Jedro

Določila 123. člena ZIL-1 je potrebno razumeti v tej smeri, da bo predlagatelj regulacijsko začasno odredbo v smislu pogojev iz 2. odstavka 123. člena ZIL-1 lahko utemeljeval le z izkazovanjem točke b), to je s potrebnostjo izdaje začasne odredbe za preprečitev nastanka težko nadomestljive škode, ali z utemeljitvijo točke c), to je z nenastankom hujših neugodnih posledic na strani dolžnika v primeru kasneje izkazane neutemeljenosti začasne odredbe od posledic upnika v primeru neizdaje začasne odredbe.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Obrazložitev

: Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog upnikov za izdajo začasne odredbe, s katero naj bi se dolžniku naložilo prepoved izdelave, prodaje, ponujanja v prodajo, trženja in uvoza zdravila E., umik tega zdravila iz prometa v vseh lekarnah v R. S. in zaseg in shrambo vseh primerkov zdravil E. v skladišče izvršitelja. Svojo odločitev je utemeljilo na neizkazanosti predpostavk iz 2. odstavka 123. člena Zakona o industrijski lastnini (Ur. l. RS, št. 45/2001-20/2006 – v nadaljevanju ZIL-1).

Zoper sklep sta v pritožbenem roku pritožbo vložila upnika zaradi nepopolne in napačne ugotovitve dejanskega stanja, bistvene kršitve pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in zaradi zmotne in nepopolne uporabe določbe 123. člena ZIL-1. Pritožbenemu sodišču sta predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

Dolžnik je v odgovoru na pritožbo pritožbenemu sodišču predlagal, da pritožbo zavrne in izpodbijani sklep potrdi.

Pritožba je utemeljena.

Upnika sta predlog za izdajo začasne odredbe utemeljevala na predpostavkah iz 123. člena ZIL-1, ki ureja pogoje, pod katerimi sodišče izda začasno odredbo v zavarovanje nedenarnih zahtevkov imetniku pravic po tem zakonu. Upnika sta se sklicevala na kršitev dveh patentov E. p. u., veljavnih v R. S. in sicer patent št. EP 1 347 987 z dne 13.10.2004 in EP 1 353 696 z dne 20.12.2006. Sodišče prve stopnje je predlog zavrnilo z utemeljitvijo, da upnika nista izkazala nobenega od pogojev iz 2. odstavka 123. člena ZIL-1. Pritožbeno sodišče na načelni ravni ne oporeka pristopu prvostopenjskega sodišča, ko je najprej preizkušalo obstoj predpostavk iz 2. odstavka 123. člena ZIL-1, še preden se je ukvarjalo z vprašanjem s stopnjo verjetnosti izkazanih predpostavk iz 1. odstavka istega člena, to je glede obstoja izključnih pravic upnikov in kršitve teh pravic s strani dolžnika.

ZIL-1 v 2. odstavku 123. člena določa, da mora predlagatelj začasne odredbe s stopnjo verjetnosti izkazati eno od naslednjih predpostavk: a) nevarnost, da bo uveljavitev zahtevkov onemogočena ali precej otežena b) da je odredba potrebna, da se prepreči nastanek težko nadomestljive škode ali c)da domnevni kršilec z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastala imetniku pravice.

Tako postavljen kumulativni pogoj za izdajo začasne odredbe od predlagatelja terja, da na ustrezno konkretizirani ravni ponudi trditve, s katerimi bo utemeljil verjetnost vsaj ene od navedenih alternativnih predpostavk za izdajo začasne odredbe. Upnika sta v predlogu za izdajo začasne odredbe podala trditve glede obstoja vseh treh alternativnih predpostavk iz 2. odstavka 123. člena ZIL-1. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa pa izhaja, da po mnenju prvostopenjskega sodišča s tem v zvezi nista podala ustreznih relevantnih trditev za nobeno od navedenih predpostavk, ki bi opravičevale izdajo začasne odredbe.

