Jedro

Predpogodba (v zvezi z namero nakupa nepremičnin) ni primerljiva z leasing pogodbo. Ara pogodbeniku ni bila izročena kot zaupana mu tuja stvar v pričakovanju, da bo le-ta morebiti vrnjena, temveč se je štela kot del kupnine, s čimer je šlo za tipično denarno protivrednost. Obtoženi glede na svojo vlogo pooblaščenca prodajalca pri tem pravnem poslu ne more biti tisti, k bi v razmerju do oškodovanke zatajil ta denarna sredstva. Četudi so bila izročena neposredno njemu, je treba šteti, da je bil njihov prejemnik prodajalec.

Poleg vloge pooblaščenca prodajalca, obtoženca prepogodba zavezuje kot solidarnega poroka. Bistvena lastnost instituta poroštva (tudi solidarnega) je njegova akcesorna narava. Tako porok ne odgovarja za lastno obveznost, temveč za tujo. Solidarno poroštvo poroka ne povzdigne na položaj stranke posla. Pritožnica pravni položaj obtoženega zmotno enači z institutom pristopa k dolgu (432. člen OZ), kjer pristopnik stopi v zavezo poleg dolžnika, pri čemer pristopnik posledično odgovarja za lasten dolg in ne za tujega, kakor to velja pri poroštvu.

Četudi naj bi obtoženi s predmetnimi nepremičninami kot premoženjem iz njegove družinske sfere dejansko postopal kot z lastno zadevo ter vodil in usmerjal predmetni posel, ni nikjer predpostavljeno, da tega ni mogel početi zgolj kot pooblaščenec. Sorodstvena ali dednopravna razmerja (obtoženi kot vnuk in morebitni dedič prodajalca) za predmetni pravni posel z nobenega vidika niso pravno odločilna. Nenazadnje oškodovanka kot tožilka s pritožbo opredeljene obtoženčeve domnevne vloge kot dominus litis pravnega posla ni tako opredelila že v samem opisu kaznivega dejanja.

Izrek

I. Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Oškodovanka kot tožilka A. A. je dolžna kot stroške pritožbenega postopka plačati sodno takso 360,00 EUR, potrebne izdatke obtoženca ter potrebne izdatke in nagrado obtoženčevega zagovornika.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je v I. točki izreka uvodoma navedene sodbe zoper obtoženega C. C. po 1. točki 357. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) zavrnilo obtožbo, da naj bi storil šest kaznivih dejanj poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 in kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, oškodovance na podlagi tretjega odstavka 105. člena ZKP s premoženjskopravnimi zahtevki napotilo na pravdo, oškodovancem kot tožilcem pa skladno z drugim in tretjim odstavkom 96. člena ZKP naložilo sorazmeren del plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, preostali stroški pa bremenijo proračun, ter v II. točki izreka obtoženega po 358. členu ZKP oprostilo obtožbe, da naj bi storil kaznivo dejanje zatajitve po prvem odstavku 208. člena KZ-1 in poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1, oškodovanca kot tožilca A. A. in B. B. na podlagi tretjega odstavka 105. člena ZKP s premoženjskopravnima zahtevkoma napotilo na pravdo ter jima skladno z drugim in tretjim odstavkom 96. člena ZKP naložilo sorazmeren del plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, preostali stroški pa bremenijo proračun.

