bo razvidno tudi iz nadaljevanja presoje, vpliva na presojo sorazmernosti takega ukrepa v ožjem pomenu.

18.Pri ocenjevanju nujnosti posega je merilo presoje, ali je poseg sploh nujen (potreben) v tem smislu, da cilja ni mogoče doseči brez (kakršnegakoli) posega nasploh oziroma da cilja ni mogoče enako učinkovito doseči s kakšnim drugim ukrepom, ki bi manj posegal v prizadeto pravico. Izpodbijani ukrep ni nujen, če je cilj mogoče enako učinkovito zagotoviti s kakšnim drugim ukrepom, ki v nobenem pogledu ni manj učinkovit od izpodbijanega, hkrati pa blažje ali pa sploh ne posega v zavarovano ustavno dobrino. Glede na navedeno in ob upoštevanju prej omenjenega stališča, da ima zakonodajalec na področju javnih financ široko polje proste presoje tudi glede ukrepov, ki zagotavljajo učinkovit davčni sistem, in da Ustavno sodišče ni pristojno za presojo, kateri ukrep ali skupina ukrepov je učinkovitejša za dosego cilja na področju javnih financ, lahko Ustavno sodišče tudi v tem koraku testa sorazmernosti ocenjuje le, ali očitno obstaja blažji ukrep, ki bi bil enako učinkovit kot izpodbijani. Takega ukrepa Ustavno sodišče ne prepozna.

19.V zadnjem koraku presoje ustavnosti posega v človekovo pravico je treba opraviti tehtanje med koristmi, ki jih prinaša izpodbijani ukrep, in težo posega v prizadeto človekovo pravico (presoja sorazmernosti v ožjem pomenu). Za obravnavani primer je torej ključno, ali koristi izpodbijanega ukrepa pretehtajo nad težo posledic, ki jih ukrep povzroča informacijski zasebnosti dejanskim lastnikom neplačnikov davkov.

20.Javna objava osebnih podatkov dejanskih lastnikov pravnih oseb, ki so neplačnice davkov, ne pomeni zgolj vrednotno nevtralnega razkritja osebnih podatkov, temveč ustvarja vtis oziroma zunanji videz, da gre za osebe, ki so odgovorne za neplačilo davčnega dolga pravne osebe. Razkritje osebnih podatkov povzroča stigmatizacijo teh oseb. Zaradi stigmatizacije, ki jo povzroča, dodatno pa tudi zato, ker jo povzroča tako, da generalizira, tipizira in pavšalizira, ima obravnavani poseg v informacijsko zasebnost posebej poudarjen pomen in težo. K teži posega dodatno prispeva dejstvo, da posameznikov ne stigmatizira zgolj kot odgovornih za neplačilo davka pravne osebe v času, ko so že bili njeni dejanski lastniki, temveč tudi za čas pred tem, za kar ni nobenega vsebinskega, vrednotnega razloga. Teža posega v pravico iz prvega odstavka 38. člena Ustave je torej jasna in izrazita.

21.Koristi izpodbijanega ukrepa so v pomembnem obsegu odvisne od okoliščine, ali je pravna oseba objektivno sposobna poravnati svoj davčni dolg. Če ga je, bo ukrep vsekakor lahko učinkovito silil dejanske lastnike pravne osebe v to, da poskrbijo, da bo pravna oseba svoj davčni dolg čim prej in v celoti poravnala. Vendar po drugi strani ni mogoče spregledati, da bo v takih primerih praviloma uspešna tudi prisilna izterjava davčnega dolga, ki se mora začeti, čim davek ni plačan v predpisanih rokih. Koristi ukrepa bodo torej predvsem v hitrosti priliva zneskov iz naslova davkov v proračun in ne v višini prilivov. Če pravna oseba ni sposobna poplačati davčnega dolga, so pozitivni učinki izpodbijanega ukrepa vprašljivi tako v časovnem kot zneskovnem pogledu. V primerih, ko je zoper pravno osebo začet stečajni postopek, pa je spodbujanje dejanskih lastnikov takih pravnih oseb, da zagotovijo pravočasno in pravilno plačilo davkov, praviloma obsojeno na neuspeh. Koristi, ki jih izpodbijani ukrep prinaša zaradi svojih generalno-preventivnih učinkov (na posameznike), so nedoločne in nejasne. Ureditev, ki posameznikom grozi z avtomatično javno objavo njihovih osebnih podatkov, če bodo postali dejanski lastnik pravne osebe, ki je na seznamu neplačnikov davkov, te predvsem odvrača od pridobivanja poslovnih deležev v takih pravnih osebah, ta učinek pa ne prispeva k ustavno dopustnemu cilju, ki ga ukrep zasleduje.

22.Glede na jasno in izrazito težo posledic izpodbijanega ukrepa na eni strani ter omejene, nedoločne in nejasne koristi ukrepa na drugi strani Ustavno sodišče zaključuje, da izpodbijana ureditev ne prestane testa sorazmernosti v ožjem pomenu in je zato v neskladju s prvim odstavkom 38. člena Ustave. Zato je peti odstavek 20. člena ZDavP-2 razveljavilo, kolikor določa, da se na seznamu neplačnikov objavijo tudi podatki o fizičnih osebah, ki so dejanski lastniki pravne osebe, ki je objavljena na seznamu neplačnikov davkov, postale po tem, ko je pravna oseba že izpolnjevala pogoje za objavo na seznamu neplačnikov, torej tedaj, ko je že imela zapadle neplačane davčne obveznosti v smislu drugega odstavka 20. člena ZDavP-2 (1. točka izreka).

23.Glede na to, da je pobudnik uspel že z očitkom o neskladju izpodbijane ureditve s prvim odstavkom 38. člena Ustave, se Ustavnemu sodišču s presojo drugih njegovih očitkov zoper izpodbijano ureditev ni bilo treba ukvarjati.

