Jedro

V skladu z načelom zakonitosti iz 9. člena ZUP se (ne)dovoljenost posega presoja po predpisih, ki so veljali v času njegove izvedbe. Zato bi moral upravni organ ugotoviti, kdaj je do posega prišlo, ter njegovo (ne)dovoljenost presojati glede na tedaj veljavno zakonodajo. To je v obravnavanem primeru še zlasti relevantno zato, ker so po prej veljavnih predpisih veljale določene izjeme pri posegih v vodna zemljišča, npr. po drugem odstavku 46. člena Zakona o vodah (Ur. l. SRS št. 38/81 in naslednji) oziroma po drugem odstavku 33. člena Zakona o vodah (Ur. l. SRS št. 16/74).

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Inšpektorata Republike Slovenije za okolje in prostor, Območne enote Nova Gorica, št. 06182-441/2020-14 z dne 6. 7. 2020 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te odločbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ odločil, da mora tožnica do 1. 11. 2020 odpraviti škodo in vrniti v prejšnje stanje vodno in priobalno zemljišče potoka Močilnik, kjer ta meji na parcelo 48/4 k. o. ..., na sledeč način: - rušenje in odstranitev nedovoljenega posega (obstoječe zložbe iz kamna v betonu) in manjšega lesenega objekta, nakladanja na prevozno sredstvo in odvoz na ustrezno deponijo; - izkop in priprava podlage v ustreznem naklonu; - niveletno in linijsko sledenje obstoječemu stanju in navezava v smeri gorvodno in dolvodno. Ob odstranitvi nedovoljenega posega na predmetni lokaciji bo izpostavljenost erozijskemu delovanju voda velika, zato je treba brežine ustrezno zaščititi, kot je navedeno v nadaljevanju; - izdelava kamnite zložbe v naklonu 1:1,5 do vrha brežine. V smeri gorvono in dolvodno se naklon zložbe prilagodi glede na naklon obstoječe brežine; - kamnita zloba se izvaja strojno z bagrom tako, da se skale iz lomljenca polagajo od spodaj navzgor z delnim vtiskanjem v pre pripravljen teren. Peta zložbe (vrh pete) se izvede na enaki višini, kot je obstoječe dno. V peto zložbe se vgradi skale premera 100 cm, po brežini pa skale premera 82 - 60 cm. Velikost skal se proti vrhu brežine manjša. Skale so grobo zložene tako, da je zgornja površina nekoliko hrapava. Skale morajo biti medsebojno ustrezno zaklinjene, fuge se zapolnijo z zemljo in zatravijo; - karakteristični prečni profil s predlaganim načinom zavarovanja brežine po odstranitvi nedovoljenega posega je prikazan v prilogi, ki je sestavni del izpodbijane odločbe (1. točka izreka). Odločil je še, da pritožba ne zadrži izvršitve in da ni posebnih stroškov postopka v breme stranke (2. in 3. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da sta znotraj vodnega in priobalnega zemljišča Močilnik, kjer ta meji na parc. št. 48/4 k. o. ..., zgrajena zid in plato, na katerem se nahaja lesen objekt manjših dimenzij. Upravni organ navaja, da ima ob upoštevanju 11., 14. in 84. člena Zakona o vodah (ZV-1) v 1. točki izreka naložen ukrep podlago v 8. točk prvega odstavka v zvezi z drugim odstavkom 175. člena ZV-1, rok za izvršitev ukrepa pa v tretjem odstavku 7. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (ZIN).

3. Toženka je tožničino pritožbo zavrnila.

**Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu**

4. Tožnica se z izpodbijano odločbo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. V njej izreku izpodbijane odločbe očita nerazumljivost, pomanjkljivost in nedoločnost, ker ni opredeljeno mesto, kjer vodno in priobalno zemljišče meji na parc. št. 48/4 k. o. ..., in ker ukrep ni lokacijsko ustrezno in določno opredeljen, niti niso navedene dimenzije nedovoljenega posega. Uveljavlja, da so nedoločno navedene tudi obveznosti izkopa in priprava podlage, niveletno in linijsko sledenje obstoječemu stanju in navezava v smeri gorvodno in dolvodno, izdelave iz izvedbe kamnite zložbe, niti niso navedeni podatki priloge, ki naj bi bila sestavni del izpodbijane odločbe. Izpodbijana odločba naj ne bi bila obrazložena glede vseh točk izreka, zaradi česar je ni mogoče preizkusiti. Trdi, da je v upravnem postopku navajala, da je zložba iz kamenja obstajala že v preteklosti in da je sama namestila le manjkajoče kamenje, ki ga je odnesla voda, enako pa velja za lesen objekt, ki ga je le rekonstruirala. Sporno naj bi bilo, ali je s svojim ravnanjem sploh posegla v vodno zemljišče in ali je izrečen ukrep sorazmeren. Upravnemu organu očita, da ni ugotavljal časa, ki je relevanten za presojo, in ali je tedanja zakonodaja za izvedene posege zahtevala pridobitev vodnega soglasja. Očita mu tudi, da ni ugotavljal stanja pred posegom. Trdi, da je naložena sanacija neživljenjska, nestrokovna, nesmiselna, predvsem pa nesorazmerna. Meni, da ji je naložena vodnogospodarska ureditev vodotoka Močilnik, ne da bi bila za to v izpodbijani odločbi navedena pravna podlaga. Dodaja, da ji ni bila naložena le odprava nepravilnosti, temveč obveznost, ki je v domeni izvajalcev javne gospodarske službe.

