Jedro

Pri kaznivem dejanju prepovedanega prehoda čez državno mejo pojma „spravljanje čez mejo“ ni mogoče razlagati tako, da mora storilec istočasno z osebami, ki se spravljajo čez mejo, le-to tudi sam prestopiti.

Izrek

Zahteve zagovornikov obsojenih S.B., J.V., P.V.S., B.Z., R.V., S.Z. in B.P. ter zahteva obsojenega Z.B. za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

Obsojenci so dolžni plačati povprečnine: obsojeni S.B., B.Z., R.V., S.Z. in B.P. vsak po 150.000 SIT, obsojeni J.V. 200.000 SIT in obsojeni P.V.S. 180.000 SIT. Obsojenega Z.B. se oprosti plačila povprečnine.

Obrazložitev

Okrožno sodišče na Ptuju je s sodbo z dne 12.11.2003 spoznalo za krive: obsojene S.B., M.M., S.N., A.G., D.K., S.M., D.R., B.Z., J.H., R.V., S.Z., G.M., S.K., H.B., F.Z. in B.P. nadaljevanih kaznivih dejanj prepovedanega prehoda čez državno mejo po 3. v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ, obsojene P.V.S., A.P., Z.B., A.Ž. in A.K. kaznivih dejanj prepovedanega prehoda čez državno mejo po 3. v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ, obsojene J.V., S.M., D.F. in D.V. kaznivih dejanj prepovedanega prehoda čez državno mejo po 2. odstavku 311. člena v zvezi s 25. členom KZ in obsojenega T.S. poskusa kaznivega dejanja po 3. v zvezi z 2. odstavkom 311. člena v zvezi z 22. členom KZ. Obsojenim je izreklo kazni: S.B. 3 leta zapora, M.M. 3 leta in 1 mesec zapora, nato pa mu upoštevaje kazen 7 mesecev zapora iz pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča na Ptuju z dne 2.6.2000 po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen 3 leta in 5 mesecev zapora, S.N. 1 leto in 4 mesece zapora, A.G. 1 leto zapora, J.V. 11 mesecev zapora, D.K. 1 leto in 1 mesec zapora in mu ob upoštevanju kazni 9 mesecev zapora, izrečene s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča na Ptuju z dne 9.9.2002 izreklo po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ enotno kazen 1 leto in 4 mesece zapora, S.M. 1 leto in 1 mesec zapora, D.R. 1 leto zapora, B.Z. 4 leta in 3 mesece zapora, J.H. 2 leti in 6 mesecev zapora, R.V. 3 leta in 2 meseca zapora, S.Z. 2 leti in 8 mesecev zapora, G.M. 1 leto in 4 mesece zapora, S.K. 1 leto in 2 meseca zapora, H.B. 1 leto in 5 mesecev zapora, P.V.S. 1 leto in 1 mesec zapora, D.F. 6 mesecev zapora in po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ enotno kazen 1 leto in 7 mesecev zapora ob upoštevanju kazni 11 mesecev zapora iz pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča na Ptuju z dne 26.2.2003, F.Z. 1 leto in 1 mesec zapora, Z.B. 1 leto zapora, A.Ž. 1 leto in 1 mesec zapora, A.K. 1 leto zapora, D.V. 1 leto zapora in B.P. 3 leta in 2 meseca zapora. Po 50. in 51. členu KZ je obsojenima S.M. in T.S. izreklo pogojni obsodbi, v katerih je prvi določilo kazen 6 mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let, drugemu pa kazen 1 leto zapora ter preizkusno dobo štirih let. Obsojenemu P.V.S. ni preklicalo pogojnih obsodb, izrečenih v pravnomočnih sodbah Okrajnega sodišča v Slovenj Gradcu, Okrajnega sodišča v Celju in Okrajnega sodišča v Gornji Radgoni. Enako odločitev je sprejelo za obsojenega R.V. glede pogojne obsodbe, izrečene v pravnomočni sodbi Okrožnega sodišča na Ptuju. Temu obsojencu je bila s sodbo Okrožnega sodišča na Ptuju z dne 23.9.2005, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru z dne 5.1.2006, izrečena enotna kazen 4 leta zapora ob upoštevanju pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča v Slovenj Gradcu z dne 30.6.2003, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru z dne 22.10.2003, in obravnavane pravnomočne sodbe ter v tako izrečeno enotno kazen vštet čas, ki ga je prebil v priporu in že prestana kazen. Po 1. odstavku 49. člena KZ je obsojenim v izrečene kazni vštelo čas pridržanja in čas, ki so ga prebili v priporu, in sicer: S.B. od 20.9.2002 od 6.00 ure dalje, M.M. od 20.9.2002 od 6.05 ure dalje, S.N. od 20.9.2002 od 6.10 ure do 2.7.2003 do 19.10 ure, A.G. od 20.9.2002 od 5.55 ure do 16.1.2003 do 16.45 ure, D.K. od 8.6.2003 od 14.00 ure dalje, B.Z. od 10.9.2002 od 6.10 ure dalje, J.H. od 20.9.2002 od 6.10 ure do 7.11.2003 do 18.07 ure, R.V. od 20.9.2002 od 10.44 ure dalje, S.Z. od 20.9.2002 od 6.10 ure dalje, G.M. od 20.9.2002 od 6.10 ure dalje, S.K. od 20.9.2002 od 6.05 ure do 11.7.2003 do 18.40 ure, H.B. od 20.9.2002 od 6.20 ure dalje in B.P. od 23.5.2003 od 10.00 ure dalje. Po 1. odstavku 69. člena KZ je izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov, ki so bili uporabljeni oziroma namenjeni za kazniva dejanja, in sicer obsojenim S.B., M.M., S.N., A.G., S.M., S.M., D.R., B.Z., J.H., R.V., S.Z., G.M., S.K., H.B., P.V.S., D.F., A.P., F.Z., Z.B., A.Ž., D.V. in T.S. v obsegu, ki je razviden iz izreka prvostopenjske sodbe. Po 1. v zvezi s 3. odstavkom 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je odločilo, da so obsojeni S.N., A.G., J.V., S.M., S.K., P.V.S., D.F., A.Ž. i n D.V. dolžni nerazdelno povrniti stroške kazenskega postopka in plačati povprečnine. Obsojenemu D.R. je naložilo povrnitev stroškov izvedenca in plačilo povprečnine, obsojenima D.F. in A.Ž. pa povrnitev nagrade in potrebnih izdatkov postavljenih zagovornikov. Po določbi 1. odstavka 94. člena ZKP je odločilo, da so obsojeni A.K., S.M. in D.V. dolžni povrniti krivdno povzročene stroške kazenskega postopka. Po 4. odstavku 95. člena ZKP je obsojene S.B., M.M., D.K., B.Z., J.H., R.V., S.Z., G.M., H.B., B.P., T.S., S.M., Z.B., A.K., A.P. in F.Z. oprostilo vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP ter odločilo, da se nagrada in potrebni izdatki zagovornikov, ki so bili obsojenim S.B., M.M., S.N., A.G., J.V., D.K., S.M., S.M., D.R., B.Z., J.H., R.V., S.Z., G.M., S.K., H.B., P.V.S., A.P., F.Z., Z.B., A.K., D.V., T.S. in B.P. postavljeni po uradni dolžnosti, izplačajo iz proračunskih sredstev.

Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 22.12.2004 delno ugodilo pritožbama zagovornikov obsojenega D.F. in obsojenega D.V. v odločbah o kazenskih sankcijah tako, da jima je izreklo pogojni obsodbi, pri čemer jima je ob nespremenjenih zapornih kaznih določilo preizkusni dobi, prvemu 3 leta in drugemu 4 leta. Ob reševanju pritožbe obsojenega D.K. je sodbo sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti spremenilo v odločbi o kazenski sankciji tako, da je temu obsojencu v izrečeno kazen po 1. odstavku 48. člena KZ vštelo čas že prestane kazni 9 mesecev zapora po sodbi Okrožnega sodišča na Ptuju. Glede vštetja časa pripora in pridržanja v izrečene kazni je sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je pri obsojenih S.B., M.M., D.K., B.Z., R.V., S.Z., G.M. in B.P. štelo kot čas odprave pripora 26.11.2003, pri obsojenemu H.B. pa 12.11.2003. V preostalem delu je pritožbi zagovornikov obsojenih D.F. in D.V., v celoti pa pritožbe vseh ostalih pritožnikov zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenem obsegu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je, da je obsojeni A.Ž. dolžan plačati stroške pritožbenega postopka, in sicer 180.000 SIT povprečnine. Vse ostale obsojence, ki so vložili pritožbe sami ali po zagovornikih, je po 4. odstavku 95. člena v zvezi s 1. odstavkom 98. člena ZKP oprostilo povrnitve stroškov pritožbenega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena istega zakona. Po 1. odstavku 97. člena ZKP je odločilo, da se nagrada in potrebni izdatki zagovornikov, ki so bili posameznim obsojencem postavljeni po uradni dolžnosti, izplačajo iz proračunskih sredstev.

Zoper navedeno pravnomočno sodbo so pravočasno vložili zahteve za varstvo zakonitosti: – zagovornica obsojenega S.B. zaradi bistvenih kršitev določb ZKP, – zagovornica obsojenega J.V. zaradi kršitve kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP in drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe ter zaradi kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin po 29. in 35. členu v zvezi s 15. členom Ustave Republike Slovenije, – zagovornik obsojenega P.V.S. zaradi kršitve kazenskega zakona ter bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, – zagovornik obsojenega B.Z. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP ter 2. odstavka 371. člena ZKP, – obsojeni Z.B. zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 1. odstavka 371. člena ZKP in drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe, – zagovornika obsojenega R.V. zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter drugih kršitev določb kazenskega zakona, – zagovornik obsojenega S.Z. zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena in 2. odstavka 271. člena ZKP ter – zagovornik obsojenega B.P. zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ter 2. odstavka 371. člena ZKP, zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka (3. točka 1. odstavka 420. člena v zvezi s 17. členom ZKP), ker so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe in zaradi kršitve temeljnih človekovih pravic ter svoboščin po 6. členu EKČP in kršitve 15., 19. in 35. člena Ustave Republike Slovenije.

Zagovornica obsojenega S.B. in zagovorniki obsojenih B.Z., R.V., S.Z. in B.P. ter obsojeni Z.B. predlagajo, da Vrhovno sodišče Republike Slovenije razveljavi napadeno pravnomočno sodbo in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zagovornika obsojenega R.V. se podrejeno zavzemata za izrek nižje kazni. Zagovornica obsojenega J.V. predlaga spremembo pravnomočne sodbe iz obsodilne v oprostilno, podrejeno pa se zavzema za njeno razveljavitev in vrnitev zadeve v novo sojenje ali za izrek primerne pogojne obsodbe ter oprostitev povrnitve stroškov postopka. Zagovornik obsojenega P.V.S. predlaga spremembo obsodilne sodbe v oprostilno, podrejeno pa njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje ali spremembo sodbe sodišča druge stopnje tako, da ugodi pritožbama obsojenca in zagovornika ter izrečeno kazensko sankcijo spremeni tako, da obsojencu izreče pogojno obsodbo z nižjo določeno kaznijo.

Vrhovni državni tožilec mag. A.F. v odgovoru, podanem po določbi 2. odstavka 423. člena ZKP, ocenjuje, da niso podane kršitve zakona, ki jih uveljavljajo vložniki zahtev za varstvo zakonitosti.

Zahteve za varstvo zakonitosti niso utemeljene.

K zahtevi zagovornice obsojenega S.B.: Vložnica zahteve uveljavlja bistveno kršitev določb iz 2. odstavka 371. člena ZKP. Sodišče prve stopnje je glavno obravnavo opravilo v neprimernem prostoru. Trdi, da se zagovorniki niso mogli izjasniti o vseh pomembnih okoliščinah, ker niso imeli možnosti, da bi si pomagali z deli spisa ali lastnimi zabeležkami. Zagovornica je predlagala sodišču, da naj omogoči njej in obsojencu normalno sojenje bodisi z najemom večjega prostora bodisi s predlogom Vrhovnemu sodišču za prenos krajevne pristojnosti na sodišče, ki bi lahko izvedlo postopek, dostojen z vidika določb ZKP. Z načinom vodenja obravnave (zatohlost prostora, neznosna vročina, neznosna gneča, kar onemogoča koncentracijo posameznika) je sodišče obsojencu vzelo pravico do obrambe.

Do vprašanja primernosti razpravne dvorane sta se s presojo okoliščin, ki jih navaja zahteva, opredelili obe nižji sodišči. Zahteva le s splošnimi navedbami utemeljuje, da je obsojencu bila zaradi neprimernosti prostora, v katerem je bila opravljena glavna obravnava, kršena pravica obrambe. Ne utemelji pa, katerih konkretnih obrambnih pravic obsojenec ni mogel uresničiti in prav tako ne, zakaj in kako je slednje vplivalo na zakonitost pravnomočne sodbe.

Po stališču zahteve je podano nasprotje med listinami v spisu in obrazložitvijo prvo ter drugostopenjske sodbe. Sodišče bi moralo preizkusiti, ali gre pri sestavi uradnega zaznamka, ki zadeva izsledke ukrepov iz spisa okrožnega sodišča za napako, ali pa je šlo za uradni zaznamek, ki je nastal, preden je sodišče sploh sprejelo poročilo. Če je bilo na uradnem zaznamku zabeleženo, da je preiskovalna sodnica prejela poročila 16.10.2002, je vprašanje, kdaj je opravljala preizkus. V zvezi s tem dejstvom sodišče ne sme domnevati, da gre za napako, temveč ga mora dokazno preizkusiti (razlogi prvostopenjske sodbe so na 81. strani, razlogi drugostopenjske sodbe pa na 3. odstavku na 21. strani). Obe nižji sodišči sta navedeno trditev preizkusili in na podlagi podatkov spisa presodili, da je že preiskovalna sodnica preizkus zakonitosti izvedbe posebnih ukrepov opravila, drugostopenjsko sodišče pa, da je zakonitost teh ukrepov preizkusilo tudi sodišče prve stopnje. Spisovni podatki, ki jih je upoštevalo sodišče, ne omogočajo sklepanja, da je preiskovalna sodnica sestavila uradni zaznamek, preden je sprejela poročilo, niti ne pritrjujejo trditvi zahteve, da je vprašljivo, kdaj je opravila preizkus, če je poročila prejela 16.10.2002. Sploh pa glede na vsebino navedbe zahteve ni podano uveljavljano nasprotje med "listinami v spisu in obrazložitvijo prvo in drugostopenjske sodbe" in s tem tudi ne bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Po stališču zahteve je prvostopenjsko sodišče bistveno kršilo določbe kazenskega postopka (očitno iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP), ker je sodbo oprlo na dokaze, ki so bili pridobljeni na nezakonit način in na dokaze, ki so izšli iz njih. Gre za podatke o IMEI številkah, ki jih je policija pridobila od Mobitela, kar bi smelo storiti le sodišče. Sodišče prve stopnje je do tega zavzelo stališče (sodba sodišča prve stopnje, stran 81 in 82, sodba sodišča druge stopnje, stran 24). S presojo obeh nižjih sodišč soglaša tudi Vrhovno sodišče. 37. člen Ustave Republike Slovenije varuje pravico do komunikacijske zasebnosti, dopustnost posegov je predpisana v 2. odstavku 37. člena Ustave. Gre za varstvo posameznikovega interesa, da se država in nepovabljeni ali nepooblaščeni tretji ne seznanijo z vsebino poročila, ki ga posreduje preko kateregakoli sredstva, ki omogoča izmenjavo oziroma posredovanje informacij, kot tudi posameznikovega interesa, da ima nadzor nad tem, komu, v kakšnem obsegu, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo posredoval določeno sporočilo. Predmet varovanja je svobodna in nenadzorovana komunikacija in s tem varovanje zaupnosti razmerij, v katere stopa pri sporočanju posameznik. Predmet varstva ni zgolj sama vsebina komunikacije, temveč vsi podatki, ki so integralni del komunikacije. V tej zadevi ne gre niti za prisluškovanje, niti za pridobitev vsebine komunikacije, temveč le za pridobitev IMEI številk telefonskih aparatov obsojencev.

Zahteva za varstvo zakonitosti trdi, da je bila sodba razglašena v imenu senata, ki je štel štiri člane. Pri odločanju smejo sodelovati le trije člani, v tem primeru predsednica senata in dva sodnika porotnika, tudi pri razglasitvi ne bi smel biti navzoč tretji (nadomestni) porotnik, ki bi moral prenehati z delom najmanj ob zaključku glavne obravnave. Tretjega sodnika porotnika je kot člana senata v pisni odpravek sodbe vnesla predsednica senata, kar pomeni, da posvetovalni zapisnik ne ustreza dejanskemu odločanju v postopku. Zahteva meni, da je zaradi sodelovanja sodega števila sodnikov bila storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka, očitno iz 1. točke 371. člena ZKP.