Odločitev o ustavni pritožbi

24.Ker izpodbijana sodba Upravnega sodišča temelji na ureditvi ZDavP-2, za katero je Ustavno sodišče presodilo, da je delno v neskladju s prvim odstavkom 38. člena Ustave, je Ustavno sodišče zaradi neskladnosti sodbe Upravnega sodišča z isto določbo Ustave ugodilo tudi ustavni pritožbi, izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo Upravnemu sodišču v novo odločanje (2. točka izreka). V novem sojenju bo moralo to najprej ugotoviti, ali je pritožnik postal dejanski lastnik neplačnice davkov, družbe ZVEZDA - DIANA, še preden je ta izpolnjevala pogoje za objavo na seznamu neplačnikov davkov, nato pa o tožbi odločiti ob upoštevanju razlogov in izreka te odločbe.

25.Ker je Ustavno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo že iz navedenega razloga, se v presojo drugih v ustavni pritožbi uveljavljanih očitkov kršitev človekovih pravic ni spuščalo.

26.Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 43. člena in prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnici in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Odločbo je sprejelo s petimi glasovi proti štirim. Proti so glasovali sodnica Mežnar ter sodniki Jaklič, Svetlič in Šorli. Sodnika Accetto in Knez sta dala pritrdilni ločeni mnenji.

dr. Matej Accetto Predsednik

[1]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-122/13, 8. točka obrazložitve.

[2]Prav tam, 9. točka obrazložitve.

[3]V predlogu Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku (ZDavP-2F), prva obravnava, EVA 2012-1611-0013, objavljenem v Poročevalcu DZ z dne 2. 10. 2012, je Vlada v zvezi s tem navedla: "Predlagatelj želi z objavo davčnih neplačnikov zmanjšati problem neplačevanja javnih dajatev oziroma spodbujati prostovoljno plačevanje javnih dajatev ter zagotoviti varnejše poslovno okolje. Z namenom, da se doseže zastavljeni cilj, predlagatelj ocenjuje, da ne zadošča samo javna objava podatkov o davčnem neplačniku, ampak je treba poleg njegovih podatkov objaviti tudi podatke o dejanskem lastniku te pravne osebe – davčnega neplačnika."

[4]Ne glede na navedeno so vsaj delno učinkovitost javne objave potrdile tudi posamezne empirične študije. Glej npr. R. Perez-Truglia, U. Troiano, Shaming tax delinquents, Journal of Public Economics, št. 167 (2018), str. 120–137. Ta sicer ugotavlja, da je učinkovitost toliko večja, kolikor večjo stigmatiziranost ukrep javne objave povzroča. Od ukrepa, ki zgolj določa javno dostopnost teh podatkov v bazi, ki je javnosti na splošno dostopna na spletu, je npr. učinkovitejši ukrep, da bodo podatki o neplačevanju davkov razkriti sosedom, sorodnikom ipd., torej konkretnejšemu krogu ljudi, ki so za neplačnika davkov iz takšnih ali drugačnih razlogov posebej pomembni. Glede na izsledke navedene študije to predvsem velja za primere, ko so dolgovani manjši zneski davka. O učinkih javne objave podatkov o neplačnikih davkov v Sloveniji glej N. Dwenger, L. Treber, Shaming for Tax Enforcement: Evidence from a New Policy, Centre for Economic Policy Research, London 2018. Dostopno na spletnem naslovu: https://cepr.org/active/publications/discussion_papers/dp.php?dpno=13194.

[5]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-122/13, 11. točka obrazložitve.

[6]Prav tam, 12. točka obrazložitve.

[7]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014 (Uradni list RS, št. 54/14, in OdlUS XX, 27), 20. točka obrazložitve.

[8]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-122/13, 15. točka obrazložitve.

[9]Kot izhaja iz Poročila Finančne uprave Republike Slovenije o stanju in gibanju davčnega dolga na dan 31. 12. 2018 z dne 7. 6. 2019, na katerega se v svojem mnenju o obravnavani pobudi sklicuje tudi Vlada, pa je delež davčnega dolga pravnih oseb v stečaju v strukturi celotnega davčnega dolga visok. Poročilo je dostopno na spletnem naslovu: https://www.gov.si/assets/organi-v-sestavi/FURS/Strateski-dokumenti/2018-Porocilo-o-stanju-in-gibanju-dolga-31.12.2018.doc.

[10]Tak učinek izpodbijane ureditve je lahko sporen tudi iz razlogov, ki niso povezani s pravico do informacijske zasebnosti. Nacionalna ureditev, ki posameznike odvrača od pridobivanja poslovnih deležev kapitalskih družb, s tem ko omogoča "predrtje korporativne tančice" in "kaznovanje" družbenikov za ravnanja kapitalske družbe, namreč omejuje svobodo ustanavljanja in prosti pretok kapitala iz 49. oziroma 63. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica, UL C 202, 7. 6. 2016 – PDEU) in mora tudi po pravu Evropske unije zadostiti zahtevam načela sorazmernosti – glej npr. sodbo Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) v zadevi Idryma Typou, C-81/09, z dne 21. 10. 2010.

[11]Dodatno Ustavno sodišče vendarle pojasnjuje, da so seznami, na katerih so objavljeni potencialni kršitelji predpisov, lahko sporni tudi z vidika postopkovnih jamstev. Tako je npr. SEU v sodbi v združenih zadevah Kadi in Al Barakaat International Foundation proti Svetu EU in Evropski komisiji, C‑402/05 P in C‑415/05 P, z dne 3. 9. 2008, poudarilo, da je tudi pri tovrstnih seznamih treba spoštovati pravico do izjave, pravico do seznanitve z dokazi in možnost opredelitve do dokazov (prim. točke 334, 338–339, 341–342, 345 in 348 obrazložitve navedene sodbe).