5. Tožena stranka na tožbo ni odgovorila, poslala pa je upravne spise zadeve.

**Odločanje po sodnici posameznici**

6. Sodišče je 6. 10. 2022 na podlagi tretje alineje drugega odstavka 13. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) sprejelo sklep, da o zadevi odloča sodnica posameznica.

**K I. točki izreka**

7. Tožba je utemeljena.

8. Uvodoma sodišče pojasnjuje, da sodišče v upravnem sporu presoja zakonitost dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnika. Gre za sodno varstvo zoper upravni akt (odločbo), ki je izdan v (formaliziranem) upravnem postopku in s katerim je upravni organ odločil o zadevi iz upravne (torej nesodne) pristojnosti. Tožnik zato ne sme šele v tožbi v upravnem sporu navajati dejstev in predlagati dokazov, ki bi jih lahko navajal oziroma predlagal že v upravnem postopku (vključno s pritožbenim upravnim postopkom), pa tega ni storil.1 Enako velja za tožbene ugovore zmotne uporabe materialnega prava in kršitve pravil upravnega postopka. Ker je namreč tožba v upravnem sporu dopustna le zoper dokončen upravni akt, jo tožnik lahko vloži šele potem, ko je formalno in materialno izčrpal pravna sredstva v upravnem postopku. Če v tožbi uveljavlja procesne in materialne ugovore, ki jih pred tem ni uveljavljal že v pritožbi, to pravno sredstvo materialno ni izčrpano, takšni tožbeni razlogi pa zato niso dopustni.2

9. Glede na navedeno je sodišče presojalo le tiste tožbene razloge, ki jih je tožnica pravočasno uveljavljala že v upravnem postopku.

10. V tem upravnem sporu je sporen inšpekcijski ukrep, ki ga je inšpektor za okolje in naravo izrekel tožnici na podlagi 8. točke prvega odstavka 175. člena ZV-1 v zvezi z 11., 14. in 84. členom ZV-1. 11. V 11. in 14. členu ZV-1 sta opredeljena vodno zemljišče celinskih voda in priobalno zemljišče celinskih voda. Po določbah 1. do 3. točke 84. člena ZV-1 (na katere se sklicuje izpodbijana odločba) so na vodnem in priobalnem zemljišču prepovedane dejavnosti in posegi v prostor, ki bi lahko: 1. ogrožali stabilnost vodnih ali priobalnih zemljišč, 2. zmanjševali varnost pred škodljivim delovanjem voda, 3. ovirali normalen pretok vode, plavin in plavja. Skladno s 150. členom ZV-1 (na katerega se sklicuje drugostopenjski organ) pa se poseg v prostor, ki bi lahko trajno ali začasno vplival na vodni režim ali stanje voda, lahko izvede samo na podlagi vodnega soglasja. Po 8. točki prvega odstavka 175. člena pristojni inšpektor, če ugotovi, da so kršene določbe tega zakona ali določbe predpisov, izdanih na njegovi podlagi, odredi odpravo škode in vrnitev v prejšnje stanje.

12. Med strankama ni sporno, da sta znotraj vodnega in priobalnega zemljišča Močilnik, kjer ta meji na parc. št. 48/4 k. o. ..., zgrajena zid in plato, na katerem je lesen objekt manjših dimenzij, saj tem ugotovitvam upravnega organa tožnica ne oporeka. Prav tako ni sporno, da tožnica za tak poseg ni pridobila vodnega soglasja.

13. Že v upravnem postopku pred izdajo izpodbijane odločbe pa je tožnica navajala, da je lastnica nepremičnine 48/4 k. o. ..., od leta 1979 in da je potok večkrat zajedal v breg in ga spodnašal, zato se ga je počasi (z leti) utrjevalo s kamenjem iz potoka. Enako je navajala v pritožbi, v kateri dodaja, da je njen oče na rušenje bregov in na samopomoč domačinov z utrjevanjem bregov s kamenjem opozoril takratno Območno vodno skupnost Nova Gorica že leta 1987 in prosil za rešitev te problematike.

