Jedro

1. Ne gre za nesklepčnost tožbenega zahtevka, če je tožeča stranka trdila, da je bila meja na zahodnem dvoriščnem delu določena v pravdni zadevi, tožbeni zahtevek pa je naperjen na prepoved vznemirjanja vzdolž celotne meje med navedenima parcelama.

2. Razlogi so v nasprotju z odločitvijo v prvem odstavku izreka izpodbijane sodbe, na kar smiselno opozarja pritožnik, saj je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku, da se toženi stranki prepove vznemirjanje tožeče stranke pri uporabi "spornega pasu" vzdolž celotne meje med navedenima parcelama, kar logično vključuje tudi "pas" na južnem delu parcele št., poseg v ta del pa je bil, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, predmet tožbenega zahtevka v pravdni zadevi P. 3. Za razsojeno stvar ne gre le tedaj, kadar sta razsojena stvar in obravnavana zadeva identični v elementih: identiteta strank, identiteta zahtevka in identiteta dejanske podlage tožbenega zahtevka, temveč tudi tedaj, ko se zahtevka medsebojno izključujeta in ko gre za položaj vključenih zahtevkov.

Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba r a z v e l j a v i v prvem, drugem in četrtek odstavku izreka ter se zadeva v tem delu vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

V preostalem delu se pritožba zavrne kot neutemeljena ter se v ne razveljavljenem, a izpodbijanem delu (tretji odstavek izreka sodbe) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

S sodbo je sodišče prve stopnje ugodilo sledečim tožbenim zahtevkom tožeče stranke: - da se toženi stranki prepoveduje vznemirjati toženi stranki pri uporabi njunega zemljišča in izvrševanju lastninske pravice na zemljišču v pasu 1 do 1,5 m, ki se nahaja med katastrsko mejo in obstoječim zidom, to je med parcelama 109/5 k.o. O. in parcelo št. 2425, k.o. O., vse vdolž po celi meji - pasu med navedenima parcelama (prvi odstavek izreka sodbe); - da je tožena stranka dolžna odstraniti vseh 12 železnih kolov - drogov, z žico vred, ki jih je postavila ob hlevu tožeče stranke, ki se nahaja na severozahodnem delu parcele tožečih strank, št. 2425, k.o. O., proti parceli št. 2423, k.o. O. (drugi odstavek izreka sodbe); - da je tožena stranka dolžna opustiti vsakršno poseganje v lastninsko pravico, ki jo imata tožeči stranki na parceli št. 2423, k.o. O. ter da je tožena stranka dolžna opustiti spodkopavanje zemljišča in mejnega zidu med parcelo št. 2423 in 109/5, k.o. O. (tretji odstavek izreka sodbe).

Odločilo je tudi, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki pravdne stroške v znesku 412.978,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18.1.2005 do plačila (četrti odstavek izreka sodbe).