U-I-106/19-20 Up-190/17-23 2. 3. 2022

Pritrdilno ločeno mnenje

sodnika dr. Mateja Accetta

k odločbi št. U-I-106/19, Up-190/17 z dne 10. 3. 2022,

ki se mu pridružuje sodnik dr. Marijan Pavčnik

1.Pričujoča zadeva je ena tistih, pri katerih se glede na presojo sodišča oziroma večine sodnikov razlogovanje lahko osredotoči na različne vidike in okoliščine presojane ureditve. Ker pritrjujem izreku, sem sam lahko podprl odločbo z vsebovano obrazložitvijo. Tu pa vendarle dodajam še nekaj vsebinskih poudarkov, glede katerih bi sam ubral nekoliko drugačno pot razlogovanja.

2.Odločitev temelji na večinsko podprtem stališču, da v okoliščinah presojane ureditve jasna teža posega v pravico pretehta nad nejasnimi koristmi ukrepa objave podatkov dejanskih lastnikov davčnih neplačnic. S tem do določene mere soglašam. Predvsem me nagovori stališče, da javna objava osebnih podatkov dejanskih lastnikov povzroča določeno stigmatizacijo teh oseb. To sicer ni njen namen – namen je dejanske lastnike spodbuditi k ravnanju, s katerim bodo prispevali k čim hitrejšemu poplačilu davčnega dolga. Toda ravno stigmatizacija je tisto sredstvo, ki naj služi kot omenjena spodbuda: kolikor javna objava že dosega želeni namen (spodbuja davčne dolžnike, da čim hitreje poravnajo davčni dolg), ga ravno prek želje dolžnikov, da se njihovi podatki na seznamu sploh ne bi znašli oziroma bi bili z njega čim prej odstranjeni. Stigmatizacija torej ni cilj, ampak sredstvo, v vsakem primeru pa tudi učinek ukrepa.

3.Vendarle pa opisani učinek stigmatizacije po moji oceni ni posebno močan, še zlasti ne, ko gre za lastnike pravnih oseb, pri katerih ni mogoče avtomatično sklepati na njihovo osebno odgovornost za nastanek ali neplačilo dolga. Na primerljiv način, čeprav z obratne smeri, me razmislek vodi v podoben sklep glede koristi ukrepa. Strinjam se s poudarkom iz odločbe, da so koristi ukrepa omejene in nejasne, vključno z določenimi negativnimi učinki na uresničevanje zasledovanega cilja, kot pojasnjuje že odločba (v 21. točki obrazložitve). Po drugi strani pa tudi tu ne morem zanikati, da ukrep ima določen učinek za dosego cilja, pa čeprav je ta omejen. Na nek način, če nekoliko poenostavim, učinkovitost ukrepa z vidika zasledovanega cilja ustreza stopnji stigmatizacije, ki jo povzroči.

4.Zato me je nagovarjalo tudi stališče, da so v obravnavani zadevi koristi ukrepa na eni strani in teža posega v pravico na drugi strani pravzaprav uravnotežene, le da v obeh primerih majhne oziroma ne posebno izrazite. Takšno stališče pa bi odprlo novo načelno vprašanje, ki ga Ustavno sodišče v svoji dosedanji presoji nemara še ni naslovilo: kakšna naj bo usoda ukrepa, če se pri strogem testu sorazmernosti oziroma pri presoji sorazmernosti v ožjem smislu izkaže, da so koristi ukrepa za udejanjanje ustavno dopustnega cilja povsem uravnotežene s težo posega v pravico? Vsaj na načelni ravni si je namreč v primeru uravnotežene tehtnice mogoče zamisliti dva možna izida tehtanja, ki sta lahko odvisna od zasnove konkretne ustavne ureditve: (a) da je v takem primeru zaradi pomena ustrezno opredeljenega javnega interesa treba presojani ukrep ohraniti v veljavi; ali pa (b) da je v takem primeru zaradi poudarjenega pomena temeljnih pravic vendarle treba zavarovati pravico in ukrepu odreči veljavo.

5.Ta presoja bi bila lahko različna glede na to, ali gre za poseg v pravico negativnega ali pozitivnega statusa, gotovo pa drugačna v tistih primerih, ko bi šlo za trk dveh pravic. A vsaj v primeru tehtanja med koristmi ukrepa za uresničevanje javnega interesa in težo posega v pravico bi sam zastopal stališče, da mora zaradi pomena in osrednje vloge človekovih pravic v slovenski ustavni ureditvi sodišče tudi v primeru uravnotežene tehtnice dati prednost varstvu pravice. Tudi po tej poti razlogovanja bi torej Ustavno sodišče prišlo do istega rezultata, a z nekoliko drugačnimi poudarki presoje.

dr. Matej Accetto

Pridružujem se ločenemu mnenju sodnika dr. Accetta. Dilema je lahko tudi ta, da soglašamo z izrekom, ne pa tudi z (vsemi) argumenti iz obrazložitve. Od teže nesoglasja je odvisno, ali je izrek kljub temu mogoče podpreti. Če so razlogi, gledano v celoti, nekonsistentni ali pa vsebinsko prazni, z odločbo ne smemo soglašati. Tipičen vsebinsko prazen argument je trditev, da razumevanje zakona sloni na ustaljenih metodah razlage, ne da bi bilo povedano tudi to, za katere argumente gre, kaj pomenijo, kakšna razmerja so med njimi ipd. O vsem tem sem spregovoril tudi v ločenem mnenju Pomenska določljivost zakona (zadeva št. U-I-181/16), ki se mu je pridružil tudi sodnik dr. Accetto.

dr. Marijan Pavčnik, l.r.

[1]Prim. A. Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations. Cambridge University Press, Cambridge 2012, str. 365–367.

[2]Podobno tudi Barak – prav tam, str. 367.

[3]Dodajam še, da to stališče pomeni, da vsaj v primeru ukrepa za uresničevanje javnega interesa strogi test sorazmernosti, če naj bo utemeljena dopustnost ukrepa, pravzaprav zahteva ne-sorazmernost – sorazmeren je zgolj tisti ukrep v zasledovanju javne koristi, pri katerem ni sorazmerja med koristmi ukrepa in težo posega, ampak prve pretehtajo nad drugo.