14. Sodišče se strinja s tožnico, da je z navedenimi navedbami, ki jih je podala v upravnem postopku, že takrat uveljavljala, da je do posega prišlo pred začetkom veljavnosti ZV-1, ki je začel veljati v letu 2002. Prav tako se strinja z njo, da bi se upravni organ moral do teh navedb opredeliti ter da tega ni storil ne prvostopenjski ne drugostopenjski upravni organ. Drži pa tudi tožbeni očitek, da upravni organ sploh ni ugotavljal, kdaj je do posega prišlo ter ali je v času izvedenega posega veljavna zakonodaja za njegovo izvedbo zahtevala pridobitev upravnega dovoljenja. Upravni organ namreč v izpodbijani odločbi zgolj navaja približno lokacijo posega (znotraj vodnega in priobalnega zemljišča Močilnik, kjer ta meji na parc. št. 48/4 k. o. ...), ne ugotovi pa, kdo in kdaj je izvedel obravnavni poseg.

15. V skladu z načelom zakonitosti iz 9. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) se (ne)dovoljenost posega presoja po predpisih, ki so veljali v času njegove izvedbe. Zato bi moral upravni organ (zlasti glede na tožničine navedbe) ugotoviti, kdaj je do posega prišlo, ter njegovo (ne)dovoljenost presojati glede na tedaj veljavno zakonodajo. To je v obravnavanem primeru še zlasti relevantno zato, ker so po prej veljavnih predpisih veljale določene izjeme pri posegih v vodna zemljišča, npr. po drugem odstavku 46. člena Zakona o vodah (Ur. l. SRS št. 38/81 in naslednji) oziroma po drugem odstavku 33. člena Zakona o vodah (Ur. l. SRS št. 16/74).

16. Navedeno pomeni, da izpodbijana odločba nima vseh pravnorelevantnih razlogov, zaradi česar je ni mogoče preizkusiti, kar pomeni kršitev iz 7. točke prvega odstavka 237. člena ZUP. Sodišče je zato na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo, odpravilo izpodbijano odločbo in na podlagi tretjega odstavka 64. člena ZUS-1 zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu v ponoven postopek.

17. V ponovljenem postopku je upravni organ dolžan odpraviti ugotovljene pomanjkljivosti. Pred izdajo odločbe v ponovljenem postopku bo moral tožnici omogočiti, da se o zadevi izjavi. Če bo ugotovil, da so izpolnjeni pogoji za izrek inšpekcijskega ukrepa, bo moral izrek odločbe oblikovati tako, da bo jasen in določen ter ne bo vzbujal nobenih dvomov o tem, kako ga je treba izpolniti. Pri tem bo moral ob upoštevanju 7. člena Zakona o inšpekcijskem nadzorstvu (ZIN) in 2. člena Ustave RS paziti, da bo ukrep, ki ga bo v takem primeru naložil tožnici, sorazmeren glede na vse okoliščine konkretnega primera. Sorazmernost odrejenega ukrepa bo moral presoditi tako z vidika izvedenega nedovoljenega posega, kakor tudi z vidika razlogov, zaradi katerih se je inšpekcijska zavezanka odločila za tak poseg - to je zaradi škodljivega delovanja vodotoka, kar je namreč tožnica že doslej zatrjevala v upravnem postopku (in kar vse bo moral upravni organ ugotoviti v ponovljenem postopku). Pri presoji sorazmernosti ukrepa, ki ga bo naložil tožnici, pa bo moral upoštevati tudi mnenje Direkcije za vode (na katerega se sicer sklicuje v izpodbijani odločbi), po katerem je na obravnavani lokaciji treba pristopiti k celoviti ureditvi vodotoka na daljšem odseku (torej ne zgolj na območju tožničine nepremičnine) tako, da objekti na desnem bregu ne bodo več poplavno ogroženi.

18. Ker je po povedanem že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1 in ker v upravnem sporu ni sodeloval tudi stranski udeleženec z nasprotnim interesom, je sodišče na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave.

**K II. točki izreka**

19. Ker je sodišče ugodilo tožbi, je tožnica v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve upravičena do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. V zadevi ni bil opravljen narok za glavno obravnavo in tožnico je v postopku zastopal odvetnik, zato je po drugem odstavku 3. člena Pravilnika upravičena do povračila stroškov v višini 285,00 EUR, ob upoštevanju 22% DDV pa v skupni višini 347,70 EUR. Toženka je stroške dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika - OZ). Plačana sodna taksa za postopek bo tožnici vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah - ZST-1).

1 Gl. tretji odstavek 20. člena ZUS-1. 2 Gl. prvi odstavek 6. člena ZUS-1. Prim. tudi sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 40/2019 in komentar 6. člena ZUS -1 N. Smrekar v: Zakon o upravnem sporu s komentarjem, GV Založba, 2019, str. 310.