Na ta očitek je odgovorilo že sodišče druge stopnje (razlogi sodbe sodišča druge stopnje na 28. strani). Sodišče druge stopnje je tudi vpogledalo v posvetovalni zapisnik ter ugotovilo, da nadomestni sodnik porotnik pri odločanju ni sodeloval. Zgolj dejstvo, da je bil navzoč pri razglasitvi sodbe ter da je bil naveden v uvodnem delu prvostopenjske sodbe, ne pomeni, da je sodeloval pri samem posvetovanju in glasovanju. Zato zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana.

Kršitev pravice obrambe (2. odstavek 371. člena ZKP) vidi zahteva v tem, ker obsojenci in zagovorniki niso smeli in mogli sodelovati v izločenih delih postopka, pri čemer zagovornikom in obsojencem sodišče zapisnikov ni poslalo v vednost in seznanitev. Obsojencu je bila kršena pravica, da sodeluje pri vseh dejanjih v postopku ne glede na to, ali so postopki bili izločeni ali ne.

Obe nižji sodišči sta obrazložili, iz katerih razlogov in na kateri pravni podlagi je sodišče prve stopnje iz enotnega kazenskega postopka začasno izločilo postopke po posameznih kaznivih dejanjih, navedenih v obtožnici, ki jih je nato 11.7.2003 ponovno združilo in do zaključka vodilo enoten postopek. Sodišče je tudi utemeljilo, zakaj je sojenje nekaterim obsojencem potekalo v njihovi nenavzočnosti ter pravilno presodilo pogoje za takšno sojenje z vidika določb 3. odstavka 307. člena ZKP. Zahteva ne obrazloži, v katerih delih, ki se nanašajo na njemu očitana kazniva dejanja, obsojenec ni mogel sodelovati v postopku. Zato zahteva v tem delu ni ustrezno obrazložena, ker trditve glede nemožnosti sodelovanja v izločenih delih postopka ne konkretizira, prav tako ne navaja razlogov, na podlagi katerih bi bilo mogoče preizkusiti, ali je navzočnost v izločenih delih postopka za obrambo obsojenca bila nujna in ali ter kako je slednje vplivalo na zakonitost pravnomočne sodbe. To velja tudi za očitek, da sodišče zapisnikov ni poslalo v vednost in seznanitev obsojencu in zagovornici, kar vse je obramba lahko udejanila z vpogledom in pregledom spisa.

Po stališču zagovornice obsojenega S.B. je obsojenec bil tudi prikrajšan v pravici do obrambe, ker ni imel možnosti uveljaviti pravico, da je navzoč pri zaslišanju, jim postavljati vprašanja in dajati pripombe. Sodišče je le bralo zapisnike o izpovedbah tujcev, ki so bili zaslišani brez obsojenčevega sodelovanja v predkazenskem postopku.

Kot je razvidno iz obrazložitve pravnomočne sodbe, je sodišče prebralo izpovedbe prič (tujcev), ki so bili zaslišani v okviru nujnih preiskovalnih dejanj, pri katerih obsojenec ni bil navzoč, na podlagi 1. točke 1. odstavka 340. člena ZKP. Ugotovilo je obstoj tehtnih okoliščin in zaključilo, da so bili podani pogoji za branje zapisnikov. Navedlo je tudi, da izpovedbe prič, ki niso bile neposredno zaslišane, same po sebi niso prav v ničemer neposredno obremenjujoče za obsojence, torej tudi za obsojenega S.B. in da so odločilna dejstva razjasnjena tudi z drugimi dokazi. Sicer pa tudi te trditve zahteve ni mogoče preizkusiti zaradi zgolj načelnega uveljavljanja kršitve obsojenčeve pravice obrambe. Zahteva, s katero je treba soglašati, da ima obsojenec vsaj enkrat v postopku pravico, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič in da doseže navzočnost in zaslišanje razbremenilnih prič (točka d 2. odstavka 6. člena EKČP), namreč ne navaja posameznih prič, ki bi jih v zvezi z dejstvi, odločilnimi za presojo obsojencu očitanih kaznivih dejanj, moralo sodišče neposredno zaslišati na glavni obravnavi.

K zahtevi zagovornice obsojenega J.V.: Vložnica zahteve očita sodišču bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. V sodbi prve in druge stopnje ni razlogov o odločilnih dejstvih oziroma so razlogi nejasni ter nepopolni, v nasprotju med seboj in v nasprotju z izpovedbami prič ter drugimi listinskimi dokazi v spisu.

Po stališču vložnice zahteve sodbi nižjih sodišč nimata ali nimata dovolj prepričljivih razlogov o tem, zakaj sodišče ni izvedlo vseh predlaganih dokazov, na primer zaslišalo priče, ki bi lahko potrdile obsojenčev alibi v zvezi z dejanjem dne 25.5.2002 (kaznivo dejanje pod I/2 izreka prvostopenjske sodbe), opisale okoliščine lastništva, uporabe in zasega telefonov ter avtomobila, ki naj bi ga tega dne uporabljal obsojenec, glede okoliščin preiskave stanovanja ter preiskave avtomobila, med katero je bil zasežen telefon ter pritegnilo izvedenca, ki bi lahko identificiral glas, ki naj bi pripadal obsojencu v posnetih telefonskih pogovorih, na katere se sodišče sklicuje v obrazložitvi sodbe.

Sodišče prve stopnje je v sodbi (v 1. odstavku na 133. strani) s povsem določnimi in razumnimi razlogi utemeljilo, zakaj je zavrnilo dokazna predloga obsojenega V. za zaslišanje prič K.M. in G.Š. ter pri tem izhajalo iz vsebine dokaznega predloga in okoliščin, ki jih je pri tem upoštevalo. Pri tej presoji je bila odločilna okoliščina, da se je prevoz ilegalcev izvršil v jutranjih urah 25.5.2000, obsojenec pa naj bi bil prisoten na drugem kraju že po navedbah dokaznega predloga v poznejšem času oziroma "delu dneva". Prvostopenjsko sodišče je tudi obrazložilo (15. stran in 2. odstavek na 136. strani sodbe) zavrnitev dokaznega predloga obsojenčeve zagovornice za pridobitev izpisa klicev za uporabljano telefonsko številko tudi za 24.5.2002. Ugotovilo je, da je obsojenec v primerih obeh kaznivih dejanj uporabljal telefonsko številko ... ter v tej zvezi navedlo dokaze, na katere je oprlo to okoliščino in obrazložilo, kako jih presoja (139. stran sodbe sodišča prve stopnje). Obe nižji sodišči sta v sodbah (sodba sodišča prve stopnje na 122. strani in sodba sodišča druge stopnje na 41. in 42. strani) presodili vsa vprašanja, ki so povezana z uporabo telefona, preiskavo obsojenčevega stanovanja in okoliščine, ki zadevajo zaseg telefona. Sodišče druge stopnje je ob upoštevanju podatkov kazenskega spisa tudi presodilo pritožbeno trditev, da obsojenec ni prostovoljno predal telefona. Sodišče prve stopnje je tudi utemeljilo (2. odstavek 122. strani sodbe) zavrnitev predloga za zaslišanje prič M.M. in K.M. v zvezi z ugotavljanjem lastništva in okoliščin zasega telefona, višje sodišče pa je s takšno utemeljitvijo soglašalo. Iz celotnega konteksta obrazložitve pravnomočne sodbe je tudi razvidno, na podlagi katerih dokazov je sodišče zaključilo, da je obsojenec storil očitani mu kaznivi dejanji, v posledici tega pa prav tako, iz katerih razlogov ni bila potrebna pritegnitev izvedenca zaradi identifikacije obsojenčevega glasu v posnetih telefonskih razgovorih.

Glede na obrazloženo ni mogoče pritrditi vložnici zahteve, da gre v utemeljitvah sodb sodišč prve in druge stopnje za pomanjkljivosti, ki bi kazale na bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Sodišče druge stopnje je navedlo v razlogih svoje sodbe temeljne kriterije, po katerih sodišče presoja dokazne predloge. Zahteva ob trditvi, da sodišče ni utemeljilo zavrnitve dokaznih predlogov, zgolj načelno trdi, da je sodišče kršilo 29. člen Ustave Republike Slovenije in 17. člen ZKP (načelo materialne resnice), ker na primer ni preverilo obsojenčevega alibija in ker dokaznih predlogov ni zavrnilo argumentirano, niti ni sprejemljivo obrazložilo, zakaj ni štelo predlagane dokaze za materialnopravno relevantne. Ob upoštevanju že navedenih razlogov pravnomočne sodbe tak očitek ni utemeljen. Po drugi strani pa zahteva pravne relevantnosti predlaganih dokazov ni utemeljila s potrebno stopnjo verjetnosti, kar bi omogočalo sklepanje, da je sodišče z zavrnitvijo dokaznih predlogov kršilo obsojenčeve pravice obrambe, ki so vplivale na zakonitost izpodbijanega dela pravnomočne sodbe (2. odstavek 371. člena ZKP).

V obsegu, v katerem zahteva izpodbija oceno dejanskega stanja glede posameznih kaznivih dejanj obsojenca, zlasti presojo njegovega zagovora v preiskavi, s trditvijo, da ga ni mogoče šteti kot priznanje kaznivega dejanja, uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, zaradi katere ni mogoče vložiti zahteve za varstvo zakonitosti (2. odstavek 420. člena ZKP). Povsem enako je treba obravnavati tudi navedbo, s katero zahteva ponuja lastno oceno okoliščine, ki zadeva obsojenčevo uporabo telefona, ki mu je bil zasežen dne 3.6.2002. Sodba se po mnenju zahteve opira na uporabo nezakonito zaseženega telefona dne 20.9.2002 ter na podatke o lastništvu in uporabi telefona, za katere ni izkazano, na kak način jih je pridobila policija in so pridobljeni v zvezi z ukrepi, ki so se izvajali zoper druge osebe ter na povezavah z njimi, ki temeljijo zgolj na predvidevanjih in sklepanjih delavcev policije. Obsojeni V. naj bi bil sostorilec pri izvrševanju kaznivega dejanja, kar pomeni, da je bistveno pripomogel k njegovi storitvi, čeprav v spisu ni podatkov o druženju med obsojenci, še manj o dogovarjanju in organiziranju obravnavanih kaznivih dejanj. Edini obstoječi in za obsojenca obremenjujoči dokazi so nedopustni, ker so pridobljeni z uporabo prisile in groženj. Pridobljeni so brez odredb sodišča, izsiljeni od obsojenca, ki je bil pod hudim pritiskom zaradi groženj pooblaščenih oseb. V nadaljevanju se zahteva sklicuje na okoliščino, da obsojenec ni prostovoljno predal telefona, kot je to navedeno v zapisniku o zasegu predmetov, zaradi česar je vsebina potrdila in zapisnika neresnična in je ta nezakonit in neuporaben za dokazne namene. Policist je sam iskal po avtomobilu in odpiral predal in zato ni izvajal preventivnega pregleda, temveč je vozilo nezakonito preiskoval, saj ni imel odredbe sodišča. Zato bi sodišče moralo ta dokaz izločiti in nanj ne bi smelo opreti svoje odločitve.

Vprašanje zakonitosti zasega mobilnega telefona s klicno številko ... sta obe nižji sodišči presodili ter o tem navedli razloge (2. odstavek 122. strani prvostopenjske sodbe in 3. odstavek 41. strani in 1. odstavek 42. strani drugostopenjske sodbe). Na podlagi ugotovljenih procesno relevantnih dejstev sta zaključili, da ni utemeljena trditev, s katero je obramba uveljavljala, da obsojenec ni prostovoljno predal telefona ter da podatki v zapisniku o zasegu niso resnični in da je bilo obsojenčevo ravnanje izsiljeno. Zahteva opira sklepanje o nezakonitosti zasega telefona na drugačne okoliščine, kot jih je ugotovilo sodišče ter s tem v nasprotju z določbo 2. odstavka 420. člena ZKP izpodbija dejansko podlago, ki jo je sodišče upoštevalo pri izpodbijanem pravnem zaključku. Sodišče je utemeljeno presodilo, da je navedeni dokaz pridobljen na zakonit način in je smelo nanj opreti sodbo ter zato ni bistveno kršilo določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Zahteva uveljavlja tudi kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP s trditvijo, da niso podani vsi elementi obsojencu očitanega kaznivega dejanja. Niso podani tako objektivni kot tudi ne subjektivni elementi. V sicer obširni obrazložitvi vložnica zahteve navaja, da obsojenec dejanja ni storil z direktnim naklepom ter se pri tem sklicuje na okoliščine, ki po njeni presoji kažejo, da obsojenec ni bil seznanjen, da gre za spravljanje ljudi čez državno mejo, naredil je znancu le prevozno uslugo in ni dokazov, da je dobil za prevoz plačilo. Obljubljeno mu je bilo le plačilo 20 EUR, s čimer bi bili pokriti le stroški in nagrada za porabljen čas. Podrobneje opisuje tudi njegov odnos do nezakonitih poslov, njegov način življenja in obnašanje ob prijetju dne 3.6.2002, opozarja, da ni vedel za hudodelsko združbo, ki ima v načrtu izvrševanje tovrstnih kaznivih dejanj in da iz izpovedbe kriminalista I.B., v kateri je pojasnil vlogo obsojenega S.B., sledi, da je obsojeni V. opravil prevoz le na podlagi enkratnega naročila, brez vednosti o tem, koga in zakaj prevaža ter od kod in na kakšen način so te osebe prišle v Slovenijo. S temi navedbami zahteva napada dejansko stanje, ki ga je sodišče ugotovilo v zvezi z dejanjem storjenim 3.6.2002 in hkrati ponuja lastno oceno obsojenčevega zagovora in ostalih dokazov, česar z zahtevo za varstvo zakonitosti ne more storiti.

Povsem enaka ugotovitev velja tudi za navedbe, ki zadevajo dejanje, storjeno 25.5.2002. Zahteva namreč izrecno zatrjuje, da v spisu ni nobenih dokazov, ki bi potrjevali odločitev sodišča glede tega dejanja. Pritrditi pa ji tudi ne gre v delu, v katerem očita sodišču prve stopnje, da ni obrazložilo, zakaj je štelo tudi to dejanje za dokazano in na podlagi katerih materialnih dokazov. Sodišče prve stopnje je presodilo obsojenčev zagovor (stran 131 in 132 ter 2. odstavek 136. strani sodbe) in navedlo dokaze (poslušani telefonski pogovori in poročilo o tajnem opazovanju in sledenju), na katere je oprlo takšno presojo. Pri tem je tudi obrazložilo, zakaj šteje za dokazano, da je obsojenec uporabljal telefonsko številko ... ter poudarilo, da je ob poslušanju telefonskih pogovorov tudi v zvezi s tem dejanjem prepoznalo obsojenca. Nobenega odločilnega pomena nimajo izvajanja, s katerimi zahteva opisuje dogodke, povezane z odredbo o hišni preiskavi, ki nenazadnje sploh ni bila opravljena in se ob tem sklicuje na uporabo sile in groženj s strani policije. Tudi v zahtevi postavljena trditev, da je nasprotje med zaključkom sodišča, da so policisti sklepali na uporabo telefonske številke ..., ki so mu prisluškovali dne 25.5.2002 na podlagi zasega 3.6.2002, čeprav so šele 20.9.2002 iskali telefon, in med podatki v spisu, ni utemeljena. Dejstvo, da so policisti iskali telefon dne 20.9.2002, ne nasprotuje presoji, ki jo je sodišče sprejelo glede obsojenčeve uporabe telefona, ki ne temelji zgolj na zasegu 3.6.2002, ko je obsojencu telefon bil nato vrnjen, temveč tudi na ostalih izvedenih dokazih.

V pretežni meri spadajo v okvir zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja tudi navedbe, v katerih zahteva trdi, da obsojenčeva vloga pri kaznivem dejanju ni bila nikoli zanesljivo ugotovljena niti dokazana. Bistvo vseh teh izvajanj, ki se nanašajo predvsem na dejanje z dne 25.5.2002, je v sklicevanju na obsojenčevo pojasnilo, kje se je tega dne nahajal in komu je posodil avtomobil (neidentificiranemu gostu na poroki) in na trditev, da v spisu ni podatkov, ki bi dokazovali identiteto osebe, ki je sogovornik osebe, kateri se je uradno prisluškovalo in ne dokaza o tem, kdo je bil inkriminiranega dne voznik obsojenčevega avtomobila in s kakšnim namenom ter na kateri relaciji je vozil. Zahteva navaja, da bi bilo nujno zaslišati osebo, ki je napravila pisne zapise telefonskih pogovorov in ki bi lahko pojasnila, kdo in na podlagi česa je prav obsojenega V. določil kot uporabnika telefona in sogovornika soobsojenih B. in N., ki se jima je prisluškovalo. Sklicuje pa se tudi na izpovedbo I.B., ki da je govoril o nekem dogodku in osebah, ki krajevno in časovno z obsojencem in očitanim mu dejanjem niso bili povezani in ob tem sklepa, da gre za "neko pomoto", ki je sodišče ni raziskalo tekom postopku in v sodbi napake ni obrazložilo. Kot je že obrazloženo, je sodišče ugotovilo vsa odločilna dejstva, ki zadevajo navedeno obsojenčevo dejanje, obrazložilo, na katere dokaze jih je oprlo, le-te pa tudi ocenilo. Zato ni podlage za sklepanje, da pravnomočna sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Utemeljitev, s katero zahteva očita sodišču, da določenih okoliščin ni razjasnilo in v zvezi s tem ni izvedlo vseh možnih dokazov, je glede na njeno vsebino in način predstavitve mogoče razlagati kot uveljavljanje nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in ne kot kršitve pravice obrambe (2. odstavek 371. člena ZKP). Zahteva bi v slednjem primeru morala ne samo obstoj, temveč tudi pravno relevantnost dokazov utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti.