Up-190/17-24 U-I-106/19-21 24. 3. 2022

Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Rajka Kneza

k odločbi št. Up-190/17, U-I-106/19-21

"Črni seznami" družbenikov zaradi davčnega dolga družbe

Uvod

1.Izrek odločbe sem podprl, čeprav se z obrazložitvijo ne strinjam v celoti. Prav tako ne s pristopom in z zgradbo odločbe. Vendar pa nosilno stališče odločbe razberem v strogem testu sorazmernosti, in sicer v zadnjem koraku tega testa, tj. v sorazmernosti v ožjem smislu. V tem je tudi razlog za podporo izreka odločbe. Prizadeval sem si, da se odločba ne bi pričela izgrajevati z vprašanjem (ne)upravičenosti posega v prvi odstavek 38. člena Ustave (varstvo osebnih podatkov), temveč da bi očitke pravno kvalificirali v zgornjo premiso pravice do svobodne gospodarske pobude (prvi odstavek 74. člena Ustave) in nato izhajali iz vprašanja spregleda pravne osebnosti družbe (kot ga določa 8. člen Zakona o gospodarskih družbah). Zakaj tako? Objava obravnavanih podatkov na t. i. črni listi davčnih dolžnikov vzbuja percepcijo, da je pritožnik (posredni družbenik) dolžan plačati javni dolg, da ga ni plačal ter da je zato kršitelj. Izpodbijana določba jasno implicira, da družbenik nečesa ni storil oziroma da za nekaj odgovarja. Drugače ne bi bil uvrščen na omenjeni (črni) seznam. Ne gre za seznam s pozitivno konotacijo, ampak za takega z negativno konotacijo. Strinjam se z navedbami pritožnika: "[…] na sramotilni steber da pritožnika, ki z obstojem davčnega dolga […] nima nič skupnega." Zanikanje tega negativnega učinka bi bilo dvolično. Negativna konotacija je namreč precejšna. Javnosti sporoča odgovornost. Odgovornost, da določena družba in njeni družbeniki niso poravnali davčnega dolga. Ne gre za običajen poslovni dolg do neke druge osebe, ki posluje na trgu, ampak gre za dolg do države, do fiskusa; dolg, ki torej seže v javno sfero. Nekaj torej, kar smo dolžni plačevati vsi. S plačilom davkov omogočamo delovanje države, lokalnih skupnosti in opravljanje storitev v javnem interesu. Vsi participiramo, vsi smo davkoplačevalci. Ko nekdo ne plača davkov, se izogiba temeljnim pravilom delovanja družbe. Izogibanje plačila davkov implicira neenakost v očeh davkoplačevalcev: "Če moram plačati jaz, plačaj tudi ti."

2.Zakonodajalec se je odločil družbenike družb, ki so davčni dolžniki, javno objaviti na svetovnem spletišču. Podatek je brez omejitev dostopen vsem. Mediji ga povzamejo in iz tega lahko naredijo zgodbo. Strinjam se z delom odločbe, ki pojasni, da so družbeniki zato stigmatizirani (21. točka obrazložitve). So na javnem prangerju. Takšen vtis lahko dobi povprečen davkoplačevalec, ki nima znanja statusnega gospodarskega prava. Ni sporno, da želi zakonodajalec na ta način izvršiti pritisk na družbenika (če družbenik želi, da do stigmatiziranja ne pride, naj plača ali naj poskrbi, da bo družba plačala). Vendar, ali družbenik res nosi to odgovornost? Celo posredni družbenik, kot je pritožnik? Družbeniki niso upravljalci družbe. Ne ukvarjajo se z vodenjem vsakodnevnih poslov družbe (in pogosto niti nimajo istega interesa kot družbe). Za vodenje sta pristojna uprava ali upravni odbor. Družbenik torej ni odgovoren. Prav na njegovo odgovornost pa izpodbijana določba odkazuje. Smiselno ta očitek torej pomeni, da je pritožnik tisti, ki je odgovoren. Kaj bi sicer oblast s takšnim "črnim seznamom" javnosti sporočila? Če nekdo ni dolžan, potem na seznam pač ne sodi. Če je nanj uvrščen, potem je (posredni) družbenik tisti, ki je dolžan poleg ali namesto družbe. To pa pri kapitalskih družbah pomeni, da je de facto uporabljen spregled pravne osebnosti. Ta pomemben institut statusnega gospodarskega prava omogoča, da v določenih primerih za obveznosti družbe odgovarjajo družbeniki. Lifting (ali piercing) the corporate veil omogoča torej vstop z nekaterimi zahtevki do družbe v sfero družbenikov. Takšen "vstop" v sfero družbenikov je omejen. Dokazati je treba, da so družbeniki zlorabili družbo za določen cilj, to je za oškodovanje upnikov. Menim, da bi Ustavno sodišče moralo najprej odgovoriti na vprašanje, ali se sploh lahko vstopi v sfero družbenikov, torej izza meja pravne osebnosti družbe.

3.Šele od odgovora na vprašanje, ali gre za uporabo instituta spregleda pravne osebnosti in ali je ta mogoč za takšne primere, bi bilo odvisno, ali se lahko uporabljajo osebni podatki, kar je zmotilo pritožnika. Sam menim, da bi ta pravna analiza odgovorila, da zakonodajalec ne more "kar tako" vstopiti v "svet" družbenikov, torej dvigniti t. i. korporativne tančice. To lahko stori le v tistih primerih, ko se družbenikom dokaže, da so družbo želeli zlorabiti za dosego nedopustnega cilja, torej neplačila davčnega dolga. Dokler ni dopustne poti do odgovornosti družbenika, pa se tudi ne more zastaviti vprašanje varovanja osebnih podatkov, saj pravica iz prvega odstavka 38. člena Ustave pripada fizičnim, ne pa pravnim osebam.