2. Zoper sodbo se je v delu, ki se nanaša na odločitev sodišča pod točko II/1 (kaznivo dejanje zatajitve po prvem odstavku 208. člena KZ-1), odločitev o napotitvi na pravdo ter odločitev o stroških postopka pravočasno pritožila oškodovanka kot tožilka po svoji pooblaščenki iz vseh pritožbenih razlogov. Sklicujoč se na sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 31821/2014-136 pritožnica izpostavlja, da v konkretni zadevi ne gre za kupoprodajno pogodbo, temveč za predpogodbo (v nadaljevanju Predpogodba), kar naj bi pomenilo, da je bil denar obtoženemu zgolj zaupan – bistven del te pogodbe je namreč predstavljal pogoj uspešne razrešitve pravd glede lastništva nepremičnine. Poudarja, da je bil obtoženi _dominus litis_ posla, saj je nastopal v vlogi dediča, sorodnika in pooblaščenca prodajalca, s svojim premoženjem je tudi jamčil za po Predpogodbi dogovorjene obveznosti prodajalca. Tako naj bi bila v primeru obtoženega dejansko, pa tudi pravno, prestopljena meja med mandantom in mandatarjem. Nadalje naj bi si obtoženi z zlorabo pravil Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP) – vložitvijo predloga za osebni stečaj, prilastil navedeni denar, saj stečaj pomeni, da tega denarja nikoli ne bo vrnil. V zvezi s premoženjskopravnim zahtevkom pojasnjuje, da je že pravnomočno pridobila ta zahtevek do obtoženega v pravdnem postopku, pri čemer naj v predmetnem kazenskem postopku sodišče znesek zahtevka upošteva na način, da ga obtoženemu naloži v plačilo v okviru izreka morebitne pogojne obsodbe kot posebnega pogoja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo v točki II/1 razveljavi in spremeni ter izvede in dopolni dokazni postopek neposredno na drugi stopnji ter spremeni oprostilno sodbo in obtoženega spozna odgovornega storitve očitanega mu kaznivega dejanja in mu naloži vrnitev premoženjskopravne koristi, plačilo stroškov postopka ter stroškov, ki jih je imela oškodovanka kot tožilka v zvezi s predmetnim postopkom za pravno delo svojega pooblaščenca. Podredno predlaga ugoditev pritožbi in razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje ter vrnitev zadeve z ustreznimi napotili v ponoven postopek sodišču prve stopnje.

3. Obtoženi se v odgovoru na pritožbo, podanem po svojem zagovorniku, pridružuje razlogom izpodbijane sodbe, pri čemer poudarja, da je pogodbeno razmerje obstajalo med oškodovanko kot tožilko ter D. D., obtoženi pa je pri tem nastopal le kot pooblaščenec. Ara pogodbeniku ni bila izročena kot zaupana mu tuja stvar v pričakovanju, da bo le-ta morebiti vrnjena, temveč se je štela kot del kupnine, s čimer je šlo za tipično denarno protivrednost, ki jo je oškodovanka kot tožilka morala plačati skladno s Predpogodbo. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo v celoti zavrne, vse s stroškovno posledico.

4. Glede na zahtevo pritožnice je pritožbeni senat na dan 29. 3. 2021 razpisal javno sejo. Na javno sejo sta pristopila odvetnik E. E., zagovornik po substitucijskem pooblastilu zagovornika F. F. in oškodovanka kot tožilka. Obtoženi in pooblaščenka oškodovanke kot tožilke na sejo nista pristopila, obvestilo zanju je izkazano. Navedeno pa skladno s četrtim odstavkom 378. člena ZKP ne predstavlja razloga, da senat pritožbene seje ne bi opravil, kajti če stranka, ki je bila v redu obveščena, ne pride, to ni ovira, da se seja ne bi opravila.

5. Oškodovanka kot tožilka je na pritožbeni seji vztrajala pri pritožbenih navedbah in predlogih, kot jih je v pritožbi zapisal njena pooblaščenka. Izrazila je tudi nestrinjanje s stališči izpodbijane sodbe. Zagovornik je predstavil odgovor na pritožbo.

6. Pritožba ni utemeljena.

7. Jedro pritožbe predstavljajo očitki glede pravne narave Predpogodbe oziroma oškodovankine obveznosti plačila, vloga obtoženca v tem pravnem poslu ter njegova vložitev predloga za začetek osebnega stečaja.