V teoriji, predvsem pa v sodni praksi se je izoblikovalo stališče glede ločevanja med zavarovalnimi in ureditvenimi oziroma regulacijskimi začasnimi odredbami. Namen prvih je zavarovanje terjatev pred nevarnostjo, da sodne odločbe kasneje ne bi bilo mogoče izvršiti. Namen regulacijskih začasnih odredb pa je v začasni ureditvi razmerja, s čimer bo preprečena nevarnost, da sodno varstvo zaradi sprememb tekom sodnega postopka ne bi več moglo doseči svojega namena. Predlagatelja sta v predlogu za izdajo začasne odredbe predlagala začasno odredbo, ki je po vsebini skladna s primeroma navedenimi varstvenimi zahtevki iz 5. odstavka 123. člena ZIL-1, to je (1) prepoved nadaljnje izdelave, prodaje, ponujanja v prodajo, trženje in uvoz zdravila E., ki naj bi predstavljalo kršitev pravic upnikov in (2) odstranitveni zahtevek in začasno shrambo tega zdravila, ki se nahaja na trgu v lekarnah. Kar se tiče prepovednega zahtevka ima takšna začasna odredba nedvomno v celoti učinek regulacijske začasne odredbe, saj gre za začasno ureditev, ki ni namenjena zavarovanju izvršitve morebitnega istovrstnega zahtevka, ki naj bi ga upnika uveljavljala v meritorni pravdi. Kar pa se tiče začasnega varstva z zasegom obstoječe količine zdravila E., pa ima takšno varovanje lahko dvojni učinek. Po eni strani pomeni začasno regulacijo z izključitvijo spornih proizvodov iz gospodarskega prometa, po drugi strani pa predstavlja takšno varstvo tudi zavarovanje nedenarnega odstranitvenega zahtevka in zahtevka na uničenje predmetov kršitve iz točke č) in d) 1. odstavka 121. člena ZIL-1. Temelje za uveljavitev kategorije ureditvenih začasnih odredb je prvič opredelilo Ustavno sodišče z odločbo Up 275/97 z dne 16.7.1998. S to odločbo je Ustavno sodišče preseglo do tedaj uveljavljeno sodno prakso, ki je izključevala izdajo začasnih odredb, ki bi bile identične s tožbenim zahtevkom. Ustavno sodišče je s to odločbo dopustilo izdajo tovrstnih začasnih odredb v smislu začasne ureditve spornega razmerja zaradi preprečitve nastanka nenadomestljive škode. Izdajo začasne odredbe v tej obliki pa je omejilo z dolžnim upoštevanjem položaja dolžnika na ta način, da sme sodišče tovrstno začasno odredbo, katere vsebina je enaka tožbenemu zahtevku, izdati le pod pogojem, če bi bilo kljub izdani začasni odredbi in njeni izvršitvi kasneje ob sodbi, s katero bi sodišče zahtevek zavrnilo, mogoče za toženca vzpostaviti prejšnje stanje. Po stališču Ustavnega sodišča začasna odredba ni mogoča, če bi tožencu nalagala storitev nečesa, kar z razveljavitvijo začasne odredbe kasneje ne bi bilo več mogoče odpraviti, ali opustitev nečesa, česar kasneje po razveljavitvi začasne odredbe ne bi bilo mogoče več storiti. Ta ustavnopravni okvir izdaje regulacijskih začasnih odredb je sodna praksa v celoti povzela tudi po uveljavitvi Zakona o izvršbi in zavarovanju (Uradni list RS št. 51/98 – v nadaljevanju ZIZ), v katerem so pogoji za izdajo začasne odredbe v zavarovanje nedenarne terjatve opredeljeni v 272. členu (glej