4.V isti sapi je treba dodati, da tudi terminologija, ki jo uporablja zakon, ni ustrezna in da dodatno pomembno daje javnosti občutek odgovornosti družbenika. Za družbenika namreč uporablja pojem dejanskega lastnika in ne pojma družbenik. Ne gre namreč za dejanske lastnike, kajti družbeniki ali delničarji so lastniki poslovnih deležev ali delnic in ne družbe same. So podstat družbe. Ker postane po zakonskem besedilu vsak lastnik (še toliko bolj dejanski) načelno odgovoren, tudi v tem pogledu zakonodajalec sporoča javnosti popačeno, predvsem pa napačno sliko. Laična javnost tako sprejema družbenika kot lastnika družbe (včasih slišimo še nepravilneje, da je lastnik firme) in to potrdi vtis, ki ga zakonodajalec želi pustiti v javnosti. Javnost lažje dojame odgovornost lastnika kot pa družbenika. Le majhen je korak (v napačno smer) od dejanskega lastnika družbe do njegove odgovornosti za dolg in uvrstitev na seznam "slabih". Navidezno se torej vse lepo nadgradi in sklada: lastnik – odgovornost – seznam. Vendar je to zelo narobe. Če družba ni plačnik davka, uvrstiti družbenika na takšen seznam, pri čemer ga zakon poimenuje dejanski lastnik, pomeni v očeh javnosti, nevedne o temeljih statusnega gospodarskega prava, da je takšen družbenik dejansko odgovoren za ravnanje družbe. Ponavljam, da bi zakonodajalec lahko to dosegel, bi najprej moral predpisati postopek, v katerem bi se dokazalo, da je družbenik družbo zlorabil za to, da je oškodoval državno blagajno (družba je bila le "fasada" za njegova fravdulentna ravnanja). Brez takšnega ustreznega postopka bo takšen poseg arbitraren.

5.Spregled pravne osebnosti je izredno pomemben odsev pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave (svobodna gospodarska pobuda). Šele s takšno ureditvijo, da družbeniki praviloma za obveznosti družbe odgovarjajo oziroma odgovarjajo omejeno z vložkom, ki so ga tej družbi namenili kot osnovni kapital, se družbenikom omogoča svobodno nastopanje na trgu. V nasprotnem, kot to lepo, povsem nepravniško, opisuje zgodovinar Harari, bi se podjemi in podjetniško delovanje osredotočilo oziroma omejilo le na tisti obseg, ki bi ga posameznik bil pripravljen prevzeti kot tveganje, ki se ne bi dotaknilo njegovega osebnega oziroma družinskega premoženjskega stanja. Zato posega v svobodni podjem, v pravico iz prvega odstavka 74. člena Ustave, v takih primerih ne moremo razložiti brez instituta spregleda pravne osebnosti. To ne pomeni, da z zakonsko ureditvijo določamo vsebino Ustave oziroma navedene ustavne določbe, temveč pomeni, da je za svobodno podjetniško delovanje potrebna omejena odgovornost družbenikov, torej je to sestavni del pravice same. Kdaj se ta lahko "prebije", pod kakšnimi pogoji in po kakšnem postopku, pa mora urediti zakon, saj gre s tem za poseg v pravico. V skladnost ureditve takega posega z Ustavo se ne spuščam, ker to ni očitek te ustavne pritožbe. Očitek pritožnika, da se je z njegovim osebnim podatkom protiustavno razpolagalo, pa bi Ustavno sodišče moralo presoditi prav v luči, ali je v okoliščinah javnega dolga potrebna izjema od omejitve pogojev, ki jih določa spregled pravne osebnosti, kot je ta, določen z ZGD-1.

Naj dodam še to; zakonodajalec ima na razpolago vse (ustavnoskladne) ukrepe proti družbi, ki je davčni neplačnik. Ni namen tega mnenja, da razpravljam o njih. Naj se omejim le na dejstvo, da je država v tem pogledu do družbe v položaju de iure imperii, ne de iure gestionis, in da se s tem možnosti ukrepov v razmerju do davčnega dolžnika povečajo. Prav tako ima na voljo kazensko pravo proti družbenikom, ki bi družbo zlorabili, kot pišem zgoraj.

Kaj še sporoča zakonodajalec?

6.Ni prvič, da slovenski zakonodajalec precej lahkotno uporabi spregled pravne osebnosti. V t. i. primeru izbrisanih pravnih oseb, ki jih je takrat Zakon o finančnem poslovanju podjetij izbrisal in prenesel vse obveznosti na družbenike, je povzročil številne in izredno velike težave družbenikom. Predlagam branje knjige Zakaj ste nas kaznovali. Monografija opisuje res številne težke in zelo žalostne, travmatične zgodbe posameznikov in družin, ki jih je povzročil avtomatični spregled pravne osebnosti pri izbrisu pravnih oseb iz registra. ESČP je nato v sodbi v zadevi Lekić potrdilo, da ima država pri ekonomski politiki široko polje proste presoje, in pojasnilo, da je spregled pravne osebnosti mogoč v izjemnih okoliščinah in z ustreznimi zaščitnimi ukrepi (exceptional circumstances and counterbalanced by specific safeguards), vendar je v velikem številu spečih družb videlo nevarnost za trg in – ne da bi se spustilo v presojo dejanskega stanja – odločilo, da 1. člen Prvega protokola k EKČP ni bil kršen. Državni zbor je decembra lani sprejel zakon, ki poskuša te krivice popraviti. Zakaj že, če je bila odločba Ustavnega sodišča št. U-I-135/00 potrjena v nelahki odločitvi Lekić? Ali pa vendarle spoznavamo, da ta in še tri slovenske kategorije izbrisanih oseb vendarle pomenijo velike črne pike začetnega razvoja slovenskega pravnega reda. Bi si želel pritrdilnega odgovora glede vprašanja zavedanja, vendar v tej obravnavni zadevi izpodbijana zakonska določba na to ne kaže. Zadeva Lekić (tudi če zanemarimo spornosti o oceni nujnih okoliščin za izbris in prenos odgovornosti na družbenike, retroaktivnih učinkih spregleda in varstvu legitimnih pričakovanj itd.) izpostavi izjemnost okoliščin, ko se lahko uporabi piercing the corporate veil. Ta poudarek, ki sicer izhaja tudi iz slovenskega statusnega gospodarskega prava, bi vendarle moral tudi v obravnavani zadevi prižgati vse rdeče luči, da neplačilo davka samo po sebi, brez dokazila o zlorabi, ne upravičuje spregleda pravne osebnosti. Čeprav bi temeljni institut spregleda pravne osebnosti moral biti poznan in čeprav bi moralo biti poznano senzibilno tehtanje, ki ga ta pravni institut nosi in uspešno uresničuje že res dolgo, se vse prepogosto nanj enostavno pozablja. Znan je tudi širši javnosti. Zgodovinar Harari, ki v knjigi Sapiens opisuje primer, kako je znameniti izdelovalec avtomobilov Armand Peugeot v svojih začetkih (gre torej za leto 1810) ugotovil, da potrebuje omejitev svoje odgovornosti, če želi poslovati, kajti sicer se lahko zgodi, da bo ob kakšni od nesreč njegovih avtomobilov celotna družina ostala brez strehe nad glavo. Torej, da je postavljen pred dejstvo, ali preneha z izdelovanjem avtomobilov ali pa se najde oblika poslovanja, v kateri bo dovolj varen, da bo s poslovanjem nadaljeval. To so bili začetki société anonyme (SA). Podobno zgodbo seveda nosita tudi t. i. Ges.m.b.H. ali naša družba z omejeno odgovornostjo (ali pa druge kapitalske družbe, na primer delniška družba).