**O pravni naravi Predpogodbe in oškodovankine obveznosti plačila**

8. Bit kaznivega dejanja zatajitve po prvem odstavku 208. člena KZ-1 predstavlja situacijo, ko oseba, ki neko stvar že ima v svoji oblastni sferi skladno z voljo drugega (zakonski znak, da mu je stvar zaupana), začne brez pravne podlage s to stvarjo razpolagati, kakor da je njegova (zakonski znak protipravne prilastitve). Tako je pojmovno lahko predmet tega kaznivega dejanja le tuja stvar.

9. Sklicujoč se na sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 31821/2014-136 z dne 18. 2. 2016, kjer je bil predmet obravnave leasing pogodba, skuša pritožnica prikazati, da je pravna narava predmetne Predpogodbe bližje leasingu kot pa prodajni pogodbi, s čimer bi tako šlo za denar, ki naj bi bil obtožencu zgolj zaupan, to pa naj bi izpolnjevalo zakonski znak zaupanja stvari. Vendar pa navedeno stališče ni pravilno. Bistvo leasing pogodbe je, da ima leasingojemalec v posesti tujo stvar, za katero tipično periodično plačuje denarne zneske. Po izteku dogovorjenega časovnega obdobja pa mora stvar bodisi vrniti bodisi lahko postane njen lastnik (npr. leasing pogodba z opcijo odkupa).

10. Konkretno razmerje po Predpogodbi ni primerljivo z leasingom. Predmetni pravni posel predstavlja predpogodbo s pogojno sklenitvijo (glavne) kupoprodajne pogodbe, ko oziroma če bo prodajalec pridobil lastninsko pravico na nepremičninah, ki so predmet Predpogodbe, kot to določa II. člen Predpogodbe. Ne glede na izpolnitev tega pogoja pa se kupec že ob sklenitvi Predpogodbe zaveže prodajalcu plačati del kupnine 30.000,00 EUR, preostalih 12.000,00 EUR pa takoj, ko bo možna vknjižba na ime kupca. Edina stična točka med leasingom z opcijo ter Predpogodbo je visečnost pridobitve lastninske pravice na predmetu pogodbe v bodočnosti s strani kupca. Vendar pa tudi tu obstaja pomembna razlika: opcije ni mogoče enačiti s pogojem. Opcija pomeni upravičenje leasingojemalca, da skladno z lastno odločitvijo (ki je pojmovno seveda zgolj v njegovi vplivni sferi) na stvari ob izteku časovnega obdobja veljavnosti pogodbe pridobi lastninsko pravico, pri čemer pa vse do tedaj ni dvoma, da je stvar v lasti leasingodajalca in je leasingojemalcu zgolj zaupana. Pogoj pa predstavlja neko (bodoče) negotovo dejstvo (59. člen Obligacijskega zakonika (OZ)). V konkretni zadevi ta pogoj seveda ni v izključni vplivni sferi prodajalca po Predpogodbi, ki ga pritožnica skuša enačiti z leasingojemalcem. Prodajalec bi namreč lahko vplival zgolj na to, da lastninske pravice na predmetnih nepremičninah ne bi pridobil (na primer, da ne bi ustrezno vlagal pravnih sredstev v pravdnem oziroma zapuščinskem postopku), nikakor pa ne bi mogel zagotoviti, da jo bo pridobil, saj je to odvisno od spremenljivk, na katere ne more vplivati (potek pravdnega oziroma zapuščinskega postopka). Tako v primeru, da se postopki za prodajalca ugodno razpletejo (njegov trud v tej smeri predstavlja tudi njegovo pogodbeno obveznost skladno s II. členom in IV. členom Predpogodbe) – torej, da pridobi lastninsko pravico na nepremičninah, je prodajalec skladno z II. členom Predpogodbe s kupcem dolžan skleniti prodajno pogodbo ter nanj prenesti lastninsko pravico na nepremičninah. V tem primeru prodajalec nima upravičenja se po lastni volji odločati, ali bo sklenil nadaljnji pravni posel o prenosu lastninske pravice ali ne. Posledično je tako mogoče izpeljati sklep, da denarna sredstva (ki jih pritožnica skuša enačiti s predmetom leasinga) niso bila zgolj _zaupana_ prodajalcu, temveč so mu bila _dana_ v pričakovanju, da se bo realiziral tudi nadaljnji pravni posel o prenosu lastninske pravice.