Kršitve zakona in Ustave (29. člen), ki jih zahteva uveljavlja, glede na obrazloženo, niso podane.

Zahteva tudi nima prav, da je sodišče napačno uporabilo materialno pravo, ker obsojencu ni izreklo ustrezne sankcije, to je pogojne obsodbe, čeprav so za to obstajali zakonski razlogi. Ustreznosti izrečene kazni ni mogoče preizkušati v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, temveč le presojati, ali je zakonita. V tem pogledu je podana kršitev zakona, če je sodišče z odločbo o kazni prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu (5. točka 372. člena ZKP). Ker je sodišče kazen obsojencu izreklo v okviru predpisane in pri tem upoštevalo splošna merila za odmero kazni (1. in 2. odstavek 41. člena KZ), ni kršilo kazenskega zakona.

K zahtevi zagovornika obsojenega P.V.S.: Po stališču vložnika zahteve dejanje, opisano v izreku pravnomočne sodbe nima vseh potrebnih znakov kaznivega dejanja po 311. členu KZ in tako po opisu ni kaznivo dejanje. S tem zahteva uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP. V obsežnih navedbah našteva pomanjkljivosti, ki jih po njenem stališču vsebuje izrek izpodbijane sodbe. Kot bistvene je šteti očitke, s katerimi zahteva prikazuje, da opis obsojenčevega dejanja nima konstitutivnega elementa kaznivega dejanja po 2. odstavku 311. člena KZ glede koristoljubnosti. Opisano tudi ni, da je obsojenec spravil čez mejo več oseb, torej najmanj tri ali več. Prav tako v izreku ni opredeljena združba za izvrševanje takih kaznivih dejanj in tudi ne, da je obsojenec pridobil veliko premoženjsko korist. Kaznivo dejanje obsojenega P.V.S. je v izreku sodbe sodišča prve stopnje opisano pod točko II in II/3b. V opisu, vsebovanem v tem delu izreka, je navedeno, da se je obsojeni S. z ostalimi navedenimi obsojenci in še z drugimi naštetimi osebami kot član združbe za izvrševanje takih kaznivih dejanj iz koristoljubnosti ukvarjal s prepovedanim spravljanjem drugih čez državno mejo Republike Slovenije, pri čemer je vsak izmed njih imel določeno vlogo. Temu sledi opis dogovorov med posameznimi obsojenci in ostalimi osebami ter opis njihovih izvršitvenih dejanj. Gre predvsem za opredelitve, ki zadevajo njihove vloge, to je organizacijo prehodov tujih državljanov preko državne meje Hrvaške s Slovenijo, brez predpisanih dovoljenj in izven mejnih prehodov, in za organizacijo prevzemov tujih državljanov v Sloveniji in prevozov do prevzemnikov v Ljubljani oziroma v Mariboru zaradi nadaljnjega ilegalnega vstopa v Italijo oziroma v Avstrijo. V delu opisa, ki zajema plačilo tujih državljanov, je med drugim navedeno, kolikšen znesek so morali plačati za organizacijo ilegalnih prehodov državne meje Hrvaške s Slovenijo do Gradca v Avstriji ali do Mariboru ter da je poleg ostalih plačilo v neugotovljenem znesku prejel kot prevzemnik v Mariboru tudi obsojeni S. Neposredno izvršitveno dejanje tega obsojenca je opisano v točki II/3b izreka prvostopenjske sodbe. Gre za očitek dogovora med obsojenim B.Z. in obsojenim S., da F.Z. in neugotovljena oseba odpeljeta štiri državljane ZRJ v Maribor, kjer sta po dogovoru in navodilu obsojenca po dva tuja državljana prevzela R.Ž. in neugotovljeni moški. V nadaljevanju so poleg navedbe načina spravljanja štirih državljanov ZRJ preko slovenske meje v Avstrijo, opredeljeni zneski, ki so jih tujci morali plačati in tudi navedeno, da je obsojenec prejel plačilo v sicer neugotovljenem znesku.

Iz takega opisa je razvidno, kateri obsojenci so imeli organizatorsko vlogo in s katerimi drugimi osebami so bili povezani, prav tako pa je opredeljena vloga vsakega posameznega obsojenca pri izvrševanju kaznivih dejanj, kar velja tudi za obsojenega S. Očitek združbe, to je navedba glede organizirane združitve več oseb, katerih namen je bil izvrševanje obravnavanih kaznivih dejanj, je zato dovolj konkretiziran, dejanja posameznih obsojencev pa so tudi krajevno in časovno opredeljena. Ob navedbi, da je obsojenec prejel plačilo za izvršitev svojega dejanja, tudi ni mogoče sklepati, da zakonski znak koristoljubnosti ni opisan zgolj zaradi tega, ker ni bila ugotovljena višina zneska. Ker obsojencu ni očitano, da si je pridobil veliko premoženjsko korist, je povsem razumljivo, da izrek pravnomočne sodbe te navedbe ne vsebuje. Pojma spravljanja čez mejo ni mogoče razlagati tako, kot se nakazuje v zahtevi. Ni odločilno, da bi storilec tega kaznivega dejanja istočasno z osebami, ki se spravljajo čez mejo, le-to moral tudi sam prestopiti. V okvir izvršitvenih dejanj se uvrščajo vse aktivnosti oziroma ravnanja, s katerimi se spravljanje čez državno mejo uresničuje, kot dajanje navodil za izogibanje policijskim kontrolam pri sprovajanju do kraja ilegalnega prehoda, organiziranje sredstev in oseb do takega kraja, organiziranje prevozov ter vodnikov čez zeleno mejo in druge podobne aktivnosti (tako tudi sodba Vrhovnega sodišča I Ips 266/99). Slednje velja toliko prej za organizirane oblike izvrševanja teh kaznivih dejanj, pri katerih so tovrstne aktivnosti porazdeljene med posamezne storilce. Obsojenčeve aktivnosti so v izreku sodbe v tem pogledu opredeljene, opisani pa so tudi vsi ostali zakonski znaki očitanega mu kaznivega dejanja. Zato zahteva neutemeljeno uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP.

Zahteva tudi nima prav, ko očita pravnomočni sodbi odsotnost razlogov o odločilnih dejstvih, s čimer uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Ko uveljavlja to kršitev, se sklicuje na navedbe, s katerimi je utemeljila kršitev kazenskega zakona, pri čemer poudarja, da zgolj predvidevanja ali trditve obeh (nižjih) sodišč, da bi naj obsojenec na primer deloval v združbi, še ne predstavljajo razlogov o odločilnih dejstvih.

Sodišče prve stopnje je v sodbi (2. odstavek na 170. strani, 171. in 172. stran, 2. odstavek na 256. in 1. odstavek na 257. strani) navedlo izčrpne razloge o tem, zakaj šteje za dokazano, da se je obsojenec ukvarjal s prepovedanim spravljanjem drugih čez mejo in naštelo dokaze, na katere je oprlo tak zaključek. Enako velja za presojo dejstva, da je obsojenec deloval kot član združbe za izvrševanje takih kaznivih dejanj. Sodišče je tudi obrazložilo, kako v zvezi z obsojenčevim delovanjem presoja izvedene dokaze. Pri tem nima prav zahteva, da bi se obsojencu lahko očitalo ukvarjanje z navedeno dejavnostjo le v primeru, če bi bil že predhodno pravnomočno obsojen za enakovrstno kaznivo dejanje. Tako v teoriji (mag. Mitja Deisinger, Kazenski zakonik s komentarjem, posebni del, GV založba, Ljubljana 2002) kot v sodni praksi je sprejeta razlaga, da je na ukvarjanje s prepovedanim spravljanjem čez mejo mogoče sklepati tudi ob danih posebnih okoliščinah. Te okoliščine je sodišče prve stopnje ugotovilo, kot je razvidno iz obrazložitve sodbe, na podlagi telefonskih prisluhov in z njimi povezanimi pogovori obsojenca z B.Z. ter utemeljilo, kakšen pomen in težo jim daje. Pritožbene navedbe, ki so zadevale ta vprašanja, pa je presodilo tudi sodišče druge stopnje. Razlaga pojavnih oblik tega kaznivega dejanja, ki jo je dalo sodišče druge stopnje, prav tako ni zmotna. Povezovanje okoliščin, na podlagi katerih sodišče sklepa na zakonski znak ukvarjanja, s pripravljalnimi dejanji, na takšno presojo ne more odločilno vplivati. Sodba sodišča prve stopnje, kot je že obrazloženo, vsebuje razloge o tem, da je bil obsojenec član združbe, sodba sodišča druge stopnje pa je s tem, ko je utemeljila, da soglaša s temi razlogi in hkrati obrazložitev sodbe sodišča prve stopnje dopolnila z načelno razlago združbe ter z enakim pravnim zaključkom kot prvostopenjska sodba, zadostila zahtevam določbe 1. odstavka 395. člena ZKP. Zato sodbama sodišč prve in druge stopnje ni mogoče očitati takih pomanjkljivosti, ki bi pomenile bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Vprašanja, povezana s trditvami zahteve, da tajno posneti prisluhi glede obsojenega S. niso bili dovoljeni, da glas na predvajanih posnetkih ni obsojenčev, da identitete njegovega glasu sodišče prve stopnje ni ugotovilo s pomočjo "kakšnega izvedeniškega mnenja" in da posnetki nesporno niso bili originalni posnetki ter da pri takih prepisih posnetkov ni mogoče izključiti številnih manipulacij, sta v okviru ugotavljanja dejanskega stanja (le-tega pa z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče izpodbijati) presodili že sodišči prve in druge stopnje. Opredelili sta se tudi glede dovoljenosti uporabe telefonskih prisluhov ter utemeljeno sklepali, da ne gre za nedovoljene dokaze. V sodni praksi velja stališče, da se zakonito pridobljen dokaz na podlagi odredbe zoper enega obdolženca, lahko uporabi tudi zoper drugo osebo, čeprav zoper njo ni bil odrejen, ker je ta oseba sodelovala pri izvršitvi kaznivega dejanja z osebo, zoper katero so bili ukrepi odrejeni (sodba Vrhovnega sodišča RS z dne 30.9.1998, opr. št. I Ips 188/98).

Ugotovitev, da je obsojenec uporabljal dve telefonski številki, temelji na njegovem zagovoru, danem v preiskavi ter pojasnilu, da je telefona med tem že zamenjal, številke pa se več ne spomni (obrazložitev sodbe sodišča prve stopnje na 89. strani). Že glede na navedeno ni odločilno, kateri telefoni so bili obsojencu zaseženi in ali so bili povezani z zaseženimi telefonskimi karticami. Zakaj naj bi bilo ob navedenem odločilno, da obsojenec ni bil lastnik in naročnik telefonske številke, ki jo sodišče navaja v obrazložitvi, zahteva ne utemelji, prav tako ne, katero številko ima v mislih. Zato nasprotja, ki ga uveljavlja, sploh ni mogoče preizkusiti (1. odstavek 424. člena ZKP).

Sodišče druge stopnje je soglašalo z dejanskimi ugotovitvami in zaključki prvostopenjskega sodišča glede tega, da je na posnetkih telefonskih razgovorov, ki se nanašajo na kaznivo dejanje obsojenca, njegov glas. Po stališču zahteve je sodišče druge stopnje kršilo obsojenčevo pravico obrambe, ker ni preverilo pritožbenih navedb. Posnetkov namreč ni predvajalo in poslušalo, še manj pa samo slišalo obsojenčev glas. Tega dokaza sodišče druge stopnje ni moglo oceniti že zaradi tega, ker naravnega glasu obsojenega S. ni slišalo. Sodišče druge stopnje je pritožbene navedbe, ki zadevajo navedeno dejstvo, presodilo in dejansko zaključilo, da ga je sodišče prve stopnje zanesljivo ugotovilo na podlagi izvedenih dokazov, pri čemer je pritrdilo tudi sprejeti dokazni presoji. To pomeni, da se sodišču druge stopnje ni porajal dvom glede prvostopenjske dokazne presoje. Šele v tem primeru bi lahko odločilo, da samo opravi glavno obravnavo in na njej izvede navedeni dokaz ter nato odloči o utemeljenosti tozadevnih pritožbenih navedb. Takšen položaj ne daje podlage za sklepanje, da je sodišče druge stopnje, ki je v skladu z določbo 1. odstavka 395. člena ZKP presodilo pritožbene navedbe in jih obrazložilo, kršilo obsojenčevo pravico obrambe (2. odstavek 371. člena ZKP). Če je navedbe zahteve šteti kot očitek, da gre za dokaz, katerega izvedbo je sodišče neutemeljeno zavrnilo, pa njen vložnik pravne relevantnosti tega dokaza ni utemeljil z zadostno stopnjo verjetnosti. To je verjetnosti, da bi njegova izvedba privedla do drugačnih zaključkov glede navedenega odločilnega dejstva, kot jih je sprejela pravnomočna sodba.

Dejstvo, da je zoper obsojenega S. zahtevana preiskava za istovrstno kaznivo dejanje, je sodišče upoštevalo pri presoji verodostojnosti njegovega zagovora. Glede na to in ker je v razlogih sodbe navedlo, na katere dokaze opira zaključek o obsojenčevi krivdi za očitano mu kaznivo dejanje, ni utemeljena trditev zahteve, da je navedeno dejstvo štelo kot dokaz o njegovi krivdi. Zato sodišče tudi v tem pogledu ni postopalo nezakonito.

Zahteva uveljavlja tudi kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 1. odstavka 372. člena ZKP. V obsežnih izvajanjih primerja kazni, ki so bile izrečene posameznim obsojencem, graja presojo okoliščin, ki jih je sodišče upoštevalo pri odmeri kazni obsojenemu S. in ocenjuje, da gre pri tem za bistvena odstopanja in uporabo neenakih meril. Po določbi 5. točke 372. člena ZKP je podana kršitev kazenskega zakona, če je sodišče med drugim z odločbo o kazni prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Takšno pravico prekorači sodišče, če izreče kazensko sankcijo zunaj zakonskih meja ali kazensko sankcijo, ki jo zakon ne predpisuje oziroma ne pozna ali ne izreče kazenske sankcije, ki bi jo po zakonu moralo izreči. Za kaznivo dejanje po 3. odstavku 311. člena KZ je predpisana kazen zapora od enega leta do osmih let. Sodišče je kazen zapora obsojenemu S. odmerilo v mejah z zakonom predpisane kazni, pri čemer je uporabilo splošna pravila za odmero kazni (1. in 2. odstavek 41. člena ZKP). Zato ni kršilo kazenskega zakona iz 5. točke 1. odstavka 372. člena ZKP. Sodišče je obsojencu odmerilo kazen v neznatni meri nad minimalno predpisano kaznijo, ugotovilo in presodilo je tako težo obsojenčevega dejanja kot tudi olajševalne in obteževalne okoliščine ter ocenilo, da ni podlage za izrek pogojne obsodbe. Na podlagi tega ni mogoče sklepati, da je kazen obsojencu odmerilo v predpisanih zakonskih mejah povsem samovoljno ali da gre za takšno nepravilno odmero kazni, ki bi pomenila zlorabo te diskrecijske pravice sodišča. Zaradi tega tudi v tem pogledu sodišče ni kršilo kazenskega zakona. Glede na načelo individualizacije kazni, ki velja pri njenem izrekanju, tudi okoliščina, da so obsojencem bile izrečene bodisi po vrsti bodisi po višini različne kazni, ne dajejo podlage za sklepanje, da je obsojencu bila izrečena kazen, ki ni v skladu z zakonskimi merili.

Odvzem telefona in dveh SIM kartic je sodišče oprlo na določbe 1. odstavka 69. člena KZ z ugotovitvijo, da so navedeni predmeti bili uporabljeni za kaznivo dejanje. S trditvijo, da sodišče tega varnostnega ukrepa ne bi smelo izreči, ker iz izvedenega dokaznega postopka ne izhaja, da naj bi obsojenec kaznivo dejanje storil s temi predmeti, vložnik zahteve izpodbija dejanski zaključek pravnomočne sodbe, česar z zahtevo za varstvo zakonitosti ne more storiti.

Obsojenec je bil spoznan za krivega in je zato odločitev, s katero mu je sodišče naložilo povrnitev stroškov kazenskega postopka v obsegu, ki je razviden iz izreka pravnomočne sodbe in plačilo povprečnine, zakonita. Z navajanjem okoliščin, da ima obsojenec nizke dohodke, s katerimi mora preživljati dva mladoletna otroka in nezaposleno ženo ter pomagati ostarelim staršem, zahteva v nasprotju z 2. odstavkom 420. člena ZKP uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja.