7.Vse zgoraj zapisano je pojasnjevanje instituta, ki je podrobno urejen na zakonski ravni. Da je zakonsko urejanje dejansko korak od ustavne ravni, kot pojasnim v 5. točki tega ločenega mnenja, je po mojem mnenju jasno. Svoboda gospodarske pobude je s takšnim pristopom, kot ga že leta opazujem pri slovenskem zakonodajalcu, ogrožena. Pri izpodbijani zakonski ureditvi zato bralec, ki se bo poglobil v institut spregleda pravne osebnosti, enostavno pojasnilo zgodovinarja in tukaj zapisane misli, ne bo imel težav izrisati si posega v pravico do svobodne gospodarske pobude (prvi odstavek 74. člena Ustave). Naj se vrnem še k nosilnemu stališču odločbe; glede na to, da odločba pojasnjuje pri testu sorazmernosti v ožjem smislu, da je takšen družbenik na prangerju in da to destruktivno vpliva na njegovo svobodno gospodarsko pobudo, da opozarja na kršitve enakih postopkovnih orožij in na omejevanje svoboščine prostega pretoka kapitala na notranjem trgu Evropske unije (v nadaljevanju EU), in da so to stališča, ki so tesno povezana z zgoraj zapisanimi stališči v podporo izreka, sem se z njim lahko strinjal. Strnjeno se v mnenju posvetim tudi zadnjima dvema poudarkoma.

"Črni seznam" in pravica biti slišan

9.T. i. črni seznam poraja tudi druga ustavnopravno pomembna vprašanja. Nanje opozarjata opombi 10 in 11 obrazložitve odločbe. Posebej poudarjam, kajti dodani sta kot obiter dictum, menim pa, da bi že sami zase pomenili razlog za razveljavitev izpodbijane zakonske določbe. Namreč, uvrstiti nekoga na kakršenkoli črni seznam brez postopka, v katerem bi bil ta slišan (audiatur et altera pars) in v katerem bi mu bili predočeni dokazi, na katere bi se lahko odzval, pomeni grobo kršitev ustavnih procesnih jamstev. Naj zadostuje referenca na sodbo v združenih zadevah Kadi in Al Barakaat, v kateri je Sodišče EU pojasnilo prav to, in to celo v primeru, ko je šlo za črni seznam, na katerega sta OZN in nato Svet EU uvrstila potencialne teroriste.

Poseg v svoboščine notranjega trga EU (svoboda ustanovitve in prostega pretoka kapitala)

10.Naslednji pomembni vidik se prav tako nanaša na pravo EU, in sicer na svoboščine notranjega trga, svobode ustanovitve (49. člen Pogodbe o delovanju EU) in prostega pretoka kapitala (63. člen PDEU). Kadar zakonodajalec dvigne korporativno tančico in za obveznosti družbe odgovornost prenese na družbenika ali delničarje, lahko to pomeni tudi oviro prostemu pretoku kapitala. Namreč, takšno dvigovanje korporativne tančice, ne da bi zato obstajal razlog zlorabe družbenikov, pomeni, da je družbenik odgovarjal za obveznosti družbe po volji vsakokratnega zakonodajalca. To je pomemben razlog, zaradi katerega bo investitor postal in se vprašal, ali res kupi določen poslovni delež oziroma delnice in postane družbenik (delničar). To pomeni, da ne moremo več govoriti o kapitalski družbah, kjer je odgovornost družbenikov omejena, ampak o osebnih družbah z neomejeno (oziroma celo vnaprej nedorečeno) odgovornostjo. To pa seveda pomeni močan odvračilni element od investiranja in nastopanja na trgu. V odločbi citirana referenčna sodba Sodišča EU Idryma Typou AE (kjer so bili družbeniki odgovorni za globe za kršitve televizijskih postaj) to pojasni.