11. V nasprotnem primeru, da se predmetni pogoj ne bi izpolnil, pa glede na odsotnost kakršnihkoli pogodbenih določil v zvezi s tem veljajo splošna pravila obligacijskega prava o vračanju, kar je bilo dano, zaradi nezmožnosti izpolnitve. Navedeno utemeljuje tudi opredelitev pravne narave oškodovankine obveznosti plačila kot kupnine in ne kot are. Čeravno je oškodovanka v postopku izkazovala, da naj bi šlo (vsaj delno) za aro (priloga A 499) pa že iz samega opisa kaznivega dejanja iz II/1. točke izreka na dveh mestih izhaja, da je obtoženi prejel _„še preostali znesek dogovorjene kupnine“_ oziroma _„prejete kupnine ni vrnil,“_ kakor je že vse pravilno obrazloženo v 9. in 10. točki obrazložitve izpodbijane sodbe. Nadalje Predpogodba ne vsebuje določb, da bi bila denarna sredstva pri prodajalcu do nastopa (ne)uresničitve pogoja ali sklenitve glavne pogodbe, na kakršenkoli način zgolj deponirana ali shranjena (torej _zaupana_), pri čemer bi si kupec do tedaj na njih pridržal lastninsko pravico. Poleg tega tudi ne gre spregledati, da je v tem primeru na denarju kot stvari določeni po vrsti (_genus_) skladno s splošno stvarnopravno teorijo prešla lastninska pravica na prodajalca, pri čemer je v primeru vrnitve drugi pogodbeni stranki dolžan povrniti enako vrsto in količino te stvari. Glede na vse navedeno je tako jasno, da je z izročitvijo denarnih sredstev bila na njih prenesena tudi lastninska pravica, kar pomeni, da že v opisu kaznivega dejanja umanjka temeljni zakonski znak zaupanja (pojmovno zgolj tuje) stvari obtoženemu in tako ne more iti za očitano kaznivo dejanje zatajitve po prvem odstavku 208. člena KZ-1. **O obtoženčevem pravnem položaju po Predpogodbi**

12. Nadalje obtoženi glede na svojo vlogo pooblaščenca pri tem pravnem poslu ne more biti tisti, ki bi v razmerju do oškodovanke ta denarna sredstva zatajil. Četudi so bila ta sredstva izročena neposredno njemu, je treba šteti, da je bil njihov prejemnik D. D. kot prodajalec. Obveznost je seveda veljavno izpolnjena, če je stvar izročena pooblaščencu pogodbene stranke. Ob tem se z vidika izpolnitelja ne zahteva, da bi nasprotna stranka od pooblaščenca dejansko tudi prejela izpolnitev. Obveznost je tako izpolnjena, ko stvar pride v sfero druge stranke kot prejemnika, torej tudi, če je izročena prejemnikovemu pooblaščencu. Ob navedenem je tako kaznivo dejanje zatajitve po prvem odstavku 208. člena KZ-1 mogoče le v razmerju med prejemnikom in njegovim pooblaščencem (če pooblaščenec prejemniku ne bi izročil stvari), ne pa tudi v razmerju med izpolniteljem in prejemnikovem pooblaščencem.