npr. sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 105/2008). Pogoji za izdajo začasne odredbe, določeni v 2. odstavku 123. člena ZIL-1, so identični s pogoji, ki jih določa 2. odstavek 272. člena ZIZ. To pomeni, da uveljavljana stališča sodne prakse po uveljavitvi ZIZ glede upoštevanja kriterijev, ki jih je določilo Ustavno sodišče v odločbi Up 275/97 glede upoštevanja položaja dolžnika, veljajo tudi pri odločanju o izdaji začasne odredbe na podlagi 123. člena ZIL-1. Ob takšnem razumevanju omejenih možnosti izdajanja regulacijskih začasnih odredb je potrebno razumeti tudi določila 123. člena ZIL-1 v tej smeri, da bo predlagatelj regulacijsko začasno odredbo v smislu pogojev iz 2. odstavka 123. člena ZIL-1 lahko utemeljeval le z izkazovanjem točke b), to je s potrebnostjo izdaje začasne odredbe za preprečitev nastanka težko nadomestljive škode, ali z utemeljitvijo točke c), to je z nenastankom hujših neugodnih posledic na strani dolžnika v primeru kasneje izkazane neutemeljenosti začasne odredbe od posledic upnika v primeru neizdaje začasne odredbe. Regulacijske začasne odredbe zato ni mogoče utemeljevati na predpostavkah iz točke a), saj gre v tem primeru za izkazovanje okoliščin, ki utemeljujejo izdajo zavarovalne začasne odredbe. Glede na naravo začasnih ukrepov, ki sta jih predlagala upnika, je ugotavljanje predpostavke iz točke a) 2. odstavka 123. člena ZIL-1 relevantno zgolj glede ukrepa iz točke 2. in 5. predloga za začasno odredbo, v kolikor ima namen zavarovanje terjatve na odstranitev in uničenje predmetov kršitve. Presojo predpostavk za izdajo začasne odredbe, ki ima regulacijski učinek, pa je potrebno presojati le skozi obstoj točke b) in c) 2. odstavka 123. člena ZIL-1. Ob takšni razlagi se sicer izkaže kot pravilno stališče prvostopenjskega sodišča, da izdaje začasne odredbe s prepovedjo kršitvenih ravnanj ni mogoče utemeljevati na predpostavkah iz točke a) 2. odstavka 123. člena ZIL-1. Sodišče prve stopnje je v tem delu svoje obrazložitve (točka 5c) zavzelo stališče, da niso podane predpostavke za izdajo tega dela predlagane začasne odredbe. Sodišče prve stopnje se v tem delu po eni strani sklicuje na vprašanje reverzibilnosti začasne odredbe, ki naj bi izhajalo iz odločbe Ustavnega sodišča Up-275/97, po drugi strani pa se v tem delu sklicuje na okoliščino, da naj bi preprečitev uveljavljanja terjatve na odstranitev predmetov kršitve predstavljala le škodo upnikov v obliki izgubljenega dobička, ki je nadomestljiva preko denarne odškodnine. Pritožbeno sodišče v tem delu pritrjuje pritožnikoma, da ima ta del obrazložitve prvostopenjskega sodišča pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti. Po eni strani se sodišče prve stopnje sklicuje na posledice, ki sta jih zatrjevala upnika v smislu onemogočanja kasnejše uveljavitve terjatve, kar nakazuje na zavarovalni učinek tega dela začasne odredbe. Neizdaje začasne odredbe pa ni mogoče utemeljevati zgolj na možnosti uveljavljanja odškodninskih zahtevkov v posledici izgube možnosti uveljavljanja terjatve.