Sklep

11.Obravnavana zadeva je odpirala v tem mnenju opisana vprašanja. Sam bi pravno kvalificiral očitke (iura novit curia) pritožnika, kot sem predstavil. Ne bi začel neposredno tam, kjer, menim, zmotno začne že pritožnik (pri varstvu osebnih podatkov) in mu Ustavno sodišče sledi. Le na prvi pogled izgleda, da je tam srž potrebe po presoji ustavnosti. Vendar pa so osebni podatki le orodje, s katerim je zakonodajalec družbenika silil v izpolnjevanje tistega, kar fiskusu pripada, ne pa bistvo težave izpodbijane zakonske določbe. Kje bi morali začeti in osrediniti našo presojo, sem poskušal pojasniti v tem mnenju. Očitki ustavne pritožbe in pobude to omogočajo. Ustavno sodišče je imelo priložnost pojasniti pomembnost instituta spregleda pravne osebnosti in njegovo ustavnopravno povezavo s prvim odstavkom 74. člena in 33. členom Ustave ter s 1. členom Prvega protokola k EKČP.

dr. Rajko Knez Sodnik

[1]Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo in nasl. – v nadaljevanju ZGD-1.

[2]Glej npr. tudi sklep Ustavnega sodišča št. U-I-124/01 (OdlUS X, 138; proste carinske prodajalne) v 5. točki obrazložitve: "Gospodarska družba kot pravna oseba ima lastno, od svojih družbenikov (delničarjev) ločeno pravno subjektiviteto, prav tako pa tudi samostojne pravice in pravne interese, ki niso nujno v vsakem primeru enaki z interesi vsakega od delničarjev. Posamezni delničar ima le posredni, ekonomski interes glede vprašanja, pod kakšnimi (spremenjenimi) pogoji bo lahko delovala gospodarska družba, katere delničar je." Prim. podobno v sklepu Ustavnega sodišča št. U-I-301/05 z dne 9. 3. 2006, 7. točka obrazložitve.

[3]Prim. 253. in 256. člen ZGD-1.

[4]Člena 7 in 8 ZGD-1 se glasita: "7. člen (odgovornost za obveznosti) (1) Podjetnik in družba sta odgovorna za svoje obveznosti z vsem svojim premoženjem. (2) Zakon določa, kdaj in kako so poleg družbe odgovorni tudi družbeniki. 8. člen (spregled pravne osebnosti) (1) Ne glede na prejšnji člen so za obveznosti družbe odgovorni tudi njeni družbeniki, in to: – če so družbo kot pravno osebo zlorabili za to, da bi dosegli cilj, ki je zanje kot posameznike prepovedan, – če so družbo kot pravno osebo zlorabili za oškodovanje svojih ali njenih upnikov, – če so v nasprotju z zakonom ravnali s premoženjem družbe kot pravne osebe kot s svojim lastnim premoženjem, ali – če so v svojo korist ali v korist druge osebe zmanjšali premoženje družbe, čeprav so vedeli ali bi morali vedeti, da ne bo sposobna poravnati svojih obveznosti tretjim osebam. (2) Spore glede odgovornosti družbenikov iz prvega odstavka tega člena sodišča obravnavajo prednostno." Za razlago glej Š. Ivanjko, Pravna osebnost in odgovornosti za obveznosti družbe, v: Š. Ivanjko, M. Kocbek, S. Prelič, Korporacijsko pravo – Pravni položaj gospodarskih subjektov, druga dopolnjena in predelana izdaja, GV Založba in Pravna fakulteta Univerze v Mariboru, Ljubljana 2009, str. 157–163.

[5]Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-165/08, Up-1772/08, Up-379/09 z dne 1. 10. 2009 (Uradni list RS, št. 83/09, in OdlUS XVIII, 40), 17. točka obrazložitve.

[6]Firma je (le) ime družbe, s katerim družba posluje. Glej prvi odstavek 12. člena ZGD-1.

[7]Tako pojasni ESČP v sodbi v zadevi Khodorkovskiy and Lebedev proti Rusiji, št. 11082/06 in št. 13772/05, z dne 25. 7. 2013, kjer so bili večinski družbeniki prav tako odgovorni za neplačane davke: "Turning to the present case the Court emphasises that 'piercing of the corporate veil' in such situations is not wrong as such. Where a limited liability company was used merely as a façade for fraudulent actions by its owners or managers, piercing of the corporate veil may be an appropriate solution for defending the rights of its creditors, including the State. That being said, there should be clear rules allowing the State to do so – otherwise an interference would be arbitrary." (877. točka obrazložitve).

[8]Glej konec citata v predhodni opombi.

[9]Y. N. Harari, Sapiens, Mladinska knjiga, Ljubljana 2017, str. 41.

[10]Tudi ESČP je že večkrat bilo soočeno s presojo konvencijske skladnosti tega instituta (predvsem s 1. členom Prvega protokola k EKČP). V tem mnenju je nekaj sodb citiranih. Med njimi je tudi sodba v zadevi Lekić proti Sloveniji, [veliki senat)], št. 36480/07, z dne 11. 12. 2018, v kateri je ESČP pojasnilo tudi, zakaj je mogoče različno obravnavanje družbenikov, zakaj ločevati med portfeljskimi in neposrednimi družbeniki. Pojasnilo je tudi, zakaj določeni primeri omogočajo izjemno interpretacijo spregleda pravne osebnosti (npr. pri družbah, kjer je družbenik tudi uprava družbe in niso prisotni različni interesi med družbeniki ali med družbeniki in upravo).

Več o praksi ESČP glej Council of Europe in European Court of Human Rights, Research Division ECHR, Article 1 of Protocol No. 1 - Victim status of company shareholders in relation to measures affecting their companies or their shares, Strassbourg, 2019.

[11]Glej npr. sodbo ESČP v zadevi Khodorkovskiy and Lebedev proti Rusiji, 877. točka obrazložitve.

[12]Zakon o finančnem poslovanju podjetij (Uradni list RS, št. 54/99, 110/99 in 31/07 – ZFFPPod).

[13]Š. Ivanjko, Zakaj ste nas kaznovali – Prisilni izbris pravnih oseb, Kulturni center Maribor, Maribor 2021.

[14]Pojasnjuje pa tudi pravne vidike, kritično ocenjuje sodne odločitve in osrednjo odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-135/00, ki je uvedla razlikovanje med aktivnimi in pasivnimi družbeniki in ki ji je v zadevi Lekić sledilo ESČP. Glej predvsem str. 49–88.