13. Argumenti, s katerimi pritožnica skuša obtoženega prikazati kot stranko Predpogodbe (_dominus litis_ posla), niso prepričljivi. Kdo je predstavljal stranko Predpogodbe je jasno razvidno že iz uvoda le-te – na strani prodajalca je naveden zgolj D. D. Drži sicer, da je skladno s VI. členom Predpogodbe k podpisu pristopil tudi obtoženi, vendar pa je v tem členu jasno navedena tudi njegova vloga in obveznosti po Predpogodbi, in sicer kot vnuk prodajalca in _pooblaščenec_ ter da _„jamči s svojim premoženjem za po tej predpogodbi dogovorjene obveznosti prodajalca, predvsem glede podaje tožbe in nadaljevanja zapuščinskega postopka.“_ Nasprotno pa iz te določbe ne izhajajo nikakršna upravičenja v zvezi z denarnimi sredstvi, ki bi šla obtoženemu po Predpogodbi. Omenjeni člen tako nedvoumno določuje obtoženčev pravni položaj po Predpogodbi: poleg vloge pooblaščenca prodajalca, ga zavezuje kot solidarnega poroka (tretji odstavek 1019. členu OZ) ter mu nalaga dolžnost nadaljevati prodajalčeve pravne postopke. Bistvena lastnost instituta poroštva (tudi solidarnega) je njegova akcesorna narava. Tako porok ne odgovarja za lastno obveznost, temveč za _tujo_. V primeru, da ta obveznost preneha za glavnega dolžnika, nujno preneha tudi za poroka. Solidarno poroštvo poroka ne povzdigne na položaj stranke posla, saj je izpolnitev obveznosti še vedno prvenstveno na glavnem dolžniku kot edini stranki tega posla (pri čemer pa lahko upnik po izbiri terja kateregakoli izmed njiju). Pritožnica konkretni pravni položaj obtoženega zmotno enači z institutom pristopa k dolgu (432. člen OZ), kjer pristopnik stopi v zavezo _poleg dolžnika_, pri čemer pristopnik posledično odgovarja za _lasten dolg_ in ne za tujega, kakor to velja pri poroštvu.

14. Tudi dejstvo, da je obtoženi podpisnik Predpogodbe (obtoženi je podpisan dvakrat – pod navedbo prodajalca D. D. in pod lastno navedbo), ne utemeljuje pritožničinega stališča. Iz VI. člena Predpogodbe ter iz pooblastila z dne 10. 6. 2009 (priloga A 493), na katerega se ta člen tudi nanaša, izhaja, da D. D. pooblašča obtoženega, da ga v zvezi z navedenimi nepremičninami, ki so tudi predmet Predpogodbe, med drugim zastopa tudi v postopku _prodaje ali menjave teh nepremičnin_ ter v ta namen _podpiše_ pogodbe o rezervaciji, ari ali _predpogodbo_. Podpis Predpogodbe s strani obtoženega tako nikakor ne pomeni, da jo je sklenil v svojem imenu, temveč je iz navedenih pravnih poslov jasno razvidno, da jo je sklenil v imenu D. D. (glej 76. člen OZ).

15. Četudi naj bi obtoženi s predmetnimi nepremičninami kot premoženjem iz njegove družinske sfere dejansko postopal kot z lastno zadevo ter vodil in usmerjal predmetni posel, ni nikjer predpostavljeno, da tega ni mogel početi zgolj kot pooblaščenec, saj je nenazadnje to tudi eden izmed namenov pooblaščenčeve vloge – da vodi posle za pooblastitelja, pri čemer je lahko pooblastitelj tudi v celoti pasiven. Kakšen vtis pooblaščenec ob tem ustvari pri drugi pogodbeni stranki ni pomembno. Pritožbeni senat ob tem poudarja, da iz Predpogodbe jasno izhaja navedba prodajalca ter lastninsko stanje na nepremičninah ob njeni sklenitvi, kar izključuje vsakršno zmoto v zvezi s tem. Tudi sorodstvena ali dednopravna razmerja (obtoženi kot vnuk in morebitni dedič prodajalca) za predmetni pravni posel z nobenega vidika niso pravno odločilna, kot to zmotno zatrjuje pritožnica. To velja še posebej ob dejstvu, da D. D. na predmetnih nepremičninah, ki bi utegnile predstavljati v okviru Predpogodbe relevantno zapuščino, ni pridobil lastninske pravice. Skladno z navedenim vsi pritožbeno prikazani pravni položaji, ki jih je obtoženi zavzemal v okviru Predpogodbe, kakor tudi v razmerju do prodajalca D. D., ne morejo sami po sebi preobraziti njegove vloge v stranko Predpogodbe.