Proti sodbi se pritožuje tožena stranka. Trdi, da je tožbeni zahtevek tožeče stranke nesklepčen, ker je v tožbi dne 14.11.1996 navajala, da je bila med strankama sporna uživalna in katastrska meja med njeno parcelo št. 2425 in parcelo tožene stranke št. 109/5 ter je bila ta določena v pravdni zadevi opr. št. P. Pri tej trditvi je tožeča stranka vztraja ves čas postopka, čeprav je pri tem tudi navajala, da je bila meja postavljena le na zahodnem dvoriščnem delu in da na vzhodnem delu poteka katastrska meja za 1 m do 1,5 m severno od zida hleva tožeče stranke. Po oceni pritožnika je zahtevek iz prvega odstavka izreka sodbe nesklepčen zato, ker tožeča stranka zahteva, da se toženi stranki prepove vznemirjanje tožeče stranke pri uporabi obmejnega pasu vzdolž celotne meje med navedenima parcelama. Zahtevek je tudi nesklepčen iz razloga, ker širino spornega pasu opredeli z navedbo "od 1 do 1,5 m", ne da bi opredelila kje je 1 m, kje je 1,5 m in kje vse ostale možne vrednosti med tema dvema vrednostima. Nadalje pritožnik sodišču prve stopnje očita, da je opravilo popravke tožbenega zahtevka v korist tožeče stranke s tem, ko je v obrazložitvi izpodbijane sodbe popravilo navedbe tožeče stranke glede lociranja kraja vznemirjanja, npr. tožeča stranka je navajala "na vzhodnem", sodišče je v oklepaju navedlo "pravilno severnem", tožeča stranka je navajala "na zahodnem", sodišče je v oklepaju navedlo "južnem". Pritožnik vidi nesklepčnost zahtevka tudi v tem, da je sporni pas 1 do 1,5 m, v tožbenem zahtevku lociran med parcelama 2425 in 109/5, dejansko pa je ta sporni pas, katastrsko gledano, del parcele 2425. Če bi bil sporni pas med tema dvema parcelama, bi bil nikogršnja zemlja ali v lasti koga tretjega. Nesporno je, da je parcela št. 2425 last tožnic, parcela št. 109/5 pa last toženčevega sina M. in ne toženca. Po mnenju pritožnika to tudi pomeni, da toženec ni pasivno legitimiran v tej pravdi, saj ni lastnik parcele 109/5, kot to navaja tožeča stranka. Pritožnik vidi nesklepčnost zahtevka kot ta izhaja iz drugega odstavka izreka sodbe v tem, da se tožencu nalaga, da odstrani kole in žico na severozahodnem delu parcele tožnic, sodišče pa je ugotovilo, da je to severni del njune parcele. Glede zahtevka kot ta izhaja iz tretjega odstavka izreka sodbe, pritožnik meni, da je tudi nesklepčen, ker je tožeča stranka v tožbi in kasnejših navedbah navajala, da toženec izkopava zemljo na svoji parceli 109/5, kar drži, vendar v tej posledici ne gre za vznemirjanje tožnic pri izvrševanju njune lastninske pravice na parceli 2423. Taka trditvena podlaga bi lahko po oceni pritožnika bila le predmet obligacijsko pravnega zahtevka. V nadaljevanju pritožnik izpodbija trditev tožeče stranke, da je bila v pravdni zadevi opr. št. P določena meja med parcelama pravdnih strank 2425 in 109/5 le na spodnjem delu. Pritožnik povzema tožbene trditve in ugotovitve sodišča v navedeni pravdni zadevi, nakar zaključuje, da je sodišče s sodbo ugotovilo, da ima L.B. (pravna prednica toženca) močnejšo pravico, saj je sporni pas zemljišča postal njena last na podlagi dogovora njenega moža in Le.B. (pravnega prednika tožeče stranke) o postavitvi meje, poleg tega pa ga je tudi priposestvovala. Po trditvah pritožnika je šlo v pravdni zadevi opr. št. P za enak zahtevek kot ga sedaj uveljavljata tožnici v predmetni zadevi, to je, za poseg v lastninsko pravico - prepoved vznemirjanja pri koriščenju in porabi spornega pasu zemljišča, le da sta stranki bili v drugačni vlogi (ugovor razsojene zadeve). Ker je sodišče s sodbo opr. št. P prepovedalo pravnemu predniku sedanjih tožnic vsako dejanje, ki meri na vznemirjanje in preprečevanje pravne prednice sedanjega toženca pri uporabi in koriščenju spornega pasu zemljišča, Le.B., ki je pravni prednik tožnic, ni imel nobene pravne podlage, da