[15]Sodba v zadevi Lekić proti Sloveniji, 77., 105., 106., 108. in 109. točka obrazložitve in predvsem v zaključku, 129. točka obrazložitve.

[16]Prav tam, 112. točka obrazložitve.

[17]Prav tam, 106. točka obrazložitve: "[…] deterioration of the commercial market due to a high number of dormant and insolvent companies, there may be a paramount need for the State to act so as to avoid irreparable harm to the economy and to enhance the legal security and confidence of participants in the market.

[18]Prav tam, 122. točka obrazložitve: "[…] In principle it is not the Court’s task to reassess their factual findings".

[19]Zakon o odpravi krivic zaradi izbrisa pravnih oseb iz sodnega registra v obdobju od 23. julija 1999 do 15. januarja 2008, Uradni list RS, št. 186/21 – ZOKIPOSR.

[20]Uporabim ta pridevnik, kajti ločena mnenja odkrijejo težave, s katerimi so se srečevali sodniki ESČP. Glej tudi Đurkin Klara, ki v predstavitvi zadeve to oceni kot "contentious" (sporno). V: EHRLR, št. 2 (2019), str. 210.

[21]Tako sem že pred leti (2019) zapisal v govoru na Dnevih slovenskih pravnikov: "Napake, moramo biti odkriti, so bile, ne glede na to, iz katerega zornega kota pogledamo; nanje nas je moralo opozoriti tudi ESČP. Soočeni smo bili (in smo še) tudi s štirimi vrstami 'izbrisanih', ki odmevajo tudi v tujini in so, menim, temne lise naše osamosvojitvene poti ('izbrisani posamezniki', 'izbrisane pravne osebe', 'izbrisani bančni komitenti' in tudi zadnji, t. i. 'izbrisani delničarji in podrejenci'). Tudi drugi primeri, na katere je moralo odgovoriti ESČP, kažejo na ceno političnega in, žal, tudi pravnega dela. Vendar ni moj namen razpravljati o primerih - namen je opozoriti na odgovornost, ki jo pravniki nosimo, ne glede na to, v kateri veji oblasti delujemo, pa tudi če delujemo izven teh treh sfer." R. Knez, Stanje prava ter vloga pravnikov v Sloveniji in širše, Pravna praksa, št. 40–41 (2019), str. 28.

[22]Glej združeno odklonilno ločeno mnenje sodnikov Turković in Mourou-Vikström k sodbi v zadevi Lekić.

[23]Glej tudi Research Division ECHR, Article 1 of Protocol No. 1 Victim status of company shareholders in relation to measures affecting their companies or their shares, 2019, str. 15.

[24]Y. N. Harari, nav. delo, str. 41.

[25]Če bi zakonodajalec želel drugače od ureditve v ZGD-1 urediti spregled pravne osebnosti za določeno vprašanje ali določeno področje, bi moral to posebej urediti (seveda, ustavnoskladno). Za izpodbijano določbo je, takšno je moje mnenje, dosegel učinek spregleda, ne da bi to kako drugače uredil, kot je institut sicer urejen v 8. členu ZGD-1.

[26]Sodba Sodišča EU v združenih zadevah Yassin Abdullah Kadi in Al Barakaat International Foundation proti Svetu EU in Evropski komisiji, C-402/05 P in C-415/05 P. Sodišče EU je v sodbi v navedeni zadevi odločilo, da je tudi pri tovrstnih seznamih treba spoštovati pravico biti slišan, pravico do seznanitve z dokazi in možnost opredelitve do dokazov (prim 334., 338.–339., 341.–342., 345., 348. točka obrazložitve).

[27]Prečiščena različica, UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju PDEU.

[28]Sodba v zadevi Idryma Typou AE, C-81/09: "Iz vsega navedenega je razvidno, da je treba člena 49 PDEU in 63 PDEU razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni določbi, kot je člen 4(3) zakona št. 2328/1995, v skladu s katerim se globe, predvidene v predhodnih odstavkih tega člena za kršitve zakonodaje in stanovskih pravil, ki urejajo delovanje televizijskih postaj, ne naložijo le družbi, ki je pridobila dovoljenje za ustanovitev in poslovanje televizijske postaje, temveč skupno in nerazdelno tudi vsem njenim delničarjem, ki imajo več kot 2,5 % delnic." (70. točka obrazložitve).

[29]Navedeno iz te zadeve v zadevi Lekić na ESČP ni bilo presojano zaradi materialnega neizčrpanja. Glej 126. točko obrazložitve sodbe v zadeji Lekić proti Sloveniji, pred to konkluzijo pa tudi 82. in 11. točko obrazložitve (z referenco na precedenčni zadevi Agrotexim in drugi ter Barcelona Traction; slednje je sodba Meddržavnega sodišča v Haagu v zadevi Barcelona Traction, Light and Power Company Limited z dne 5. 2. 1970, ICJ Reports 1970, str. 39–40, §§ 55–58).

O tem kriteriju je veliko zapisanega v ločenih mnenjih k zadevi Lekić. Bližje mi je skupno odklonilno ločeno mnenje sodnikov Turković in Mourou-Vikström, ki dodatno opozarjata tudi na retroaktivne učinke spregleda pravne osebnosti in kršitev načela legitimnih pričakovanj, da se ne bo poseglo na premoženjske pravice. Prav tako sta mi blizu odklonilni ločeni mnenji sodnic Wedam-Lukić in Korpič-Horvat k odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-135/00, ki, ko izbris in prenos odgovornosti na družbenike trčita s pravico do svobodne gospodarske pobude in pravico do zasebne lastnine, menita, da veliko število nerešenih primerov ne more biti zadosten argument za poseg v ustavne pravice in da bi bilo treba s strogim testom sorazmernosti presojati poseg v lastninsko pravico.

[29]Ni šlo za davek, a smisel je enak: družbenik ne odgovarja za obveznosti družbe.

[30]Ne bi se prestopile meje pritožbe in pobude (Iudex non reddit plus quam quod petens ipse requirit).