16. Ob tem pritožbeni senat še poudarja, da oškodovanka kot tožilka s pritožbo opredeljene obtoženčeve domnevne vloge pri tem pravnem poslu ni tako opredelila že v samem opisu kaznivega dejanja. Ni nepomembno v kakšni vlogi se obtoženi pojavi kot porok ali mandatar. Pritožnica namreč skuša z obravnavanim stališčem pri obtoženem vzpostaviti položaj, da je s svojo poroštveno zavezo prevzel tudi položaj stranke Predpogodbe, s čimer naj bi bil tako tudi on tisti, katerem naj bi bila denarna sredstva zaupana. To ne drži – prejemnik denarja v smislu pravnega razmerja po Predpogodbi je zgolj stranka te pogodbe, torej prodajalec D. D., kakor je tudi mogoče razbrati iz opisa dejanja. Obtoženi je namreč v opisu dejanja naveden zgolj kot pooblaščenec. Navedeno tako ne ustreza zahtevani ravni konkretizacije opisa kaznivega dejanja, saj obtoženi ni tista oseba, ki bi mu bila denarna sredstva zaupana v smislu prvega odstavka 208. člena KZ-1. Posledično to pomeni, da očitano dejanje tudi iz tega vidika ni kaznivo.

**O obtoženčevi vložitvi predloga za osebni stečaj**

17. V zvezi z obtoženčevim ravnanjem glede osebnega stečaja pa se pritožbeni senat v celoti sklicuje na pravilno obrazložitev v 12. točki izpodbijane sodbe, čemur ni kaj dodati.

18. Glede na to, da je z več vidikov utemeljeno, da očitano dejanje po obtožbi ni kaznivo, se pritožbeni senat posledično ni ukvarjal z nadaljnjimi pritožbenimi navedbami.

19. Pritožbeni senat zaključuje, da je na podlagi prvega odstavka 19. člena ZKP v naš kazenski postopek uveljavljeno obtožno oziroma akuzatorno načelo. S tem je dosledno vpeljana osnovna delitev procesnih funkcij, in sicer funkcija obtožbe, funkcija sojenja in funkcija obrambe. Upoštevaje še 16. člen ZKP je naloga izključno upravičenega tožilca, da z obtožbo očitano dejanje ustrezno konkretizira. Šele na podlagi ustrezno opredeljenega opisa dejanja kot predmeta obtožbe bo sodišče lahko opravilo funkcijo sojenja. Nikakor pa ni namen sojenja, da sodišče sámo v postopku iz opisa izlušči namen posamičnih trditev, kakor jim ga pripisuje oziroma razume tožilec.

20. Ob presoji tudi ni bilo zaznati kršitev, na katere mora skladno s prvim odstavkom 383. člena ZKP pritožbeni senat paziti po uradni dolžnosti, zato je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

21. Ker pritožnica s pritožbo ni uspela, je na podlagi prvega odstavka 98. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 96. člena ZKP in 6. točko drugega odstavka 92. člena ZKP ter tarifne številke 7222 Zakona o sodnih taksah (ZST-1) dolžna plačati potrebne izdatke obtoženega C. C., potrebne izdatke in nagrado obtoženčevega zagovornika ter sodno takso v višini 360,00 EUR kot stroške pritožbenega postopka.

PRAVNI POUK: Zoper to sodbo ni pritožbe.