Ker je sodišče prve stopnje tudi predlagano začasno odredbo v točki 2. in 5. predloga obravnavalo kot regulacijsko začasno odredbo, pritožbeno sodišče iz obrazložitve prvostopenjskega sodišča ne more preizkusiti na kakšen način je prvostopenjsko sodišče upoštevalo pogoj reverzibilnosti predlagane začasne odredbe. Če je imelo pri tem v mislih interpretacijske usmeritve, ki izhajajo iz odločbe Ustavnega sodišča Up-275/97, bi moralo to na ustrezen način obrazložiti. Sodišče je v obrazložitvi zgolj pritrdilo stališču dolžnika, da je potrebno tehtati interes tožnika z interesi toženca. Pri tem je vprašanje reverzibilnosti zgolj pojasnilo z usmeritvijo, ki ga je podalo Ustavno sodišče v citirani odločbi, to je ali bi se kljub začasni odredbi in izpolnitvi kasneje po sodbi, če bi bila ta zavrnilna, lahko za toženca vzpostavilo prejšnje stanje. Sodišče prve stopnje pa v tej smeri ni naredilo naslednjega koraka, s katerim bi se tudi opredelilo ali je v konkretnem primeru podan tak primer nenadomestljivih posledic na strani dolžnika, ki bi skladno z argumentacijskim učinkom odločbe Ustavnega sodišča Up 275/97 izključeval izdajo regulacijske začasne odredbe v tem primeru. Zgolj sklicevanje sodišča na restriktivno tolmačenje pojma nenadomestljive škode in tehtanje interesov nasprotne stranke na to vprašanje ne odgovori. Ker prvostopenjsko sodišče ni pojasnilo, ali zavrnitev izdaje začasne odredbe temelji tudi na nenadomestljivih posledicah pri dolžniku v primeru izdaje začasne odredbe, ki bi bila kasneje izkazana za neutemeljeno, izpodbijanega sklepa v tem delu ni mogoče preizkusiti, s čimer je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ in s tem razveljavitveni razlog iz 3. točke 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ in 7 odst. 123.člena ZIL-1. Ne glede na navedene razloge pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je pritožba utemeljena tudi v delu, s katerim izpodbija razloge prvostopenjskega sodišča, v kolikor se nanašajo na vprašanje obstoja predpostavke iz b) točke 2. odstavka 123. člena ZIL-1. Kot je bilo že pojasnjeno, je izdajo regulacijske začasne odredbe mogoče utemeljevati le na nastanku težko nadomestljive škode na strani predlagatelja v primeru neizdaje le-te. Vprašanje težko nadomestljive škode kot predpostavke za izdajo regulacijske začasne odredbe je odprt pravni pojem, ki ga je potrebno v konkretnem primeru zapolniti. V tem delu se sodišče ne more opirati na citirane usmeritve Ustavnega sodišča iz odločbe Up 275/97, saj se do tega vprašanja ni opredeljevalo (glej zadnji stavek 8. točke obrazložitve odločbe). Kdaj bodo predlagatelju v primeru neizdaje začasne odredbe grozile takšne posledice, ki bi upravičevale poseg sodišča z začasno ureditvijo tudi z zagotovitvijo varstva, ki je identično, kot ga bo deležen po pravnomočno zaključenem kontradiktornem postopku, je stvar ocene sodišča. Sodišče prve stopnje se v izpodbijanem sklepu večkrat sklicuje na potrebno restriktivno razlago pogojev za izdajo regulacijskih začasnih odredb, ki naj bi izhajala iz uveljavljene sodne prakse. V tem smislu je ta sodna praksa utemeljena predvsem na interpretaciji pogojev za izdajo regulacijske začasne odredbe v smislu 272. člena ZIZ. Pritožbeno sodišče v tej smeri pritrjuje prvostopenjskemu sodišču, da težko nadomestljive škode v smislu b) točke 2. odstavka 123. člena ZIL-1 ni mogoče utemeljevati zgolj s sklicevanjem na morebitno premoženjsko škodo v posledici kršitvenega ravnanja dolžnika (glej npr. sklep Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. Cpg 112/94). Vendar pa bi sodišče prve stopnje vprašanje predpostavke težko nadomestljive škode moralo preizkušati tudi glede na druge trditve, s katerimi sta upnika utemeljevala izdajo začasne odredbe, čeprav sta jih podajala v okviru zatrjevanj pogoja iz točke a) 2. odstavka 123. člena ZIL-1. Te trditve je namreč potrebno presojati tudi z vidika zakonodajalčevega namena posebne ureditve začasnega zavarovanja položaja imetnikov pravic intelektualne lastnine, kot izhaja iz 123. člena ZIL-1. Zakonodajalec je takšno obliko začasnega zavarovanja uredil na podlagi obveznosti, ki izhajajo iz Sporazuma o trgovinskih vidikih pravic intelektualne lastnine (TRIPS) in Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 204/48/ES. Navedeni zakonodajni okvir nedvomno zagotavlja nosilcem pravic intelektualne lastnine posebno varstvo teh pravic tudi z izdajo začasnih odredb v zavarovanje nedenarnih zahtevkov po istem zakonu. Zakon celo primeroma našteva kot obliko začasne odredbe prepoved domnevnega kršenja (točka a) 5. odstavka 123. člena ZIL-1), ki ima lahko le naravo regulacijske začasne odredbe. Ker je namen tega zavarovanja zavarovanje nedenarnih zahtevkov, pomeni razlaga prvostopenjskega sodišča, ki bi tovrstno začasno varstvo dopuščala zgolj v primeru nenadomestljivosti posledičnih denarnih zahtevkov, ki bi izvirali iz kršitve, v nasprotju z zakonom.