zahteva, da se z novo sodbo to isto prepove L.B., ki je pravna prednica sedanjega toženca. V nasprotnem primeru bi po mnenju pritožnika postal sporni del pasa zemljišča nikogaršen. Po sodbi opr. št. P tožnici na tem pasu zemljišča ne bi smeli izvrševali kakršnekoli dejavnosti, ki bi motila toženca, po obravnavani in izpodbijani sodbi pa tega ne bi smel početi toženec, kar pomeni, da bi sporni pas zemljišča postal nekakšen vakuum. Pritožnik nadalje očita sodišču prve stopnje, da je sicer v dokaznem sklepu navedlo, da se kot dokaz izvede branje spisa opr. št. P in vsi tam izvedeni dokazi, kar je bilo tudi storjeno, vendar po njegovi oceni izpodbijana sodba teh dokazov ne obravnava, temveč se omeji na obravnavanje izpovedi tožnic in toženca. Če bi sodišče prve stopnje obravnavalo izvedene dokaze tako kot je predpisano v ZPP, bi ugotovilo, da tožnicam sploh ni verjeti, ko sta trdili, da je njun pravni prednik Le.B. zavestno postavil zid za 1 do 1,5 m stran od katastrske meje z namenom, da mu na drugi strani zidu ostane dovolj prostora za popravljanje zidu, kot tudi, da so ves ta čas ta sporni pas tudi koristili, da so ga čistili, kosili travo in hodili po njem, ko so šli v gozd po steljo. Ko je bil Le.B. zaslišan v pravdni zadevi opr. št. P, je namreč izrecno povedal drugače, to je, da od postavitve mejnega zidu ni nikoli stopil na sporni pas zemljišča. V isti pravdi je bila zaslišana tudi sedaj tožnica D.K. in takrat je povedala, da je sporni zid postavljen na podlagi sporazuma strank, ker pa je toženec zid spodkopal so poklicali geometre, ki so jim nato povedali, kje poteka katastrska meja. Šele v predmetni pravdi sta tožnici začeli govoriti o hoji po spornem pasu zemljišča za potrebe odhoda v bližnji gozd. V nadaljevanju pritožnik navaja, da sta tudi sicer tožnici zatrjevali, da sta uporabljali daljšo in nerazumno pot, pri čemer bi morali preskakovati zid, medtem ko sta imeli na razpolago krajšo in bolj razumno pot. Pritožnik v nadaljevanju izpodbija zaključek sodišča prve stopnje, da je šlo v pravdni zadevi opr. št. P le za spor glede meje na dvoriščnem delu parcel pravdnih strank. Po oceni pritožnika to ne drži in je v nasprotju z izvedenim dokazi tako v pravdni zadevi opr. št. P kot tudi v tekoči pravdni zadevi. Tedaj ni šlo za spor glede meje, temveč je šlo, kot sedaj, za vprašanje, kdo ima pravico koristiti sporni pas zemlje. S pravnomočno sodbo opr. št. P je ugotovljeno, da ta pravica pripada L.B., kar pomeni tožencu oz. njegovemu sinu M., ki je podedoval po L.B.. Poleg tega ne drži trditev, da je šlo za spor o koriščenju le dela spornega pasu. Iz izreka sodbe opr. št. P se jasno vidi, da gre za celoten sporni pas po celi dolžini obeh parcel. Že ista žičnata ograja je bila postavljena po celi dolžini meje med parcelama. Med strankama je nesporno, da je bil potem betonski zid zgrajen točno na liniji te žičnate ograje. Obe sodišči v pravdni zadevi P sta navedli, da je to tudi logično in življenjsko, da se je zid postavilo na škarpi. Poleg tega je to sledilo tudi iz izpovedi zaslišanih prič in strank, še posebej priče M.K., ki je zid zidal. Dejstvo je nadalje, da je sodišče prve stopnje na ogledu na kraju samem ugotovilo, da ta betonski zid še vedno v celoti obstaja, le da je na zgornjem delu tega zidu, v bližini meje s parcelo 2423, tožeča stranka na ta zid postavila še dodatni betonski zid in na enem delu še zgradila nove objekte. Žica je vedno bila na zidu in ne na razdalji 1 m ali 1,5 m od zidu. Upoštevati je tudi potrebno, da sta obe parceli strank v naravi dvorišče in je šele sedaj toženec na zgornjem delu tega dvorišča naredil manjši vrt. Toženec ni postavljal nobenih dodatnih kolov ali žice na tistem zgornjem delu parcele ob hlevu, saj je tam bila ograja od vedno oz. od časa, ko je postavil Le.B. v sporazumu s toženčevim očetom.