K zahtevi obsojenega B.Z.: Po stališču zagovornika obsojenega B.Z. je izrek prvostopenjske sodbe nerazumljiv v delu, ki se nanaša na pravno opredelitev obsojencu očitanega kaznivega dejanja, razlogi sodbe pa so o tem odločilnem dejstvu popolnoma nejasni, kar predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Glede na dikcijo 1. odstavka 311. člena KZ gre za blanketno normo, ker se sklicuje na drug predpis, ki določa predpisana dovoljenja. Tudi kvalifikatorni obliki tega kaznivega dejanja izhajata iz temeljne oblike po 1. odstavku navedenega člena. O tem zakonskem znaku sodba nima razlogov oziroma so ti razlogi nejasni, saj sklicevanje na pravni red Republike Slovenije ne zadostuje. Svoje naziranje povezuje z Zakonom o tujcih (Uradni list RS, št. 1/91), po katerem so prebežniki bili kaznovani zaradi storjenih prekrškov. Ta predpis ne inkriminira oseb, ki tujcu pri prehodu meje brez dovoljenja in izven mejnega prehoda pomagajo. Ta predpis ne prepoveduje spravljanja drugih čez mejo Republike Slovenije, sodišče pa v razlogih sodbe zahtevane prepovedanosti ne obrazloži. Višje sodišče na enake pritožbene ugovore ni odgovorilo in je prav tako storilo enako kršitev postopkovnih pravil. Naziranje zahteve, da gre pri kaznivem dejanju po 1. odstavku 311. člena KZ za blanketno normo, kar je treba upoštevati tudi pri oblikah tega dejanja po 2. in 3. odstavku istega člena, ni pravilno. Navedba "brez predpisanega dovoljenja" pomeni, da je protipravnost, ki sicer mora biti podana pri vsakem kaznivem dejanju (7. člen KZ) v primeru kaznivega dejanja po 1. odstavku 311. člena KZ, njegov zakonski znak. Glede na to se storilec, ki sam prestopi ali poskusi prestopiti mejo, mora zavedati tudi formalne protipravnosti ali nezakonitosti svojega dejanja. Slednje terja, da sodišče z gotovostjo ugotovi, ali je storilec vedel za navedeno okoliščino (da mora imeti predpisano dovoljenje). Blanketne dispozicije se sklicujejo na druge pravne predpise, ki dispozicijo dopolnjujejo. V primeru navedenega kaznivega dejanja že glede na njegov abstraktni opis ne gre za sklicevanje na dopolnilno normo, ki bi jo moral vsebovati izrek. Sodišče v okviru dejanskega stanja ugotavlja ta zakonski znak (npr. ali je storilec imel potno listino, osebno izkaznico ali maloobmejno dovolilnico in podobno). Po drugi strani obsojencu ni očitano, da je na način, predpisan v 1. odstavku 311. člena KZ, sam prestopil mejo, temveč da je storil kaznivo dejanje po 3. v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ, torej gre za povsem drugo obliko tega kaznivega dejanja. Dejstvo, da osebe, ki jih je spravljal čez mejo, niso imele ustreznega dovoljenja, pa je sodišče prve stopnje ugotovilo in v zvezi s tem navedlo dokaze, na podlagi katerih je sprejelo takšen zaključek (izpovedbe tujih državljanov in pravnomočne odločbe o prekrških). Sodišče druge stopnje je do navedb pritožbe zavzelo stališče (1. odstavek 395. člena ZKP) in ga tudi v zadostni meri obrazložilo. Iz teh razlogov niti sodišče prve niti sodišče druge stopnje nista bistveno kršili določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP na način, ki ga uveljavlja zahteva.

Zahteva tudi meni, da je sodišče bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Ocenjuje, da so se po 1. odstavku 49. člena Zakona o policiji (ZPol) odrejeni ukrepi tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje izvajali nezakonito, predvsem v nasprotju z določbo 2. odstavka 49. člena ZPol. S kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin so bili pridobljeni tudi dokazi na podlagi izvajanja posebnih metod in sredstev v smislu določb 150. člena ZKP. Zahteva poudarja, da odredba preiskovalne sodnice z dne 26.4.2002, v zvezi z nujnostjo zbiranja dokazov na tak način, ni utemeljena z nobenimi dejstvi. Trdi tudi, da so policisti že v času pobude za izdajo navedene odredbe preiskovalne sodnice poznali telefonsko številko soobsojenega J.H. ter sedem telefonskih številk, uporabljenih s strani voznikov, ki so sodelovali s H. Pri tem navaja okoliščine, na podlagi katerih sklepa, da je policija zbirala obvestila v zvezi s telekomunikacijskim prometom brez potrebnih sodnih odredb. Preiskovalna sodnica ni bila dosledna pri preverjanju zakonitosti izvajanja "pomsov", saj je izdala potrdilo o zakonitosti tega izvajanja, preden je dobila poročilo o prenehanju izvajanja. Napadeni sodbi tudi nimata natančnih, logičnih in popolnih razlogov o opravljenem preizkusu zakonitosti "pomsov". Prikriti preiskovalni ukrepi so bili izvajani tudi v nasprotju z določbo 152. člena ZKP, ki dopušča izvajanje teh ukrepov le izjemoma v najkrajši možni meri. Sklicuje se na odločitev Ustavnega sodišča RS, v kateri je obrazloženo, da mora biti poseg nujen, pri presojanju nujnosti pa je treba upoštevati tudi načelo sorazmernosti. V obrazložitvi tega stališča vložnik zahteve tudi navaja, da policija kljub nadaljnjemu izvrševanju dejanj ni ukrepala in da to pomeni tudi izzivanje kriminalne dejavnosti, kar po 4. odstavku 155. člena ZKP ni dopustno. Po naziranju vložnika zahteve je nedopustna uporaba dvojnih meril (očitno za odločanje po 159. členu in odločanje o predlogih za odreditev pripora), ker takšna dvojnost pri uporabi iste zakonske določbe kaže na zlorabo položaja ali pravic posameznega državnega organa, v konkretnem primeru policije v povezavi s tožilstvom, ko v postopku zbiranja dokazov isto dejansko stanje oceni diametralno nasprotno glede na potrebe posamezne faze postopka. Preiskovalna sodnica je z odredbo z dne 8.4.2002 prekoračila čas izvajanja ukrepa, ki ga je vsebovala pobuda za izdajo odredbe. Zato je odredba nezakonita, sodba sodišča druge stopnje pa na pritožbene navedbe v tej smeri ni odgovorila in zato ta sodba nima razlogov o tem odločilnem dejstvu. Zahteva problematizira tudi zakonitost odredb, ki jih je sodišče izdajalo v predkazenskem postopku in se nanašajo na pridobivanje podatkov o telefonskem komuniciranju posameznika ter o identifikaciji njegovih telefonskih priključkov. Vložnik zahteve ocenjuje, da bi se izvajanje tega dokaza moralo obravnavati na enak način, kot se izvajajo prikriti ukrepi, torej v skladu z določbami 150. - 155. člena ZKP. Ker temu ni bilo tako, so dokazi, pridobljeni s pribavo izpisov klicev na telefonske številke, pridobljeni v nasprotju s 37. členom Ustave RS ter 8. členom EKČP. Zahteva tudi ne sprejema zaključka sodišča, da je pridobivanje podatkov o IMEI številkah telefonov s strani policije razlagati kot zbiranje obvestil v smislu 148. člena ZKP. Takšen način pridobitve identifikacijskih številk telefona predstavlja kršitev ustavnih pravic ter EKČP in so zato iz tega razloga pridobljeni dokazi nezakoniti. Sodišče prve stopnje je postopalo nezakonito, ker je z nadzorom telekomunikacij pridobljene telefonske pogovore na glavni obravnavi reproduciralo z zgoščenk kot kopij originalnih optičnih diskov, na katere so bili pogovori posneti. Sodišče ni preverilo skladnosti poslušanih zgoščenk z originalnimi optičnimi diski, priloženimi kot dokaz h kazenski ovadbi, čeprav je obsojenec to zahteval. Navaja, da sta Vrhovno in Ustavno sodišče že zavzeli stališče, da ima v kazenskem postopku dokazno vrednost samo zvočni zapis na izvi rnem posnetku. Zato je neuporabno tudi izvedensko mnenje dr. T.Š., ker ni opravil primerjave med izvirnimi posnetki telefonskih razgovorov na optičnih diskih s kopijami. Poročila o tajnem opazovanju in sledenju predstavljajo računalniški izpis določenega teksta, ki ni od nikogar podpisan in ne žigosan s strani pristojne policijske uprave. Taka listina se ne more uporabljati kot dokaz v kazenskem postopku. Sodne odločbe tudi ni mogoče opreti na zagovore soobsojencev, ki so v preiskovalnem postopku bili zaslišani brez prisotnosti obsojenega B.Z. To velja tudi za zaslišanja prič med preiskavo, pri katerih obsojencu ni bila omogočena udeležba. Na tak način pridobljeni dokazi so nedopustni. Sodišče bi moralo izločiti tudi zapisnike o izpovedbah prič, zaslišanih v postopku nujnih preiskovalnih dejanj. Zapisniki o njihovih izpovedbah so bili na glavni obravnavi prebrani brez obsojenčevega soglasja, prav tako so zaslišanja teh prič, ki so močno obremenjevala obsojence, bila procesno pomanjkljiva. Zaradi v zahtevi prikazanih procesnih kršitev, bi sodišče moralo te dokaze izločiti. Ker jih je izvajalo z branjem zapisnikov in nanje oprlo odločitev, je kršilo obsojenčevo pravico obrambe (kontradiktornost postopka). Izrek prvostopenjske sodbe pod točko II je po odpravi sklepov o popravi sodbe po pritožbenem sodišču postal nerazumljiv, ker med izvrševalce kaznivih dejanj prišteva kot voznika tudi M.K., kar je v nasprotju z zbranimi dokazi in listinskimi prilogami v spisu. Gre za bistveno kršitev določb kazenskega postopka, očitno iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Po določbi 2. odstavka 49. člena ZPol je uporabo ukrepov iz 1. odstavka istega člena odobril generalni direktor policije oziroma njegov namestnik, razen takrat, ko so policisti oziroma druge osebe pri izvajanju tajnega policijskega delovanja oziroma sodelovanja uporabili prirejene listine ali identifikacijske oznake, ko je izdal dovoljenje pristojni državni tožilec. Odobritev je morala biti pisna in morala je vsebovati podatke o osebi, zoper katero se je izvajal ukrep, opis dejanja, način, obseg, trajanje ukrepov in utemeljitev razlogov.

Vložnik zahteve ne trdi, da so odobritve ukrepa tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje glede podatkov, ki so jih zahtevale določbe 2. odstavka 49. člena ZPol, bile pomanjkljive, temveč meni, da samo postopanje ni bilo pravilno. Po njegovem stališču je ZPol določal, kdo je lahko bil predlagatelj ukrepa in kdo je lahko odobril njegovo izvajanje. Ker v primeru dovoljenja izvajanja ukrepa po 49. členu ZPol odloča generalni direktor policije, je le on tisti, ki mora svojo odločitev obrazložiti, saj se njegova odločitev v kasnejšem sodnem postopku preizkuša, ne preizkuša se predlagateljev predlog.

Navedene določbe ZPol niso predpisovale, da mora o predlogu (o njem tudi ni govora v 49. členu) generalni direktor policije izdati posebno odločbo, temveč le, da odobri v 1. odstavku 49. člena ZPol predvidene ukrepe. Zoper takšno odobritev tudi ni bila predvidena pritožba. Povsem jasno je, da se je zakonitost te odločitve preizkušala v sodnem postopku, če je do njega prišlo. Oblika, v kateri je generalni direktor policije odobril ukrepe, ni bila formalizirana. Zato ni bilo pomembno, v kakšni obliki je to storil, temveč le, da je odobritev po vsebini izpolnjevala zahteve določb 2. odstavka 49. člena ZPol. S samo odobritvijo pa ni le povzel navedbe predloga, temveč tudi ocenil zakonske pogoje, saj sicer ni mogel niti smel odobriti izvajanje ukrepov. Tudi v tej zadevi gre za odločitev generalnega direktorja policije, ki jo je glede na vsebino utemeljitve bilo mogoče preizkusiti v tem kazenskem postopku, kar je sodišče tudi storilo. Zato nima prav zahteva, da je stališče, ki sta ga nižji sodišči zavzeli do tega vprašanja, v nasprotju z ustavno pravico do enakosti in do pritožbe ter da sodne odločbe ni mogoče opreti na dokaze, pridobljene na podlagi takšne odredbe.

Po določbi 1. odstavka 152. člena ZKP odredi ukrepe iz 150. in 151. člena tega zakona s pisno odredbo preiskovalni sodnik na pisni predlog državnega tožilca. Predlog in odredba pa morata imeti vse v točkah 1 do 5 naštete sestavine. Med ostalim je predpisano, da morata vsebovati utemeljitev oziroma ugotovitev neogibne potrebnosti uporabe posameznega ukrepa v razmerju do zbiranja dokazov na drug način.

V obravnavani zadevi je okrožna državna tožilka predlagala, da preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča na Ptuju odredi uporabo ukrepov po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP, to je nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem. Predlog vsebuje vse predpisane podatke z utemeljitvijo razlogov za sum in tudi z utemeljitvijo neogibne potrebnosti uporabe predlaganega ukrepa ter navedbo okoliščin, na podlagi katerih je državna tožilka sklepala, da bi bilo nemogoče brez prikritih preiskovalnih ukrepov pridobiti dokaze. Vse predpisane sestavine so navedene tudi v odredbi preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča na Ptuju z dne 26.4.2002. V obrazložitvi odredbe je preiskovalna sodnica v zvezi s 4. točko 1. odstavka 152. člena ZKP navedla, da je mogoče utemeljeno sklepati, da se z drugimi ukrepi ne bi dalo zbrati dokazov. Takšna utemeljitev je sicer skopa, vendar ne pomeni, da preiskovalna sodnica ni preizkusila predloga državne tožilke tudi v obsegu, ki se nanaša na neogibno potrebnost uporabe predlaganega ukrepa. Povsem jasno je, da je izhajala iz načina izvrševanja obravnavanih kaznivih dejanj, kot je bil argumentirano prikazan tako v pobudi kriminalistične policije kot tudi v predlogu državne tožilke za odreditev navedenega ukrepa. Zato je odločitev preiskovalne sodnice treba presojati predvsem z vidika vsebine ponujenih podatkov, ki jih je preiskovalna sodnica preizkusila in nato utemeljeno odredila predlagani ukrep. V tem položaju ni mogoče sklepati, da je odredba preiskovalne sodnice nezakonita, s tem pa tudi ne, da so dokazi, pridobljeni na njeni podlagi, nezakoniti.

Sklepanje vložnika zahteve, da je v tej zadevi šlo za predhodno zbiranje obvestil v zvezi s telekomunikacijskim prometom s strani policije brez potrebnih sodnih odredb, izhaja iz presoje ugotovljenih okoliščin, ki je drugačna, kot presoja nižjih sodišč. S tem zahteva v bistvu uveljavlja v nasprotju z 2. odstavkom 420. člena ZKP zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Sicer pa je iz obrazložitve obeh izpodbijanih sodb razvidno, da je v zvezi z navedeno trditvijo obrambe sodišče izhajalo iz okoliščin, ugotovljenih na podlagi izpovedbe kriminalista I.B. ter pridruženih spisov. Gre predvsem za dejstva in okoliščine, ki sta jih sodišči navedli in presodili, sodišče prve stopnje zlasti na 99. strani, sodišče druge stopnje pa na 23., 24. in 53. strani sodbe. Potek dogodkov, kot jih ugotavljata sodbi nižjih sodišč, ne daje podlage za sklepanje, da je policija nezakonito zbirala podatke o telefonskih aparatih in telefonskih pogovorih številnih posameznikov že pred uradnim izvajanjem prikritih ukrepov, temveč za zaključek, da gre za pridobitev telefonskih številk v posledici zaseženih telefonov (G.M., R.V. in S.K.) in v posledici udeležbe H. avtomobila v prometni nesreči 16.3.2002, ko so policisti pridobili njegovo telefonsko številko v okviru zbiranja obvestil v zvezi s prometno nesrečo. Zgolj okoliščina, da je po pregledu sprejetih izpiskov na podlagi poročila PP Ormož ugotoviti, da med prejetimi izpisi po odredbi ... ni nobene povezave s telefonskimi številkami, ki so zajete z odredbo ..., zato ne omogoča sklepanja, ki ga ponuja vložnik zahteve.

Po določbi 2. odstavka 153. člena ZKP državni tožilec celotno gradivo, ki ga prejme od policije (1. odstavek 153. člena ZKP), preda preiskovalnemu sodniku, ta pa preizkusi, ali so se ukrepi izvajali na način, kot so bili odobreni. Glede na vsebino te določbe preiskovalni sodnik upoštevaje poročilo policije ugotavlja, ali so bili prikriti preiskovalni ukrepi izvajani v skladu z njegovo odredbo. Predvsem, ali so se izvajali zoper osebe, navedene v odredbah, ukrepi, ki jih je odredil in v odrejenem časovnem obdobju ter v odrejenem obsegu. Če preiskovalni sodnik oceni, da je policija izvajala ukrepe v skladu z odredbo oziroma odredbami, potrdi takšno oceno v obliki uradnega zaznamka. Slednje ne pomeni, da zakonitosti odreditve in izvajanja prikritih ukrepov ni mogoče preizkušati v poznejših stadijih kazenskega postopka.