Upnika sta se v utemeljevanju predloga za izdajo začasne odredbe med drugim sklicevala tudi na okoliščino, da bi v primeru neizdaje začasne odredbe v času večletnega trajanja sodnega postopka nepovratno izgubila pravico do uveljavljanja izključnosti pravice iz patenta. Ob tem, da se upnika sklicujeta na kršitev izključne pravice, ki pa je časovno omejena, bi sodišče prve stopnje takšne trditve moralo presojati kot zatrjevanje težko nadomestljive škode v smislu točke b) 2. odstavka 123. člena ZIL-1. Ker se prvostopenjsko sodišče v svoji obrazložitvi do teh trditev ni opredelilo, je tudi iz tega razloga podana ista postopkovna kršitev iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.

Utemeljena je pritožba tudi v delu, s katerim izpodbija utemeljitev prvostopenjskega sodišča o neizkazanosti pogojev iz točke c) 2. odstavka 123. člena ZIL-1. Navedena določba omogoča upniku, da izpolni pogoje za izdajo začasne odredbe ob izkazanem pogoju iz 1. odstavka istega člena tudi v primeru, da z verjetnostjo izkaže, da posledice izdaje začasne odredbe za domnevnega kršitelja v primeru izdaje začasne odredbe, ki bi se izkazala za neutemeljeno, ne bi bile hujše od posledic, ki bi nastale imetniku pravice v primeru neizdaje začasne odredbe. Tudi to predpostavko mora predlagatelj izkazati s stopnjo verjetnosti. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev o neizkazanosti pogoja iz točke c) 2. odstavka 123. člena ZIL-1 utemeljilo s tem, da primerjava škode, ki sta jo ponudila upnika predstavlja zgolj oceno upnika. Iz takšne ugotovitve ni mogoče preizkusiti ali je pomanjkljivost v premalo konkretiziranih navedbah upnikov ali v premajhni prepričljivosti njunih navedb, da bi dosegle stopnjo verjetnosti zatrjevanih okoliščin. Upnika sta v predlogu ponudila trditve, s katerimi sta utemeljevala neugodne posledice na strani dolžnika ob izdaji predlagane začasne odredbe v primerjavi s posledicami upnikov v primeru neizdaje začasne odredbe (točka XII. predloga). Do teh konkretiziranih navedb se prvostopenjsko sodišče ni opredelilo. Pritožbeno sodišče v zvezi z navedenim pogojem še pojasnjuje, da za tehtanje neugodnih posledic ne more biti odločilna zgolj primerjava absolutnih znesekov škode, ki naj bi grozila imetniku pravice, oziroma domnevnemu kršitelju, saj se neugodne posledice, ki jih je potrebno upoštevati, lahko kažejo tudi v drugi obliki. Sodišče prve stopnje se je s tem v zvezi zgolj sklicevalo na neugodne posledice, ki bi se ob izdaji začasne odredbe pri dolžniku kazale s preprečitvijo nastopanja na trgu s svojim proizvodom in pridobivanjem tržnega deleža. Vendar prvostopenjsko sodišče tudi iz tega vidika teh posledic ni tehtalo v primerjavi z zatrjevanimi posledicami, ki naj bi ob neizdaji začasne odredbe nastale v smislu omejevanja izključne pravice upnikov v času trajanja sodnega postopka.