Na pritožbo tožene stranke je podala odgovor tožeča stranka in v njej izpodbija navedbe in trditve pritožnika v pritožbi.

Pritožba je delno utemeljena.

Pritožnik nima prav, ko sodišču prve stopnje očita, da je ugodilo nesklepčnim tožbenim zahtevkom tožeče stranke in pri tem samo popravljalo napake tožeče stranke v njenih tožbenih trditvah. Ne gre za nesklepčnost tožbenega zahtevka, če je tožeča stranka trdila, da je bila meja na zahodnem dvoriščnem delu določena v pravdni zadevi P, tožbeni zahtevek pa je naperjen na prepoved vznemirjanja vzdolž celotne meje med navedenima parcelama. Sodišče prve stopnje je namreč pravilno ugotovilo, da je sodišče v pravdni zadevi P ugotavljalo dotični del meje zgolj kot predhodno vprašanje, kar pomeni, da ima ugotovitev navedene meje učinek zgolj v navedeni pravdi. Pritožnik nadalje nima prav, da je tožbeni zahtevek nesklepčen iz razloga, ker je širina spornega pasu opredeljena z navedbo "od 1 do 1,5 m", ne da bi se opredelilo, kje je 1 m, kje je 1,5 m in kje vse ostale možne vrednosti med tema dvema vrednostima. Pravdnima strankama, torej tudi pritožniku, je prav dobro znano, za kateri sporni pas dejansko gre, to potrjujejo njegove navedbe tekom postopka pred sodiščem prve stopnje kot tudi pritožbene navedbe, poleg tega pritožnik za tak ugovor niti nima pravnega interesa (meri namreč na neizvršljivost sodbenega izreka v širini več kot 1 m spornega pasu). Res je, da je sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe, ko je povzemalo tožbene navedbe tožeče stranke, popravljalo napake tožeče stranke, ki so se nanašale na kraj vznemirjenja, vendar to ne pomeni, da je delalo v korist tožeče stranke oz. da je popravljalo nesklepčen tožbeni zahtevek. Tožeča stranka je namreč v tožbi postavila trditev, da je bila meja med dvema parcelama na dvoriščnem delu sporna in je bila ta določena v pravdni zadevi opr. št. P, pri tem je nepravilno locirala dvorišče kot da je na zahodnem delu, čeprav je pravilno na južnem delu. Ravno tako je trdila, da je meja med navedenima zemljiščema pravdnih strank sporna ob tožnikovem hlevu in je pri tem navedla, da je to na vzhodnem delu, sodišče pa je kot nesporno ugotovilo, da je to severni del meje med navedenima zemljiščema. Obe pravdni stranki pa sta si na jasnem, kje dejansko stoji dvorišče kot tudi kje hlev tožeče stranke. Da je sporni pas, s katastrskega vidika, del parcele 2425, kot trdi pritožnik, ni sporno med pravdnima strankama, zato ne more iti za nesklepčnost tožbenega zahtevka, ko navaja, da se ta pas nahaja med parcelama št. 109/5, k.o. O. in št. 2425 k.o. O.. Če se tožbeni zahtevek presoja celovito glede na nesporna dejstva med pravdnima strankama, je jasno razbrati, da se tožbeni zahtevek nanaša na prepoved vznemirjenja v pasu -delu zemljišča parcele št. 2425, last tožeče stranke. Tudi ugovor pasivne legitimacije pritožnika ni utemeljen. V obravnavani zadevi gre za tako imenovano negatorno tožbo, s katero se tožnik kot lastnik (ali domnevni lastnik) brani pred vsemi posegi v svojo pravico od zunaj, kar pomeni, da tovrstna tožba daje lastniku (oz. domnevnemu lastniku) pravico, da od vsakogar zahteva prenehanje kakršnegakoli poseganja v njegovo lastninsko pravico. Varuje ga torej pred vsemi kršitvami in vznemirjanji in ne le pred vznemirjanji lastnika sosednje nepremičnine. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bil toženec tisti, ki je izvršil dejanje zatrjevanega vznemirjanja (tega pritožnik niti ne izpodbija), zato je ugovor, da toženec ni pasivno legitimiran, ker ni lastnik parcele št. 109/5, neutemeljen. Iz enakih razlogov kot zgoraj je neutemeljena pritožbena trditev, da je tudi tožbeni zahtevek kot ta izhaja iz drugega odstavka izreka sodbe nesklepčen, ker da se tožencu nalaga, da odstrani kole in žico na severozahodnem delu parcele, sodišče pa je ugotovilo, da je to severni del parcele. Nesklepčnosti tudi ni v tožbenem zahtevku kot ta izhaja iz tretjega odstavka izreka izpodbijane sodbe. To, da je tožeča stranka v tožbi navajala, da toženec izkopava zemljo na svoji parceli št. 109/5, še ne pomeni, da je tožbeni zahtevek kot ga je postavila nesklepčen in da ne gre za vznemirjanje tožnic pri izvrševanju njune lastninske pravice na parceli št. 2423. Pritožnik je spregledal, da je tožeča stranka tudi navajala, da tožena stranka spodkopava zemljišče in mejni zid med parcelo št. 2423 in parcelo št. 109/5, k.o. O., kar je vsekakor mogoče opredeliti kot vznemirjanje in poseganje v lastninsko pravico, ki jo je tožeča stranka zatrjevala na parceli št. 2423. Je pa sodišče prve stopnje, ko je presojalo ugovor tožene stranke, da gre za razsojeno stvar in je ta ugovor zavrnilo, zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki se kaže v nasprotju med izrekom izpodbijane sodbe, kot ta izhaja iz prvega odstavka izreka sodbe (in v tej posledici tudi iz drugega odstavka izreka sodbe) in razlogi sodbe v tem delu, razlogi o tem odločilnem dejstvu so tudi med seboj v nasprotju. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje ugovor pravnomočno razsojene stvari (res iudicata), ki ga je uveljavljala tožena stranka, zavrnilo z utemeljitvijo, da v pravdni zadevi opr. št. P, ki je tekla med pokojno L.B. (mater toženca) kot tožnico proti pokojnemu Le.B. (očetu oz. možu tožeče stranke) kot tožencu, zaradi posegov v lastninsko pravico in prenehanja vznemirjanja, ni bilo sporno isto zemljišče kot v tej pravdi. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje pojasnilo, da iz tožbenega zahtevka v pravdni zadevi opr. št. P izhaja, da je bil sporen poseg v dvorišče, ki se nahaja med hišo na parceli št. 109/5 in zidom, ki razmejuje to dvorišče z dvoriščem toženca na parceli št. 2425 in je zato v navedeni pravdi sodišče ugotavljalo potek meje med navedenima parcelama na južnem delu parcele št. 2425, dočim je v tej pravdi sporen poseg na skrajnem severnem delu parcele št. 2425 in je bila sporna meja med pravdnima strankama na tem delu, to je na delu za objektom (hlevom) tožečih strank, ki stojita na parceli št. 2425. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje sicer pravilno povedalo, da je sodišče v zadevi pod opr. št. P ugotavljalo mejo zgolj kot predhodno vprašanje, kar pomeni, da ima ugotovitev navedene meje učinek zgolj v navedeni pravdi, vendar je z gornjim razlogovanjem sodišče prve stopnje dejansko pritrdilo ugovoru tožene stranke, da gre za pravnomočno razsojeno zadevo v delu, ki se nanaša na dvoriščni del parcele št. 2425. Ti razlogi pa so v nasprotju z odločitvijo v prvem odstavku izreka izpodbijane sodbe, na kar smiselno opozarja pritožnik, saj je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku, da se toženi stranki prepove vznemirjanje tožeče stranke pri uporabi "spornega pasu" vzdolž celotne meje med navedenima parcelama, kar logično vključuje tudi "pas"na južnem delu parcele št. 2425, poseg v ta del pa je bil, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, predmet tožbenega zahtevka v pravdni zadevi opr. št. P. Če drži to, kar je ugotovilo sodišče prve stopnje, in izhaja iz razlogov izpodbijane sodbe, da je bil v pravdni zadevi opr. št. P sporen poseg v dvorišče, ki se nahaja med hišo in parcelo št. 109/5 in zidom, ki razmejuje