Po podatkih spisa je preiskovalna sodnica sestavila uradni zaznamek, v katerem je zapisala, da je po pregledu celotnega gradiva, ki ga je prevzela od Državnega tožilstva Republike Slovenije, Skupine državnih tožilcev za posebne zadeve iz Ljubljane, ugotovila, da so se ukrepi izvajali na način, kot so bili odrejeni. Urad kriminalistične policije je poročilo z vsemi prilogami dne 14.10.2002 poslal Državnemu tožilstvu Republike Slovenije, Skupini državnih tožilcev za posebne zadeve. Vodja te skupine pa je z dopisom z dne 14.10.2002 odstopila poročilo s prilogami preiskovalni sodnici, ki je na prvi strani tega dopisa v uradnem zaznamku zapisala, da je poročilo s prilogami sprejela od kriminalista B. dne 16.10.2002. Ta dejstva so neizpodbitna in na njihovi podlagi je sodišče zanesljivo sklepalo, da je pri navedbi datuma (10.10.2002) na uradnem zaznamku preiskovalne sodnice o preizkusu izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov prišlo do pomote in da zato ni mogoče dvomiti, da je preiskovalna sodnica opravila preizkus po tem, ko je sprejela poročilo z vsemi prilogami. Preizkus zakonitosti odreditve in izvajanja ukrepov sta opravili tudi obe nižji sodišči in tozadevno presojo izčrpno ter razumno utemeljili, kot je razvidno iz obrazložitev sodb. Navedba, ki je splošne narave, da je utemeljeno pričakovanje obsojenca "po temeljitem preizkušanju izvajanja zakonitosti pomsov ter natančnih in popolnih razlogih o opravljenem preizkusu", ne omogoča zaključka, da sodišče (preiskovalna sodnica in sodišče prve ter druge stopnje) preizkusa ni opravilo ali da ga je opravilo površno in da pravnomočna sodba o tem nima popolnih razlogov.

Načeloma je treba pritrditi izvajanjem vložnika zahteve, da se prikriti preiskovalni ukrepi uporabljajo izjemoma in da se njihovo izvajanje omejuje na nujno potreben čas. Slednje izhaja že iz določbe 3. odstavka 152. člena ZKP, ki predpisuje, da izvajanje ukrepov iz 150. in 151. člena tega zakona lahko traja največ en mesec, iz tehtnih razlogov pa se lahko njihovo trajanje podaljša vsakič za en mesec, vendar za ukrepe iz 150. člena tega zakona skupno največ šest mesecev, za ukrep iz 151. člena tega zakona pa skupno največ tri mesece. V času odreditve in izvajanja teh ukrepov veljavnega procesnega zakona, je v tej določbi bilo predpisano tudi, da se izvajanje ukrepov odpravi takoj, ko prenehajo razlogi, zaradi katerih so bili odrejeni. V veljavnem ZKP je ta določba vsebinsko dopolnjena (6. odstavek 152. člena ZKP).

Ugovore, ki so povezani s tem vprašanjem in ki jih zahteva ponavlja, sta presodili že nižji sodišči, ki sta izhajali iz vsebine predlogov državnega tožilca in odredb preiskovalne sodnice o podaljšanjih in razširitvah predlaganih ter odrejenih ukrepov. Zaključili sta, da so odredbe preiskovalne sodnice vsebovale vse sestavine iz 1. odstavka 152. člena ZKP in tudi presojo ostalih zakonskih pogojev (150. člen ZKP), izdane pa so bile tudi v časovnem obsegu, predpisanem v 3. odstavku 152. člena ZKP. Zato v tem pogledu odredbe preiskovalne sodnice niso nezakonite. Vprašanje neogibne potrebnosti uporabe posameznega ukrepa v razmerju do zbiranja dokazov na drug način in uporabe ostalih milejših ukrepov, je stvar presoje preiskovalnega sodnika oziroma preiskovalne sodnice v vsakem posameznem primeru. Pri tem ni odločilno, ali je po mnenju vložnika zahteve preiskovalna sodnica v tej zadevi navedeni kriterij primerno utemeljila, pomembno je predvsem dejstvo, ali njen zaključek o obstoju vseh zakonskih pogojev za odreditev, podaljšanje in razširitev predlaganih ukrepov izhaja iz pravilne presoje s strani policije in tožilstva ponujenih dejstev in z njimi povezanih dokazov. Takšni presoji preiskovalne sodnice ni mogoče odreči utemeljenosti iz razlogov, ki jih navaja zahteva. Golo dejstvo, da so se ukrepi izvajali v času, ki ga zakon dovoljuje in v večjem obsegu, samo po sebi ne kaže na nezakonito uporabo prikritih preiskovalnih ukrepov.

Po stališču zahteve okoliščina, da so obsojenci vedeli, da jim policija sledi in prisluškuje ter da kljub nadaljnjemu izvrševanju dejanj ni ukrepala in kriminalno dejavnost preprečila, pomeni izzivanje take dejavnosti. Že glede na vsebino te trditve ni mogoče sklepati, da so ukrepi na način, kot so bili izvedeni, napeljali posamezne obsojence, tudi obsojenega B.Z. k storitvi obravnavanih kaznivih dejanj. Dejstvo, da v primeru, navedenem v zahtevi, niso preprečili kriminalne dejavnosti, za izvrševanje katere so se obsojencu naklepno sami odločili, policija pa jim je z izvajanjem odrejenih ukrepov sledila, ne pomeni izzivanja kriminalne dejavnosti, kot jo je treba razlagati glede na vsebino določbe 3. odstavka 155. člena ZKP.

V 159. členu ZKP je dano pooblastilo pristojnemu državnemu tožilcu, da zaradi razkritja obsežne kriminalne dejavnosti izda na obrazložen predlog policije dovoljenje za začasno odložitev odvzema prostosti osumljene osebe ali izvršitev drugih ukrepov iz tega zakona. To lahko stori, če oziroma dokler ni podana nevarnost za življenje in zdravje tretjih oseb. V tej določbi ni predpisano, v kakšni obliki izda državni tožilec dovoljenje, prav tako ne, da predlog policije in dovoljenje postaneta sestavni del kazenskega spisa, če je kazenski postopek kasneje uveden, kot je to predpisano v 1. odstavku 155. člena ZKP. Z odložitvijo odvzema prostosti ali z odložitvijo izvršitve drugih ukrepov se ne posega v osumljenčeve pravice in zato sodna kontrola ni potrebna (glej mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2004). Slednje pomeni, da takšna odložitev, četudi bi bila v nasprotju s pogoji navedene določbe, načeloma ne bi pomenila kršitve obsojenčevih pravic v predkazenskem postopku. Zato tudi dejstvu, da je državno tožilstvo vprašanje nevarnosti za življenje in zdravje tretjih oseb ob izdajanju dovoljenj presojalo drugače, kakor sodišče vprašanje varnosti ljudi ob odločanju o odreditvi in podaljšanjih pripora, ni mogoče dati takšne teže, kot mu jo pripisuje zahteva. Zaradi navedene zakonske ureditve in tudi zaradi odločitev, ki se v tej zadevi opirajo nanjo, sploh ni moglo priti do pridobitve dokazov na nezakonit način, ker je za takšno presojo odločilno, ali so posamezni ukrepi (prikriti preiskovalni ukrepi) bili odrejeni in izvajani v skladu z zakonom. Kvečjemu bi bilo mogoče govoriti o primernosti takšne zakonske ureditve, čeprav je po drugi strani položaj, v katerem državni tožilec daje dovoljenje za odložitev odvzema prostosti, vendarle drugačen kakor v primeru ugotavljanja pripornih pogojev za posameznega obdolženca.

Okrožna državna tožilka na Ptuju je dne 5.4.2002 na podlagi določbe 1. odstavka 165. člena ZKP predlagala preiskovalni sodnici Okrožnega sodišča na Ptuju, da izda odredbo za pregled izpisa klicev iz in na mobilne telefone, katerih številke so navedene v predlogu, in sicer za čas od 00. ure dne 10.1.2002 do vključno 5.4.2002 do 24. ure. Preiskovalna sodnica je izdala odredbo za čas, ki ga je predlagala državna tožilka in zato o ukrepu ni odločala izven v predlogu navedenega časovnega okvira. Res je, da je v pobudi za izdajo odredbe pridobitve izpisov telefonskih pogovorov Urad kriminalistične policije M. predlagal izdajo odredbe za čas od 10.1.2002 do vključno 5.3.2002, vendar je preiskovalna sodnica odločala o predlogu državne tožilke, ki je v tem položaju edina lahko vložila predlog, medtem ko je policija vložila pri njej le pobudo. Preiskovalni sodnik je v takih primerih upravičen opraviti le tista preiskovalna dejanja, ki so predlagana, v primerih, v katerih je njihovo izvajanje vezano na čas, pa v okviru predlaganega časovnega obdobja. Ker je preiskovalna sodnica v tej zadevi tako postopala, so izvajanja zahteve v tej smeri neutemeljena, vključno z očitkom, da je odredba nezakonita in da so nezakonite vse nadaljnje odredbe, ki temeljijo na dokazih, pridobljenih s to odredbo. Sodišče druge stopnje na ta pritožbeni ugovor sicer ni odgovorilo in v tem obsegu ni postopalo po 1. odstavku 395. člena ZKP, vendar ta pomanjkljivost glede na obrazloženo ni vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe (2. odstavek 371. člena ZKP).

Zakonitost odredb za pregled in izpis klicev iz in na mobilne telefone je treba presojati z vidika procesne ureditve, ki je veljala v času njihove izdaje in iz vsebinskega vidika. Vprašanje poseganja v zbirke podatkov je urejeno v splošnih določbah 143. člena ZKP, ki so veljale tudi v času izdaje navedenih odredb. Povsem jasno je, da se odredbe preiskovalnih sodnikov, izdanih v predkazenskem postopku po teh določbah, niso oziroma niso mogle nanašati na vsebino prenešenih sporočil v telekomunikacijskem prometu, temveč le na podatke, ki so razvidni iz samih odredb. Po takrat veljavnem Zakonu o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 30/2001) se je namreč zaupnost in tajnost telekomunikacij med drugim nanašala na vsebino prenešenih sporočil v telekomunikacijskih omrežjih oziroma pri uporabi telekomunikacijskih storitev. To materijo ureja sedaj Zakon o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 43/2004). Natančnejši pogoji za pridobivanje teh podatkov so predpisani z novelo Zakona o kazenskem postopku (ZKP-F, Uradni list RS, št. 43/2004) v 149. b členu. V 1. odstavku je določeno, da se lahko pridobijo podatki, ki omogočajo identificiranje uporabnika elektronske komunikacijske storitve, kot so: številka ali druga oblika identifikacije uporabnikov elektronskih komunikacijskih storitev, vrsta, datum, čas in trajanje klica oziroma druge elektronske komunikacijske storitve, količina prenesenih podatkov in kraj, iz katerega je bila elektronska komunikacijska storitev opravljena. Oblika in vsebina odredbe je predpisana v 2. odstavku 149. b člena ZKP. V 3. odstavku tega člena dano policiji pooblastilo, da pod predpisanimi pogoji sama pridobi od operaterja elektronskega komunikacijskega omrežja določene podatke. Gre za podatke o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva za elektronski komunikacijski promet, ki niso objavljeni v naročniških imenikih in o času, v katerem je tako sredstvo bilo ali je v uporabi. V obeh primerih, predpisanih v teh določbah, ne gre za pridobivanje vsebine komunikacij, ki se lahko pridobi le z odrejenim ukrepom nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ob pogojih 1. odstavka 150. člena ZKP. Glede na takšno ureditev je mogoče sklepati, da se s pridobivanjem podatkov, ki omogočajo identifikacijo uporabnikov komunikacijske storitve sicer posega v ustavno varovano pravico do varstva tajnosti občil (37. člen Ustave), zaradi česar zakon predpisuje, da tudi takšne podatke lahko policija oziroma državni tožilec pridobita samo na podlagi pisne odredbe sodišča. Vendar pa v teh primerih ni potrebno pridobivanje podatkov na način, ki je predpisan v določbah 150. do 155. člena ZKP. Postopanje v zvezi z odredbami, katerih zakonitost napada vložnik zahteve, je tudi glede na veljavno ureditev primerljiva. Posebej še, kar zadeva presojo razlogov za sum izvršitve kaznivih dejanj in določitve časovnega obdobja, v katerem so se z odredbami sodišča dovoljeni ukrepi izvajali. Zato zahteva neutemeljeno uveljavlja kršitev 37. člena Ustave Republike Slovenije ter 8. člena EKČP. Tako ustavne (2. odstavek 37. člena Ustave) kot tudi konvencijske določbe (2. odstavek 8. člena EKČP) določajo pogoje za odstop od pravice varstva tajnosti pisem in drugih občil oziroma pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja. Sodišče je namreč na podlagi zakona odredilo ukrepe, ki so bili nujni za izvedbo in potek kazenskega postopka.

Stališče vložnika zahteve, da pridobivanje podatkov o IMEI številkah telefonov s strani policije ni mogoče šteti kot zbiranje obvestil v smislu določb 148. člena ZKP in trditev, da spadajo identifikacijski podatki o telefonskem priključku posameznika v komunikacijsko zasebnost, ki jo varujeta Ustava in EKČP, je zavrnilo že sodišče druge stopnje. V pravilnost presoje, ki jo je sodišče tudi utemeljilo, ni mogoče dvomiti že zato, ker podatek o IMEI številki (to je serijski številki telefonskega aparata) sam po sebi ne pomeni posega v sicer varovano komunikacijsko zasebnost posameznika. Ne gre namreč za izvajanje nadzora komunikacij na način, ki je sicer predviden v zakonu, temveč le za pridobitev podatkov o serijski številki telefonskega aparata. Pri tem je treba upoštevati dejstva, ki jih je ugotovilo sodišče, in sicer da je šlo za pridobitev IMEI številk za že znane in zakonito pridobljene telefonske številke ter da so vsi predhodno pridobljeni podatki bili šele podlaga za odreditev in izvajanje ukrepov oziroma enega od ukrepov po 150. členu ZKP.

Vložnik zahteve vidi nadaljnjo kršitev v dejstvu, da sodišče kljub nasprotovanju obsojenega B.Z. in še nekaterih drugih obsojencev ni preverilo skladnosti poslušanih zgoščenk z originalnimi optičnimi diski, ki jih je policija predložila kot dokaz h kazenski ovadbi.