Ker se prvostopenjsko sodišče v okviru obrazložitve izpodbijanega sklepa večkrat z različnih vidikov sklicuje na potrebnost tehtanja položaja upnikov v primerjavi s položajem dolžnikov kot pogojem za izdajo začasne odredbe, pritožbeno sodišče s tem v zvezi v smislu napotkov za nadaljnje postopanje in glede na že obrazložena materialnopravna izhodišča pojasnjuje, da je to tehtanje položajev dopustno samo v naslednjih okvirih:

1.kot okoliščino, ki izključuje dopustnost izdaje regulacijske začasne odredbe, kadar bi na strani dolžnika lahko nastopile posledice, ki jih ob razveljavitvi začasne odredbe ne bi bilo mogoče več odpraviti (interpretacijski učinek odločbe Ustavnega sodišča Up 275/97), saj takšna odredba zaradi nenadomestljivosti učinka ne bi bila omejena na ustavno upravičene primere.

2.Tehtanje položaja imetnika pravice in domnevnega kršilca z vidika teže neugodnih posledic po točki c) 2. odstavka 123. člena ZIL-1. To tehtanje nosilcu pravice omogoča izkazanost pogoja iz 2. odstavka 123. člena ZIL-1 za izdajo predlagane začasne odredbe, če grozeče posledice na strani domnevnega kršilca niso hujše od morebitnih posledic na strani imetnika pravice.

3.Vendar pa tudi ugotovitev neizpolnjevanja pogoja iz c) točke ne izključuje možnosti upniku, da izkaže pogoj za izdajo regulacijske začasne odredbe z utemeljitvijo nastanka težko nadomestljive škode po točki b) 2. odstavka 123. člena ZIL-1. To pomeni, da se dolžnik predlagani začasni odredbi ne bo mogel izogniti zgolj s sklicevanjem na grozeče hujše posledice, ki pa niso nenadomestljive. Dolžniku pa v tem primeru omogoča uravnoteženje njegovega položaja možnost, da sodišču predlaga, da upniku za izdajo začasne odredbe kot pogoj določi položitev varščine v smislu 2. odstavka 275. člena ZIZ, ki se skladno s 7. odstavkom 123. člena ZIL-1 uporablja tudi v postopku za izdajo začasne odredbe za varovanje nedenarnih zahtevkov po ZIL-1. V tem smislu se izkaže kot materialnopravno zmotno stališče upnikov, da od spremembe ZIL-1 v letu 2006 ni več pravne podlage za takšen način zavarovanja položaja dolžnika. Takšen način zavarovanja položaja dolžnika je namreč v skladu tako s 3. odstavkom 50. člena TRIPS, kakor tudi s 6. odstavkom 9. člena citirane Direktive št. 48/2004. Navedeni materialnopravni okvirji tako nakazujejo smer, v kateri bo prvostopenjsko sodišče v ponovljenem postopku moralo presojati obstoj predpostavke iz 2. odstavka 123. člena ZIL-1. V kolikor bo ob tej presoji prvostopenjsko sodišče prišlo do drugačnih ugotovitev kot v izpodbijanem sklepu, pa se bo moralo ukvarjati tudi z vprašanjem izkazanosti pogoja iz 1. odstavka istega člena ZIL-1, oziroma utemeljenosti predloga dolžnika za pogojevanje izdaje začasne odredbe s plačilom varščine upnikov.