to dvorišče z dvoriščem toženca na parceli št. 2425 (pod pogojem, da med parcelama št. 109/5 in parcelo št. 2425 ni drugega zidu), je na dlani najmanj zaključek, da se zahtevka (v pravdni zadevi opr. št. P in v obravnavani zadevi) vsaj v tem delu medsebojno izključujeta, na kar pravilno opozarja pritožnik, ko navaja, da po sodbi opr. št. P tožnici ne smeta izvrševati kakršnekoli dejavnosti, ki bi motila toženca na tem delu spornega pasu zemljišča, po izpodbijani sodbi pa tega ne sme početi toženec. Za razsojeno stvar namreč ne gre le tedaj, kadar sta razsojena stvar in obravnavana zadeva identični v elementih: identiteta strank, identiteta zahtevka in identiteta dejanske podlage tožbenega zahtevka, temveč tudi tedaj, ko se zahtevka medsebojno izključujeta in ko gre za položaj vključenih zahtevkov. Kot je bilo že zgoraj povedano, je iz prvega odstavka izreka izpodbijane sodbe jasno razbrati, da je v prepoved vznemirjenja zajet celoten pas med katastrsko mejo in obstoječim zidom, to je med parcelama št. 109/5 k.o. O. in parcelo št. 2425, zato so si razlogi v izpodbijani sodbi med seboj v nasprotju v delu, kjer se navaja, da je bilo v predmetni pravdni zadevi odločeno zgolj glede tistega dela zemljišča, ki se nahaja na skrajnem severnem delu, to je na delu za hlevom tožečih strank, ki stoji na parceli št. 2425. Pritožniku je nadalje treba pritrditi, da je v izpodbijani sodbi izostala dokazna ocena izpovedi prič in drugih izvedenih listin iz spisa opr. št. P. Sodišče prve stopnje je sicer v obrazložitvi izpodbijane sodbe pojasnilo, da sodišču dokaz s prej navedenim spisom ni mogel biti v pomoč, vendar je pri tem izhajalo iz predpostavke, da se ti dokazi nanašajo izključno na ugotavljanje meje med parcelo št. 2425 in 209/5 na njeni južni strani, kar pritožnik v pritožbi konkretizirano izpodbija, njegovi argumentaciji pa ni mogoče odreči utemeljenosti. Toženec je namreč tekom celotnega postopka pred sodiščem prve stopnje ugovarjal trditvi tožeče stranke, da je lastnica spornega pasu, to je pasu, ki se nahaja med katastrsko mejo in obstoječim zidom, pri tem je trdil, da je na navedenem spornem pasu sam pridobil lastninsko pravico na podlagi priposestvovanja, kar naj bi izhajalo iz dokazov, ki so bili izvedeni v pravdni zadevi opr. št. P, predvsem iz izpovedb tam zaslišanih prič, ki da so to dejstvo potrdile ter da so se dokazi v prej navedeni zadevi nanašali na sporni pas v celoti, saj da je bilo govora o zidu, ki poteka po celi dolžini med navedenima parcelama. Ker iz tožbenih trditev v pravdni zadevi opr. št. P izhaja, da je med parcelama zgrajen zid, ki tam stoji več kot 15 let in je bila pred tem tam postavljena ograja, sodišče prve stopnje pa je v obravnavani zadevi na ogledu na kraju samem dne 14.10.2004 ugotovilo, da vzporedno s katastrsko mejo, in sicer na vzhodu od katastrske meje, poteka betonski zid vse do meje s parcelo št. 2423 k.o. O. (list. št. 196), pritožnik utemeljeno graja dokazno oceno sodišča prve stopnje, ki je bila opravljena brez upoštevanja metodološkega napotka, ki ga daje 8. člen ZPP. V predmetni zadevi je namreč ključno, ali je tožeča stranka lastnica spornega pasu, tožena stranka ima pravico to izpodbijati, zato bi moralo sodišče prve stopnje celovito presoditi vse dokaze skupaj, tudi tiste, ki se nahajajo v spisu opr. št. P in jih je sodišče prve stopnje tudi izvedlo. Katera dejstva šteje za dokazana, namreč odloči sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka (8. člen ZPP). Ker sodišče prve stopnje tako ni ravnalo, pritožbeno sodišče ne more odgovoriti na pritožbene pomisleke, ki se nanašajo na