Kot je razvidno iz podatkov kazenskega spisa in obrazložitve prvostopenjske sodbe, je policija predložila sodišču magnetno optične diske kot originalne nosilce posnetih pogovorov in zgoščenke kot kopije prvih s posnetki pogovorov ter SMS sporočil in prepise vsebine posnetih pogovorov kot dobesedne ali kot povzetke vsebine. Sodišče je na glavni obravnavi poslušalo posnetke pogovorov in hkrati primerjalo tudi skladnost posnetkov z vsebino prepisov. Pri tem je presodilo vprašanje verodostojnosti posnetkov na zgoščenkah ter takšno presojo tudi obrazložilo (stran 80 obrazložitve prvostopenjske sodbe). Vložnik zahteve ima načeloma prav, da je pri izvajanju prikritih preiskovalnih ukrepov, odrejenih v predkazenskem postopku (150. do 155. člen oziroma 149.a do 155.a člen veljavnega procesnega zakona), dokaz zvočni zapis na originalnem posnetku oziroma slikovni posnetek, vendar to še ne pomeni, da zgoščenke kot kopije magnetno-optičnih diskov in prepisi zvočnih posnetkov, ki jih je napravil bodisi preiskovalni sodnik bodisi policija, niso dokaz, na katerega se sodba ne bi smela opirati. To še zlasti v položaju, v katerem so magnetno-optični diski bili predloženi sodišču, na glavni obravnavi pa poslušane zgoščenke, vsebine le-teh pa primerjane s prepisi. Vse to je dalo možnost obrambi, da uveljavi pravico izjaviti se o vsebini na tak način izvedenih dokazov ter v zvezi s tem doseči tudi presojo sodišča. Zahteva ne trdi, da je obramba izrecno nasprotovala takšni izvedbi navedenih dokazov, temveč le, da je obsojeni B.Z. zahteval njihovo izločitev, hkrati pa nakazuje, da bi sodišče moralo preveriti skladnost zgoščenk z vsebino pogovorov na originalnih optičnih diskih. Sodišče je glede na način izvajanja dokazov na glavni obravnavi ter glede na obseg in vsebino ugovorov obrambe in ob upoštevanju pojasnil Uprave kriminalistične policije v povezavi z izvedenskimi mnenji Inštituta Jožefa Štefana v Ljubljani v bistvu ocenilo, da ni potrebno zvočno reproduciranje iz magnetno-optičnih diskov. Glede na prikaz delovanja nadzornega centra, kot je pojasnjen v odgovorih Uprave kriminalistične policije, je sodišče izhajalo iz dejstva, da gre za identičnost posnetkov prestreženih telekomunikacij na magnetno-optičnih diskih (MOD) ter na zgoščenkah (CD) in tedaj za enakovredne nosilce podatkov. Zato je utemeljeno presodilo, da so zgoščenke (CD) dokaz, ki se sme uporabiti v kazenskem postopku in na katerega je mogoče opreti sodbo. Podobno vprašanje bi se lahko zastavilo pri fotografiranju; ali je originalen dokaz negativ, pridobljen z razvitjem fotografskega filma ali fotografije (slike), ki se v poljubnem številu lahko pridobijo iz negativa. Vprašanje verodostojnosti tega dokaza bi se lahko zastavilo, če bi določene (in ugotovljene) okoliščine kazale na takšno nezanesljivost navedenega sistema, ki bi vnašala resen dvom glede avtentičnosti posnetkov na zgoščenkah (CD). Ugotovitve sodišča ne dopuščajo zaključka, da je nastal tak dvom, medtem ko nanj ni mogoče sklepati na podlagi le posplošenih ugovorov obrambe. Sicer pa tudi zahteva razen načelnega ugovora, da bi sodišče moralo opraviti navedeno preverjanje, ne navaja konkretnih dejstev in okoliščin, ki bi dopuščale sklepanje, da je vsebina pogovorov na magnetno-optičnih diskih drugačna od njihove vsebine na zgoščenkah in da je zato bilo postopanje sodišča nepravilno oziroma nezakonito. Iz teh razlogov tudi trditev, da je obsojenec zahteval izločitev teh dokazov, ni odločilna. Enako velja tudi za ostale navedbe, s katerimi zahteva predstavlja tehnične možnosti, ki so sodišču brez večjih stroškov omogočale poslušanje originalnih posnetkov. Neutemeljen pa je tudi očitek, da je sodišče kršilo določbo 5. odstavka 84. člena ZKP (očitno v povezavi z določbo 3. odstavka 153. člena ZKP oziroma določbo 2. odstavka istega člena, ki je veljala v času izvajanja procesnih dejanj). Preiskovalni sodnik lahko odredi, da se posnetki telefonskih pogovorov in drugih oblik komuniciranja v celoti ali deloma prepišejo. Njegovi presoji je prepuščena takšna odločitev, kar pomeni, da prepis zvočnega posnetka ni obvezen. Če p reiskovalni sodnik odredi takšen prepis, pa mora postopati po 5. odstavku 84. člena ZKP. Glede na takšne določbe in na položaj v tej zadevi ni mogoče zaključiti, da gre za kršitev navedene določbe.

Vložnik zahteve tudi meni, da se poročila o tajnem opazovanju in sledenju, ki jih je sodišče na glavni obravnavi prebralo, ne morejo uporabljati kot dokaz v kazenskem postopku. Poročila predstavljajo računalniški izpis določenega teksta, ki ni od nikogar podpisan niti žigosan s strani pristojne policijske uprave. Na takšno listino ni mogoče opreti sodne odločbe.

Poročila o tajnem opazovanju in sledenju je policija sestavila na podlagi izvajanja tega v 1. odstavku 49. člen ZPol predpisanega ukrepa. Gre za listine, v katerih je zabeležena vsebina izsledkov izvajanega ukrepa. Priložene so h kazenskim ovadbam in so tako njihovi sestavni deli. Zato zgolj pomanjkljivosti, na katere opozarja vložnik zahteve, niso razlog, zaradi katerega jih sodišče ne bi smelo uporabiti kot dokaz v tem kazenskem postopku. Enako kot vsi drugi dokazi se tudi listine ocenjujejo ob upoštevanju načela proste presoje dokazov. Listine, za katere ne velja dokazna prepoved, izvede sodišče na glavni obravnavi in presodi njihovo vrednost. Glede na navedeno načelo proste presoje dokazov sodišče tudi samo odloča, katere dokaze bo v zvezi z ugotavljanjem pravno pomembnih dejstev izvedlo, pri čemer sodbe ne sme opreti na prepovedane dokaze. Ker poročila o tajnem opazovanju in sledenju, ki so posledica zakonito odrejenega in izvajanega ukrepa, niso nedovoljen dokaz, ni mogoče pritrditi zgolj formalističnemu pristopu zahteve, ki se ne spušča v presojo pristnosti vsebine poročil. V 178. členu ZKP je določeno, pri katerih preiskovalnih dejanjih so lahko navzoče stranke in zagovornik ter tudi drugi procesni udeleženci. V 5. odstavku iste določbe je predpisan način obveščanja vseh oseb, ki so upravičene do navzočnosti pri izvedbi posameznega preiskovalnega dejanja. Zakon v teh in tudi drugih določbah ne ureja položaja, v katerem je hkrati zahtevana preiskava zoper dva ali več obdolžencev. Zlasti ne daje odgovora na vprašanje, ali je obdolženec lahko navzoč pri zaslišanju soobdolženca. V tem pogledu so tako v procesni literaturi kot tudi v sodni praksi različna stališča. Jezikovna razlaga določb 178. člena ZKP ob upoštevanju tega, da preiskovalni postopek že načeloma ni javen, nasprotuje stališču, da je obdolženec lahko navzoč pri zaslišanju soobdolženca. Po drugi strani pa primerjava z ureditvijo na glavni obravnavi, ko pri zaslišanju obtoženca ne smejo biti navzoči soobtoženci, ki še niso bili zaslišani (4. odstavek 323. člena ZKP) govori v prid naziranju, da je lahko obdolženec, ki je bil zaslišan pri preiskovalnem sodniku, navzoč pri zaslišanjih soobdolžencev. Ob slednji razlagi, ki jo sprejema tudi sodna praksa, preiskovalni sodnik po 5. odstavku 178. člena ZKP na primeren način o zaslišanju soobdolžencev obvesti med drugim obdolženca, če ima ta zagovornika, pa obvesti praviloma samo njega. Sodišče prve stopnje je obrazložilo (prvostopenjska sodba na 110. strani), da so pogoji za navzočnost obsojenega B.Z. pri zaslišanjih soobsojencev bili izpolnjeni šele po njegovem zaslišanju dne 22.10.2002 (list. št. 2024). Soobsojeni F.Z. je namreč bil zaslišan dne 21.10.2002 (list. št. 1923). Preiskovalna sodnica je 23.10.2002 odredila, da se o zaslišanju obdolžencev dne 4.11.2002 obvestijo zagovorniki vseh pripornikov in tudi obdolženci, zoper katere je zahtevana preiskava (list. št. 2046) ter obvestila poslala zaporom, v katerih so se nahajali posamezni obdolženci (list. št. 2050 in naslednje). Utemeljitev sodišča prve stopnje, da je obsojencu na primeren način bila omogočena prisotnost pri zaslišanju soobsojencev v preiskovalnem postopku, ima zato podlago v podatkih kazenskega spisa. Pri tem je treba poudariti, da pravice do navzočnosti pri preiskovalnih dejanjih ni mogoče razlagati z enako strogostjo in doslednostjo kot enake pravice na glavni obravnavi. To sledi tudi iz določbe 6. odstavka 178. člena ZKP, ki dovoljuje, da se opravi preiskovalno dejanje, če tisti, ki je bil na primeren način o njem obveščen, ne pride. Sicer pa opustitev obvestila obdolžencu in zagovorniku lahko pomeni bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. odstavka 371. člena ZKP le, če je preiskovalni sodnik opravil takšno preiskovalno dejanje, ki ga na glavni obravnavi ni mogoče ponoviti. Če se takšna kršitev zatrjuje v zahtevi za varstvo zakonitosti, mora njen vložnik izkazati vzročno zvezo med kršitvijo in nezakonitostjo izpodbijane sodbe. V tem primeru je obsojenemu B.Z. v obsegu, ki ga ugotavlja sodišče, bila dana možnost, da je v postopku na glavni obravnavi bil navzoč pri zaslišanju soobsojencev, da jih je zasliševal ter se izjavil glede njihovih izpovedb in predlagal izvedbo razbremenilnih dokazov. Zato tudi v primerih, v katerih obsojenec ni bil obveščen o teh preiskovalnih dejanjih (razen primera obsojenega Z. zahteva ostalih tudi ne konkretizira), gre zgolj za formalno kršitev, ne pa tudi za sicer izkazano kršitev obsojenčeve pravice obrambe, ki je vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe. Ne glede na stanje, ki ga je sodišče ugotovilo v zvezi z vprašanjem obsojenčeve prisotnosti pri zaslišanju soobsojenega F.Z. v preiskavi, ni mogoče slediti navajanju razlogov, zaradi katerih soobsojeni Z. in tudi ostali soobsojenci, ki so se predhodno zagovarjali in obremenjevali obsojenega B.Z., zaradi varovanja lastnih interesov, niso hoteli spreminjati svojih izpovedb oziroma so obsojencu onemogočili, da jih zasliši s tem, da se niso več zagovarjali. Gre zgolj za sklepanje, ki nima podlage v zagovorih ostalih obsojencev ter zbranih podatkih in dokazih. Povsem enako velja za trditev, da je obs. F.Z. zvrnil odgovornost za kazn iva dejanja na obsojenega B.Z. v skladu z navodili policije, saj se je za svojo prostost moral nekako odkupiti.

Po določbi 1. točke 1. odstavka 340. člena ZKP se smejo zapisniki o izpovedbah prič med drugim prebrati, če iz tehtnih vzrokov ne morejo priti ali težko pridejo k sodišču ali če prebivajo v tujini in na glavno obravnavo ne pridejo, kljub temu da so bile nanjo pravilno vabljene.

Sodišče prve stopnje je ocenilo, da so podani tehtni vzroki, zaradi katerih v okviru preiskovalnih dejanj zaslišane priče ne bi mogle ali bi težko prišle k sodišču. Pri tej presoji je upoštevalo okoliščine, da gre za tujce, od katerih se v času sojenja nihče ni več nahajal v Sloveniji, da bi glede na način prihoda v Slovenijo in odstranitve iz nje bil njihov prihod k sodišču močno vprašljiv, da neposredno zaslišanje prič A.R., F.D. in B.A. ni bilo izvedljivo, ker jim na glavno obravnavo ni bilo mogoče vročiti vabila. Sodišče prve stopnje je navedlo tudi okoliščine, zaradi katerih je presodilo, da izpovedbe prič, ki so bile prebrane na glavni obravnavi, niso edini obremenilni dokaz. Po stališču tega sodišča, ki mu pritrjuje tudi sodišče druge stopnje, z navedenim postopanjem obsojencem ni bila kršena pravica obrambe.

Presoje tehtnih vzrokov vložnik zahteve ne napada, pa tudi sicer je odvisna od ugotovljenih dejanskih okoliščin, ki ne morejo biti predmet obravnave v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti. Zahteva meni, da bi sodišče moralo priče vabiti na glavno obravnavo (1. točka 1. odstavka 340. člena ZKP) ter nakazuje, da bi lahko njihove izpovedbe prebralo šele, če se pravilno vabljene priče ne bi odzvale vabilom. Po drugi strani pa opozarja, da so z vidika procesnih določb zaslišanja teh prič bila pomanjkljiva. Pričam so v določenih primerih bili postavljeni tolmači, ki niso vpisani v imenik sodnih tolmačev in pri tem niso bili opozorjeni po 3. odstavku 233. člena ZKP. V primerih I.P. in A.S. je bila postavljena tolmačica za ruski jezik, čeprav je prvi po narodnosti Moldavec, drugi pa Romun. Že zato bi moralo sodišče te dokaze izvesti na glavni obravnavi, v nasprotnem primeru pa jih izločiti in nanje ne bi smelo opreti sodbe.

V ustavni in sodni praksi je sprejeto stališče, po katerem mora obramba vsaj enkrat v postopku imeti možnost, da sodeluje pri izvedbi dokaza. To pomeni, da tudi v primeru, če sodišče ugotovi obstoj tehtnih vzrokov ali če se priča, ki prebiva v tujini, ni odzvala vabilu, čeprav je bila pravilno vabljena, brez soglasja strank izpovedbe ne bi smelo prebrati. Ne gre samo za odstopanje od načela neposrednosti, temveč tudi za neupoštevanje 29. člena Ustave RS in točka d 3. odstavka EKČP. Obsojenec in zagovornik nista imela možnosti zaslišati prič, zato je s postopanjem sodišča kršena obsojenčeva pravica obrambe. Toda obsodilna sodba glede obsojenega B.Z. ne temelji izključno na izpovedbah prič, ki so bile zaslišane v preiskovalnih dejanjih in njihove izpovedbe prebrane na glavni obravnavi, temveč pretežno na drugih dokazih, ki jih je izvedlo sodišče. Takšen položaj ne dopušča utemeljenega sklepanja, da je navedena kršitev vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe (2. odstavek 371. člena v zvezi s 3. točko 1. odstavka 420. člena ZKP). To še posebej, ker tudi zahteva, ki izhaja iz sicer pravilne razlage določb 1. točke 1. odstavka 340. člena ZKP, nima vsebinskih razlogov, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da obstaja vzročna zveza med kršitvijo pravic obrambe in nezakonitostjo pravnomočne sodbe.

Tudi pomanjkljivosti, na katere opozarja zahteva in ki zadevajo vprašanja, povezana s tolmačenjem, predvsem pri zaslišanjih prič I.P. in A.S., oba sta državljana Moldavije, kot je razvidno iz kazenske ovadbe (list. št. 1885), je treba presojati z vidika bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 2. odstavka 371. člena ZKP. Iz zapisnikov o njunem zaslišanju (list. št. 1904 in 1910) je razvidno, da je navedenima pričama bilo zagotovljeno prevajanje s pomočjo tolmačice za ruski jezik. Kljub temu, da iz zapisnikov ni razvidno, da sta bila poučena o pravici do prevajanja, niti ni zapisano, kaj sta izjavila (1. in 2. odstavek 8. člena ZKP), pa vsebina njunih izpovedb pokaže, da razumeta ruski jezik. Temu pritrjuje tudi dejstvo, da sta po zaslišanju izjavila, da zapisnika ne bosta brala, ker sta poslušala glasen prevod tolmačice. Zato tudi okoliščina, da V.G. ni vpisana v imenik sodnih tolmačev, medtem ko je iz ugotovitev prvostopenjskega sodišča razvidno, da je bila postavljena z odredbo in da so ji bila dana opozorila (3. odstavek 233. člena in 249. člena ZKP), ne pomeni kršitve, ki je vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe. Posamezna preiskovalna dejanja so bila opravljena, kot je razvidno iz podatkov kazenskega spisa, na podlagi določb 1. odstavka 149. člena in 1. odstavka 166. člena ZKP. Gre za zavarovanje dokazov, za katero je pristojen preiskovalni sodnik. Zaradi tega ni mogoče govoriti o nezakonito pridobljenih dokazih, ki bi jih bilo treba izločiti. Samo dejstvo, da obsojenec ni bil obveščen o zaslišanju priče (5. odstavek 178. člena ZKP) namreč ne pomeni, da ta dokaz ni dovoljen. Ker obsojencu ni bila v postopku omogočena navzočnost pri zaslišanju prič, je sicer kršena njegova pravica obrambe, vendar je to kršitev treba presojati, kot je že obrazloženo, z vidika njenega vplivanja na zakonitost pravnomočne sodbe.