dokazno oceno glede navedenega ključnega vprašanja, saj utegnejo imeti pritožbeni očitki o tem, da sodišče prve stopnje ni presodilo izpovedb prič v pravdni zadevi opr. št. P in drugih listinskih dokazov v tem spisu, ki naj bi potrdili njegovo trditev, da je njegov pravni prednik priposestvoval sporni pas, to je pas med katastrsko mejo in obstoječim zidom (med parcelama št. 109/5 in parcelo št. 2425 k.o. O.), preveliko težo. Ker je sodišče prve stopnje opravilo dokazno oceno v nasprotju z 8. členom ZPP, je zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP, kar je moglo vplivati na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe, hkrati pa, ker iz zgoraj navedenih razlogov izpodbijane sodbe v tem delu tudi ni mogoče preizkusiti, je zagrešilo tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Glede na navedeno je moralo pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo glede odločitve vsebovane v prvem in drugem odstavku izreka izpodbijane sodbe razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (1. odstavek 354. člena ZPP). V ponovnem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti zgoraj navedene pomanjkljivosti, pri tem se bo moralo osredotočiti na vprašanje, ali gre v obravnavani zadevi za razsojeno stvar (delno ali v celoti). Če bo (ponovno) ugotovilo, da je bilo v pravdni zadevi opr. št. P pravnomočno odločeno le v delu, ki se nanaša na dvoriščni (južni del) parcele št. 2425, bo moralo ugotoviti natančno lokacijo in obseg navedenega dvorišča (oz. zemljišča pred hišo pravnega prednika toženca v O., stoječo na parceli št. 109/5), ugotoviti bo moralo, ali dejansko poteka med parcelama št. 2425 in 109/5 zid po celi dolžini, kot tudi, ali gre za isti zid kot v pravdni zadevi opr. št. P. Nato bo moralo ponovno odločiti po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje (analize) vsakega dokaza posebej, primerjave dokazov med seboj (posebej skrbno bo moralo presoditi morebitne protislovne dokaze) in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka.

Pritožba pa ni utemeljena v delu, ki se nanaša na ugoditev tožbenemu zahtevku tožeče stranke kot to izhaja iz tretjega odstavka izreka izpodbijane sodbe. Pritožnik razen trditve, da je tudi ta tožbeni zahtevek nesklepčen, na kar je bilo že zgoraj odgovorjeno, da nima prav, drugih pritožbenih razlogov ne uveljavlja. Sodišče druge stopnje je zato izpodbijano sodbo v tem delu preizkusilo le še po uradni dolžnosti na podlagi 2. odstavka 350. člena ZPP, vendar uradoma upoštevnih kršitev ni zasledilo.

Pritožbeno sodišče je iz zgoraj navedenih razlogov pritožbi delno ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo v delu, kjer je ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke kot to izhaja iz prvega in drugega odstavka izreka sodbe in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP), v preostalem izpodbijanem, a nerazveljavljenem delu (glede odločitve o tožbenem zahtevku kot to izhaja iz tretjega odstavka izreka sodbe) pa je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člena ZPP), saj tudi uradoma upoštevnih kršitev (2. odstavek 350. člena ZPP) ni zasledilo. Ker je odločba o stroških postopka odvisna od končnega uspeha strank, je bilo treba razveljaviti tudi stroškovno odločbo sodišča prve stopnje (4. odstavek izreka izpodbijane sodbe). Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na 3. in 4. odstavku 165. člena ZPP, ki določa, da lahko pritožbeno sodišče pridrži odločitev o stroških postopka v zvezi s pritožbo za končno odločbo tudi tedaj, kadar le delno razveljavi odločbo, zoper katero je bila pritožba vložena.