Izrek sodbe je nerazumljiv, če se ne da ugotoviti, za kakšno kaznivo dejanje sploh gre. Nerazumljivost se mora nanašati na odločilna dejstva, s katerimi so opisani zakonski znaki oziroma dejstva, na katerih temelji kazenska odgovornost (krivda) obtoženca. Zaradi pomote, ki se nanaša na zamenjavo imen in priimkov V.M. z M.K., izrek v zvezi z odločilnimi dejstvi, ki se v opisu nanašajo na obsojenčeva dejanja, ni nerazumljiv. Zato bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP ni podana. O tej kršitvi tudi ni mogoče govoriti v položaju, na katerega se sklicuje vložnik zahteve, in sicer da je z navedeno pomoto ustvarjeno nasprotje med zbranimi dokazi in listinskimi prilogami v spisu. Takega nasprotja določbe 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP ne opredeljujejo kot bistveno kršitev določb kazenskega postopka, temveč bi to vprašanje bilo mogoče obravnavati v okviru zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

K zahtevi zagovornikov obsojenega R.V.: Po oceni zahteve zagovornikov obsojenega R.V. je sodišče prve in druge stopnje oprlo sodbo na nezakonite izjave obsojenca, pridobljene v predkazenskem postopku, kakor tudi nezakonito pridobljene podatke o sledenju in video posnetke. S tem je kršen obsojenčev privilegij zoper samoobtožbo, ker se med kazenskim postopkom ni zagovarjal. Na tehničen način pa tudi ni dokazano, da je katerikoli pogovor iz prisluha prav pogovor obsojenega R.V. Zato je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka, očitno iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Obe nižji sodišči sta zavzeli stališče do zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Dejansko sta zavrnili naziranje obrambe, da posnetki telefonskih pogovorov in prepisi teh glede na določbe ZKP ne predstavljajo dokazov, temveč so le sredstva (če se ukrepi po 150. členu ZKP in 49. členu ZPol izvajajo zakonito), na podlagi katerih smejo policisti zbirati dokaze. Sodišče je ugotovilo, da so bili prikriti preiskovalni ukrepi izvedeni na zakonit način. Glede na to je smelo na tako zbrane dokaze opreti sodbo, česar ne bi moglo storiti le, če bi bili med drugim pridobljeni brez odredbe preiskovalnega sodnika ali v nasprotju z njo (4. odstavek 154. člena ZKP). Dokaze, ki so pridobljeni s temi ukrepi, pa sodišče ocenjuje po načelu proste presoje dokazov (1. odstavek 18. člena in 2. odstavek 355. člena ZKP). To velja tudi za izjave osumljenca, ki so bile pridobljene z izvajanjem ukrepov. Ne gre namreč za izjave, ki jih policija zbere od osumljenca po 148. členu ZKP in ki bi morale biti po 83. členu istega zakona izločene iz kazenskega spisa (mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2004, stran 344). Z izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov, katerih vrste so v zakonu natančno predpisane, hkrati pa predpisan način in čas njihovega odrejanja ter izvajanja, se zbirajo dokazi v primerih kataloško določenih kaznivih dejanj. Z izvajanjem posameznih ukrepov, kot je na primer prisluškovanje in snemanje, se registrirajo osumljenčeve prostovoljne izjave v času komuniciranja z drugimi osebami. Opisanega položaja ni mogoče primerjati oziroma enačiti s položajem, ki ga urejajo določbe 148. člena ZKP. Vprašanje dopustnosti takega dokaza bi se zastavilo le, če osumljenčeve, v tem primeru obsojenčeve izjave, ne bi bile prostovoljne oziroma če bi se ugotovilo, da jih je dal pod prisilo ali pod vplivom napeljevanja. Za tak zaključek ni podlage niti v trditvah zahteve niti v podatkih kazenskega spisa. Sicer pa je obsojenec v posameznih fazah postopka imel možnost izpodbijati verodostojnost teh dokazov. Iz teh razlogov ni sprejemljiva razlaga procesnih določb, ki jih navaja zahteva in tudi ne trditev, da je obsojencu bil kršen privilegij zoper samoobtožbo ter s tem prizadeta pravica do poštenega sojenja.

Trditev zahteve o nedokazanosti dejstva, da v primerih posnetih pogovorov gre za obsojenca, se nanaša na ugotavljanje dejanskega stanja, ki se ne more presojati z zahtevo za varstvo zakonitosti (2. odstavek 420. člena ZKP).

Glede vseh vprašanj, ki jih zahteva zagovornika tega obsojenca navaja v zvezi z originali posnetkov prisluhov in video kaset ter ukrepov, ki jih je izvajala policija po 49. členu ZPol, velja enaka presoja, kot je podana v zvezi z zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega B.Z. Bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ki je ne konkretizira, iz obrazložitve pa sledi, da ima v mislih kršitev 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, vidi zahteva v odsotnosti razlogov o tem, kje dejansko poteka državna meja med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško in ali je državna meja med obema republikama na kraju, kjer se obsojencu očita storitev kaznivih dejanj, urejena. Prav tako ni kraja storitve kaznivega dejanja.

Sodišče prve stopnje se je do vprašanja določenosti meje med državama opredelilo v razlogih sodbe (2. odstavek 252. strani prvostopenjske sodbe) in na enake ugovore, kot jih vsebuje zahteva, dovolj izčrpno odgovorilo. Slednje je storilo tudi sodišče druge stopnje (3. odstavek 61. in 1. odstavek 62. strani drugostopenjske sodbe). Smiselna trditev, da ni konkretiziran kraj kaznivega dejanja, je v nasprotju z opisi posameznih dejanj, ki so očitana obsojencu in tudi z obrazložitvijo sodbe sodišča prve stopnje. Glede na neposredno bližino krajev, navedenih v izreku sodbe, z mejo sosednje države, tudi ni nobene potrebe po še natančnejšem opisu in razlagi njenega poteka. V pravnomočni sodbi ne gre za odsotnost razlogov o odločilnih dejstvih in s tem tudi ne za bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Pravilna tudi ni razlaga zahteve, da je sodišče kršilo kazenski zakon, ker je obsojenemu V. izreklo prestrogo kazen. V obravnavanem primeru je sodišče obsojenemu V. za nadaljevano kaznivo dejanje prepovedanega prehoda čez državno mejo po 3. v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ izreklo kazen v okviru s to določbo predpisane kazni. Zato ni prekoračilo pravice, ki jo ima po zakonu in tudi ni storilo navedene kršitve kazenskega zakona (5. točka 372. člena ZKP). Trditev zahteve, da je sodišče obsojencu izreklo prestrogo kazen, pomeni grajo njene primernosti s sklicevanjem na dejanske okoliščine in ponujanjem njihove lastne presoje. Tega pa z zahtevo za varstvo zakonitosti glede na določbe 2. odstavka 420. člena ZKP ni mogoče storiti.

K zahtevi za varstvo zakonitosti obsojenega Z.B.: Obsojenec v zahtevi po eni strani uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP s trditvijo, da je izrek izpodbijane sodbe glede dejanj, ki so mu očitana, nerazumljiv, v nasprotju sam s seboj in z razlogi sodbe, po drugi strani pa prikazuje, da zanj opisano ravnanje nima enega od znakov kaznivega dejanja ter s tem uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena v zvezi s 1. točko 1. odstavka 420. člena ZKP. V ostalem napada odločbo o kazni. Po njegovem mnenju sodišče pri odmeri kazni ni upoštevalo olajševalnih okoliščin in ni uporabilo omilitvenih določb. Če je sodišče menilo, da je zgolj njegova namera kaznivo dejanje, bi mu lahko izreklo pogojno obsodbo.

Bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP je obsojenec uveljavljal že v pritožbenem postopku. Sodišče druge stopnje je zatrjevano kršitev preizkusilo in jo zavrnilo, za takšno odločitev pa navedlo razumne razloge, s katerimi soglaša tudi Vrhovno sodišče. V izreku (točka II/14 sodbe sodišča prve stopnje) je obsojenčevo dejanje opisano z navedbo konkretnih dejstev in okoliščin, ki se nanašajo na vse zakonske znake obravnavanega kaznivega dejanja. Navedeno je, da je obsojeni B. z ostalimi obsojenci in neugotovljenimi osebami 2.8.2002 na območju C. iz Hrvaške ilegalno in izven mejnega prehoda v Republiko Slovenijo spravil 4 državljane ZRJ zaradi nadaljnjega ilegalnega vstopa v Republiko Italijo oziroma Avstrijo. V nadaljevanju pa je opisano, da se je R.V. za prevoz druge skupine dogovoril z Z.B., le-ta pa z V.M., ki je na območju C. prevzel skupino s 4 državljani ZRJ in jih v spremstvu R.V. in Z.B. zaradi opozarjanja na policijske kontrole, nameraval odpeljati v Maribor, vendar so V.M. s prebežniki v podvozu na Ptuju ustavili policisti. Takšen izrek je povsem razumljiv in tudi ni sam s seboj v nasprotju, v čem naj bi bil v nasprotju z obrazložitvijo sodbe, pa vložnik zahteve sploh ni obrazložil. Zato zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana. Ker ima tako opisano dejanje obsojenca vse zakonske znake, tudi trditev, da gre za kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, ni utemeljena. Iz opisa kaznivega dejanja je namreč razvidna vloga obsojenca, to je dogovor za prevoz in spremljanje V.M., katerega namen je bil slednjega opozoriti na policijske kontrole in ki se je končalo ob prijetju na P. Razlaga, ki jo ponuja zahteva, glede na tako stanje stvari ni utemeljena in ne dovoljuje sklepanja, da je podana kršitev kazenskega zakona. Obsojenčevo dejanje je namreč treba presojati z vidika njegovega delovanja v okviru združbe, v kateri je delovalo več oseb na organiziran način s porazdelitvijo vlog. Aktivno delovanje obsojenca, ki je opisano v izreku pravnomočne sodbe, predstavlja zato izvršitveno ravnanje obravnavanega kaznivega dejanja.

Sodišče je obsojencu izreklo po 3. odstavku 311. člena KZ kazen eno leto zapora, torej po vrsti in višini takšno kazen, ki je predpisana s to določbo. Pri tem je, kot je razvidno iz obrazložitve pravnomočne sodbe, upoštevalo splošna pravila za odmero kazni (1. in 2. odstavek 42. člena ZKP). Zato tudi z odločbo o kazni izrečeni temu obsojencu, ni prekoračilo pravice, ki jo ima po zakonu (5. točka 372. člena ZKP). Vprašanje okoliščin (olajševalnih), na katere opozarja vložnik zahteve, in presoje teh ter okoliščin, ki jih je ugotovilo sodišče, in prav tako okoliščin, ki so podlaga za izrek pogojne obsodbe, spada na področje ugotavljanja dejanskega stanja, ki ga ni mogoče izpodbijati s tem izrednim pravnim sredstvom (2. odstavek 420. člena ZKP).

K zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega S.Z.: Vložnik zahteve meni, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP zaradi napačnih zaključkov v zvezi s predlogi za izločitev, ki jih je vložil obsojeni S.Z. oziroma njegova obramba, pristojno sodišče pa je glede tega bistveno kršilo določbe v smislu 2. odstavka 371. člena ZKP. Zahteva ne obrazloži, katera od kršitev, naštetih v 11. točki 371. člena ZKP, naj bi bila s pravnomočno sodbo storjena. Med te kršitve glede na zakonsko besedilo in njegovo razlago ni mogoče uvrstiti „napačne zaključke“ sodišča glede izločitvenih predlogov.

Na glavni obravnavi 20.6.2003 je predsednica senata prebrala uradni zaznamek o zaznavi kaznivega dejanja z dne 9.9.2002. Na tej glavni obravnavi je bil zaslišan kot priča tudi policist Š.G., ki je med drugim izpovedal, da je navedeni uradni zaznamek sestavil na podlagi vseh zbranih obvestil, torej od osumljenca, od tujcev in od kolegov policistov, ki so obsojenega M. prijeli. Zagovornica obsojenega S.M. je nato zahtevala, da se iz spisa izloči ta uradni zaznamek, hkrati pa zahtevala izločitev senata, ker se je seznanil s tem uradnim zaznamkom. Zahtevo za izločitev je dopolnila z vlogo z dne 23.6.2003. Predsednik Okrožnega sodišča ... je s sklepom z dne 23.6. 2003 zahtevo za izločitev predsednice senata in sodnikov porotnikov zavrnil. Ocenil je, da vsebina uradnega zaznamka glede na zagovor obsojenega S.M. v preiskavi in na glavni obravnavi ni takšna, da bi lahko vplivala na odločitev senata. Uradni zaznamek o zaznavi kaznivega dejanja z dne 9.9.2002 oziroma njegove vsebine ni mogoče oceniti kot razlog za izločitev iz 6. točke 39. člena ZKP. Sodišče je uradni zaznamek izločilo iz kazenskega spisa in nanj ni oprlo sodbe. Iz navedenega poteka postopka je razvidno, da je razlog za izločitev uradnega zaznamka, ki je glede na pojasnilo policista vseboval tudi obvestila obsojenega S.M., nastal šele s tem trenutkom, na kar kaže tudi dejstvo, da stranke, potem ko ga je prebrala predsednica senata, na njegovo vsebino niso imele pripomb. Od tu naprej pa je sodišče postopalo zakonito. Do odločitve o zahtevi za izločitev senata je prekinilo glavno obravnavo, pozneje pa tudi izločilo uradni zaznamek. Pri presoji, ali je podan izločitveni razlog iz 6. točke 39. člena ZKP, je sodišče ob primerjavi zagovora obsojenega M. in uradnega zaznamka utemeljeno sklepalo, da glede na njuno identično vsebino ni podlage za zaključek, da gre za takšno okoliščino, ki vzbuja resen dvom o nepristranskosti predsednice senata in sodnikov porotnikov. Zahteva pa tudi sicer ne obrazloži, glede katerih odločilnih okoliščin se priznanje obsojenega S.M. ne sklada z zapisom v uradnem zaznamku in tudi ne, kako naj bi navedeno postopanje sodišča vplivalo na presojo obsojenčevih (obsojenega S.Z.) dejanj in s tem na nezakonitost izpodbijane sodbe.

Predsednik Višjega sodišča ... je s sklepom z dne 10.7.2003 zavrnil zahtevi za izločitev predsednika Okrožnega sodišča ... in predsednice ter članov razpravljajočega senata. Na glavni obravnavi 11.7.2003 sta zahtevala izločitev predsednice senata in sodnikov porotnikov obsojeni S.Z. in zagovornik, slednji tudi izločitev predsednika Okrožnega sodišča ... in predsednika Višjega sodišča ... Sodišče prve stopnje je po 5. odstavku 41. člena in 5. odstavku 42. členu ZKP zagovornikovo zahtevo zavrglo kot nedovoljeno, obsojenčevo zahtevo pa zavrglo po 2. odstavku 41. člena in 5. odstavku 42. člena ZKP kot prepozno vloženo. Bistvo očitka zahteve je v nakazovanju, da je zaradi odklonilnega stališča razpravljajočega senata glede združitve kazenske zadeve proti P. bila podana izločitvena zahteva, ker je postopanje senata vzbujalo dvom o nepristranskosti predsednice in članov senata. O tako obrazloženi zahtevi razpravljajoči senat ne bi smel sam odločati. Enako velja po stališču zahteve za uveljavljanje izločitve zaradi neizločenih izjav, katerih izločitev je zahteval obsojeni S.Z. Odločitvi, ki sta ju sprejeli nižji sodišči v zvezi z zahtevama za izločitev obsojenega S.Z. in njegovega zagovornika, ni mogoče odreči utemeljenosti. Kot je razvidno iz obrazložitve že navedenih sklepov, je sodišče prve stopnje zagovornikovo zahtevo za izločitev zavrnilo kot nedovoljeno, ker je uveljavljal iste razloge (seznanjenost vseh članov senata z vsebino uradnega zaznamka, na list. št. 928), kot v prejšnji zahtevi, ki je bila zavrnjena, ostale razloge pa je ocenilo kot takšne, ki merijo le na zavlačevanje postopka ter se pri tem sklicevalo na določbo 15. člena ZKP. Obsojenčevo zahtevo je zavrglo kot prepozno, ker je izločitev iz razloga po 6. točki 39. člena ZKP uveljavljal šele po opravljenih številnih glavnih obravnavah, čeprav je uradni zaznamek na list. št. 173 in 174, ki naj bi glede na njegovo vsebino vzbujal dvom o nepristranskosti predsednice in članov senata, bil v spisu že od uvedbe kazenskega postopka. Senat sodišča prve stopnje je glede na takšne dejanske ugotovitve po pooblastilu določbe 5. odstavka 42. člena ZKP smel sam odločiti o zahtevah za izločitev. Gre za presojo okoliščin, na podlagi katerih se ugotavlja dovoljenost zahteve, ne pa za vsebinsko oceno okoliščin iz 6. točke 39. člena ZKP, za katero senat, katerega izločitev se zahteva, ni pristojen.

Povsem enako velja za trditve, s katerimi vložnik zahteve utemeljuje odločitev prvostopenjskega sodišča glede zahteve za izločitev predsednice senata in predsednika Okrožnega sodišča P. Zahteva za izločitev je izhajala iz trditve o nepristranskosti predsednice senata, ker je pristala, da se je glavna obravnava vodila v nesprejemljivih prostorskih pogojih, predsedniku sodišča pa je očitala, da ni zagotovil ustreznejšega prostora. Zahteva meni, da sodišče druge stopnje navedbe, s katerimi je pritožba trdila, da je obsojenec utemeljeno zahteval izločitev, ni presodilo in da je zato storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Sodišče druge stopnje se je opredelilo do temeljne pritožbene navedbe (obrazložitev sodbe sodišča druge stopnje v 1. odstavku na 63. strani v zvezi z obrazložitvijo v zadnjem odstavku na 55. strani in v 1. odstavku na 56. strani), da razpravljajoči senat ni smel odločati o zahtevah za izločitev zaradi okoliščin, ki so bile uveljavljane. Pri tem je zavzelo stališče, da je sodišče prve stopnje imelo podlago za takšno odločitev v že navedenih procesnih predpisih in ga ustrezno obrazložilo. Zato ne gre za pomanjkljivost v razlogih drugostopenjske sodbe, ki bi pomenila uveljavljano bistveno kršitev določb kazenskega postopka. Sicer pa ob vseh okoliščinah, ki jih je upoštevalo in ocenilo sodišče prve stopnje, povzelo pa tudi sodišče druge stopnje, dejstvo, da je predsednica senata pristala na vodenje glavne obravnave v neprimernih prostorih, samo po sebi ne omogoča razumnega sklepanja glede dvoma o njeni nepristranskosti. To še posebej, ker na kaj takega ne kaže njeno siceršnje postopanje v tem kazenskem postopku. Do vprašanja, ali so bili pogoji za sojenje v prostorih sodnega poslopja na P. primerni, je sodišče zavzelo stališče ter tudi ocenilo, da so omogočali normalen potek glavne obravnave, zagotavljali enakost strank in tudi pošteno sojenje.

Po stališču vložnika zahteve tudi prisluhi, ki so zbrani na podlagi dovoljenja oziroma odredbe preiskovalnega sodnika v smislu 1. točke 1. odstavka 150. člena ZKP, ne morejo biti uporabljeni kot neposredni dokaz. Preiskovalni sodnik je s svojo odločitvijo organom pregona dal na razpolago možnost prisluškovanja z namenom, da zberejo dokaze v zvezi s kaznivimi dejanji, organi pregona bi morali v danem primeru zbrati povsem drugačne dokaze, lahko bi posameznike odkrili pri neposrednem izvrševanju kaznivih dejanj. Pri prisluhih gre za izjave obdolžencev, dane v predkazenskem postopku v smislu 148. člena ZKP, ki jih ni dopustno uporabiti kot dokaz in bi morale biti izločene po 83. členu ZKP. Za te navedbe veljajo enaki razlogi, kot so navedeni v zvezi z zahtevo zagovornikov obsojenega R.V. Zahteva meni, da je sodišče druge stopnje storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ker ni navedlo razlogov v zvezi s pritožbeno navedbo, da senat ne more ugotavljati obstoja pomote v datumu, ki ga je zapisala preiskovalna sodnica v uradnem zaznamku v spisu, ne da bi slednja bila zaslišana. Sodišče druge stopnje se je med razlogi, s katerimi je presojalo pritožbene navedbe glede zakonitosti izvajanja ukrepov po 49. členu ZPol in 150. členu ZKP, dotaknilo tudi navedenega uradnega zaznamka. Soglašalo je z zaključki, ki jih je v zvezi s tem vprašanjem sprejelo sodišče prve stopnje, s tem pa odgovorilo tudi na pritožbene navedbe (1. odstavek 395. člena ZKP). Zato ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka. Temu je treba dodati le, da je sodišče prve stopnje sklepalo na navedeno pomoto na podlagi listin v spisu in da je zato utemeljeno zaključilo, da je pri zapisu datuma šlo za pomoto ter da je preiskovalna sodnica preizkus izvedbe posebnih ukrepov opravila, potem ko je prejela celotno gradivo.

Zahteva zagovornika obsojenega S.Z. ocenjuje, da je sodišče z zavrnitvijo dokazov kršilo ustavno pravico iz 3. alineje 29. člena Ustave. Vložnik zahteve v zvezi z zatrjevano kršitvijo obsojenčeve pravice obrambe s ponavljanjem pritožbenih navedb trdi, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog, ki zadeva ugotovitev, komu pripada telefonska številka, najdena pri soobsojenem V. Neutemeljeno tudi ni sledilo predlogom, da se pribavi od policijske uprave fotografija, na podlagi katere naj bi bil prepoznan, da v zvezi z obsojenčevim glasom ni izvedlo predlaganih dokazov zaradi preveritve pristnosti posnetkov, poslušanih na glavni obravnavi, da ni izvedlo dokaza v zvezi s posnetkom ..., čeprav je obsojenec soglašal, da se posname njegov glas za primerjavo in da je zavrnilo predlog za postavitev izvedenca za primerjavo glasov, kakor tudi za ugotavljanje možnosti razmnoževanja nosilcev zvoka.

Sodišče prve stopnje je zavrnitev dokaznih predlogov utemeljilo tako na glavni obravnavi (list. št. 9515) kot v sodbi. Navedlo je razloge o tem, zakaj dokazni predlogi za pribavo fotografije od UKP PU M., ki je bila uporabljena za obsojenčevo identifikacijo v času izvajanja ukrepa iz 1. alineje 1. odstavka 49. člena ZPol ter za postavitev izvedenca glede preverjanja pristnosti posnetkov, pridobljenih z izvajanjem ukrepa iz 1. točke 1. odstavka 150. člena ZKP in postavitev izvedenca v zvezi z ugotovitvijo možnosti razmnoževanja nosilcev zvoka (116. in 117. stran prvostopenjske sodbe), po vsebini niso takšni, da bi lahko spremenili zaključke glede odločilnih dejstev, ugotovljenih v zvezi z obsojenčevimi dejanji. Utemeljilo je tudi zavrnitev predloga za ugotovitev lastnika telefonske številke ..., ki je bila najdena pri soobsojenem V. (stran 118 sodbe sodišča prve stopnje). Sodišče druge stopnje je pritožbene navedbe, ki zadevajo zavrnitev navedenih dokaznih predlogov, presodilo. Iz obrazložitve drugostopenjske sodbe (stran 65) je razvidno, da je soglašalo s temi razlogi sodbe sodišča prve stopnje. Pri tem je poudarilo, da je sodišče prve stopnje sprejemljivo obrazložilo dokazne zaključke, da je sogovornik na poslušanih posnetkih prav obsojeni S.Z. ter navedlo razloge, ki so ga vodili k takemu sklepanju.

Po določbi 1. odstavka 18. člena ZKP sodišče prosto presoja dokaze. Po ustaljeni ustavni in sodni praksi to pomeni, da sodišče v skladu s tem načelom samo odloča, katere dokaze bo izvedlo in ni dolžno izvesti vsakega predlaganega dokaza. Dokaznemu predlogu mora ugoditi in izvesti dokaz, če je le-ta materialnopravno ali procesnopravno relevanten in če je predlagatelj utemeljil njegov obstoj in pravno relevantnost s potrebno stopnjo verjetnosti. Obramba obsojenega S.Z. je sicer izkazala obstoj predlaganih dokazov ter njihovo povezanost z dejstvi, ki so z vidika ugotavljanja obsojenčevih dejanj pravno pomembna, ne pa tudi takšne stopnje verjetnosti, ki bi omogočala sklepanje, da bi izvedba teh dokazov lahko spremenila ugotovljena odločilna dejstva. V izvedenih dokazih, ki jih je sodišče za vsako obsojenčevo dejanje posebej navedlo in jih tudi presodilo, je imelo dovolj podlage za sprejeto odločitev. Po drugi strani neizvedeni dokazi, tudi z utemeljitvijo, ki jo vsebuje zahteva, ne ustvarjajo dvoma, ki bi zaradi domneve nedolžnosti lahko imel za posledico izrek oprostilne sodbe. Zato po presoji Vrhovnega sodišča z opustitvijo izvedbe predlaganih dokazov sodišče ni kršilo obsojenčeve pravice obrambe (2. odstavek 371. člena ZKP in 3. alineja 29. člena Ustave RS).

K zahtevi zagovornika obsojenega B.P.: Vložnik zahteve meni, da sodbi prve in druge stopnje nimata razlogov o vseh odločilnih dejstvih in bistvenih okoliščinah, ki so potrebni za obsodilno sodbo. Sodišče tudi ni po resnici in popolno ugotovilo dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe, kot to mora po 1. odstavku 17. člena ZKP. Kršilo je 29. člen in 35. člen v zvezi s 15. členom Ustave. Z zavrnitvijo dokaznih predlogov obsojenca in z neupoštevanjem predloženih dokazov glede alibija (potni list o prestopu meje z Republiko Slovaško) je kršilo 18. člen ZKP. Nakazuje, da sodnika porotnika nista odigrala dovolj aktivne vloge pri odločanju o dokaznih predlogih, da sodišče ni dovolj skrbno in tehtno proučilo predlagane dokaze. Sodbo je oprlo le na obremenilna dejstva in dokaze, ne pa na razbremenilne dokaze, ki jih ni dopustilo, niti jih ni upoštevalo in s tem kršilo 355. člen ZKP. Ker sodbe ni v popolnosti, določno in prepričljivo obrazložilo, je kršilo tudi določbe 7. odstavka 364. člena ZKP. V nadaljevanju vložnik zahteve trdi, da je bila obsojencu kršena pravica obrambe in pravica do poštenega sojenja zaradi kršitve pravice do ugotavljanja materialne resnice. Sklicuje se na zahtevo obrambe, da se pribavijo originalni posnetki prisluhov in navaja, da bi sodišče moralo ugoditi temu dokaznemu predlogu in od policije zahtevati originalne zapise ter opozarja na različne možnosti spreminjanja, dopolnjevanja in popravljanja zvočnih zapisov pri presnemavanjih na zgoščenke (CD). V ostalem očita sodišču, da je dokaze nekritično in neutemeljeno zavrnilo in zato se ustvarja precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ugotovljenih z napadeno sodbo. Sicer obširno utemeljevanje postopanja sodišča, ki je po stališču zahteve v nasprotju s 6. členom EKČP, Ustavo in določbami ZKP, predvsem s 17. členom, zaključuje s trditvijo, da zaradi vsega tega obstaja nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin in med samimi listinami, da so razlogi o odločilnih dejstvih popolnoma nejasni ali v precejšnji meri s seboj v nasprotju ter da je zato podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Vložnik zahteve tudi meni, da so bile v tem kazenskem postopku prav tako kršene določbe 34. člena, 35. člena in 287. člena ZKP. Glavna obravnava se je namreč opravljala v sodni dvorani, ki glede na število udeležencev ni bila primerna in je onemogočala aktivnejše delovanje obrambe. Ker je tožilstvo imelo vsaj mizo, zagovorniki pa le stole, je bil strankam ustvarjen tudi neenakopraven položaj za delo.

Glede na takšne navedbe zahteve je treba ugotoviti, da v pretežnem delu ob razlagi ustavnih in procesnih določb ostajajo na ravni načelnih trditev o nezakonitem postopanju sodišča. Slednje velja predvsem za očitek, da je sodišče bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Glede na to, da je sodišče prve stopnje zavzelo stališče do vseh pomembnih ugovorov obrambe ter ga tudi obrazložilo, sodišče druge stopnje pa presodilo pritožbene navedbe, ki zadevajo vsa odločilna dejstva, ob posplošenih trditvah zahteve ni mogoče sklepati na popolno nejasnost razlogov in na nasprotja v razlogih pravnomočne sodbe ter prav tako ne na protispisnost ali odsotnost razlogov o odločilnih dejstvih. Kolikor pa vložnik zahteve ne soglaša z dejanskimi zaključki sodišča, uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, zaradi katere ni mogoče vložiti zahteve za varstvo zakonitosti (2. odstavek 420. člena ZKP).

Sodišče prve stopnje je obrazložilo zavrnitev dokaznih predlogov obsojenega B.P. (115. do 117. stran prvostopenjske sodbe). Iz obširne utemeljitve je razvidno, da se je opredelilo do vseh predlaganih dokazov in presodilo, zakaj ob že izvedenih dokazih ne morejo spremeniti ugotovljenih odločilnih dejstev ali vplivati na drugačno dokazno oceno. Izrecno je navedlo, da je bil dokazni predlog za pribavo originalnih kaset, tako video kot audio, brezpredmeten, ker so bili originali vseh kaset ves čas na sodišču, saj so mu bili predani 14.10.2002 in zaradi ponavljajočih se ugovorov te vrste tudi prinešeni v razpravno dvorano pred narokom za glavno obravnavo 30.9.2003. Sodišče je navedlo tudi razloge (stran 79 in 80 prvostopenjske sodbe), zaradi katerih na glavni obravnavi ni zvočno reproduciralo posnetih telefonskih pogovorov iz magnetno-optičnih diskov, temveč iz zgoščenk kot delovnih kopij (CD) magnetno-optičnih diskov (MOD). Pri tem se je oprlo na vsebino pojasnil Generalne policijske uprave, Uprave kriminalistične policije L. z dne 6.10.2003 in 15.10.2003 (list. št. 9472 in 9473 ter 9735 in 9736) v povezavi z izvedenskimi mnenji Inštituta Jožef Štefan v Ljubljani ter se hkrati opredelilo do ugovorov obrambe glede verodostojnosti posnetkov na zgoščenkah, zlasti v zvezi z možnostmi naknadnega poseganja v vsebine posnetih pogovorov. Sicer pa je sodišče na glavnih obravnavah poslušalo posnetke pogovorov, in sicer tiste, ki so jih predlagale stranke in tiste, katerih poslušanje je odredilo samo ter primerjalo skladnost posnetkov z vsebino prepisov. Stranke, torej tudi obsojeni P., so imele možnost dajati pojasnila in pripombe na tako izvajane dokaze in izraziti pomisleke v zvezi z vsebino na zgoščenke posnetih pogovorov in kot je razvidno iz dokaznega postopka, je sodišče stališča obrambe zapisovalo in se do vseh, ki se nanašajo na odločilna dejstva, tudi opredelilo. Vložnik zahteve na splošno opozarja na možnost manipulacij pri presnemavanju telefonskih pogovorov na zgoščenke, ne da bi svoje trditve v zvezi s posnetki, ki zadevajo obsojenega P., tudi konkretiziral. Samo v tem primeru bi bila dana možnost za sklepanje, da je sodišče s tem, ko ni preverjalo in primerjalo posnetega gradiva na magnetno optičnih diskih (MOD) in zgoščenkah (CD), kršilo obsojenčevo pravico obrambe, ki je vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe (2. odstavek 371. člena ZKP) in kršilo tudi njegovo pravico do poštenega sojenja (6. člen EKČP ter 29. člen Ustave). Sodišče je namreč pri odločitvi, s katero je zavrnilo dokazne predloge, izhajalo iz zaključka, da so vsa odločilna dejstva dokazana na podlagi izvedenih dokazov in da izvajanje nadaljnjih dokazov ni potrebno.

Sodišče je tudi obrazložilo, kako presoja obsojenčevo sklicevanje na alibi (2. odstavek 216. strani prvostopenjske sodbe). Trditev vložnika zahteve, da je sodišče kršilo obsojenčevo pravico obrambe, ker ni upoštevalo že predloženih dokazov glede alibija (potnega lista z žigom o prestopu državne meje z Republiko Slovaško), tudi ni utemeljena. Sodišče je namreč ta dokaz izvedlo in ga tudi ocenilo, na podlagi te presoje pa zaključilo, da odsotnost obsojenca v času storitve dejanj, opisanih pod točko II/11 in II/12 izreka prvostopne sodbe, ni izkazana. S tem ko zahteva meni, da bi sodišče moralo postopati drugače, meri na drugačno oceno izvedenih dokazov in s tem v nasprotju z 2. odstavkom 420. člena ZKP na zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

Pravilo je, da se glavna obravnava opravi na sedežu sodišča, in sicer v sodnem poslopju (2. odstavek 287. člena ZKP). Samo če so v posameznih primerih prostori v sodnem poslopju neprimerni za glavno obravnavo, sme predsednik sodišča določiti, naj bo obravnava v kakšnem drugem poslopju (2. odstavek 287. člena ZKP). Neprimernost prostorov v sodnem poslopju se ocenjuje z vidika prostorsko-tehničnih značilnosti, možnosti in stanja sodne stavbe ter obstoječih prostorov, to je sodne dvorane, v kateri je treba opraviti glavno obravnavo. Primernost se presoja tudi z vidika velikosti sodne dvorane v primerih, v katerih gre za večje število obdolžencev, zagovornikov in drugih udeležencev postopka.

V obravnavani zadevi je sodišče presodilo, da je največja obravnavna dvorana sodnega poslopja Okrožnega sodišča na Ptuju glede na njeno urejenost (klimatska naprava) primerna, da se v njej opravi glavna obravnava, čeprav je šlo za večje število obtožencev in zagovornikov. Toda samo dejstvo, da so bile prostorske razmere, kot jih prikazuje vložnik zahteve, slabše od običajnih, ne kaže, da je slednje odločilno vplivalo na možnost učinkovite obrambe obsojenca. Na kaj takega ne kaže sam potek glavne obravnave, ki ga je sodišče prilagodilo takemu stanju, prav tako ne navedbe zahteve zagovornika obsojenega B.P. ter ostalih vložnikov zahtev, ki problematizirajo to vprašanje. Ne obrazložijo namreč, v katerem obsegu je bila zaradi prostorske stiske onemogočena popolnejša in učinkovitejša obramba, ki je odločilno vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe (2. odstavek 371. člena ZKP). Dejstvo, da so zagovorniki imeli na razpolago le stole, tožilstvo pa mizo, ob vsem ostalem tudi ne omogoča sklepanja, da je šlo za takšen položaj, v katerem obramba ne bi imela enakih možnosti pri uveljavljanju pravic in vplivanju na končni izid zadeve.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da niso podane kršitve zakona, na katere se sklicujejo vložniki zahtev. Zato je zahteve zagovornikov obsojenih S.B., J.V., P.V.S., B.Z., R.V., S.Z. in B.P. ter zahtevo obsojenega Z.B. za varstvo zakonitosti zavrnilo (425. člen ZKP).

Izrek o stroških postopka, nastalih s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98.a člena in 1. odstavka 95. člena ZKP. Povprečnina je obsojenim S.B., B.Z., R.V., S.Z., B.P., P.V.S. in J.V. odmerjena ob upoštevanju trajanja in zamotanosti postopka ter njihovih premoženjskih razmer, razvidnih iz podatkov kazenskega spisa. V skladu z določbami 98.a člena in 4. odstavka 95. člena ZKP je obsojeni Z.B. glede na podatke o njegovih premoženjskih razmerah oproščen plačila povprečnine.