Jedro

O tem, da pritožnica izpolnjuje pogoje za javno naročnico, je ministrstvo kot državni organ odločilo na podlagi zakonskega pooblastila in v predpisanem (upravnem) postopku izdalo izpodbijano odločbo. Zato je takšna odločba, četudi je ugotovitvene narave, zavezujoča. Tudi pri ugotovitveni odločbi je prisoten konstitutivni učinek. Ker je bilo z izpodbijano odločbo odločeno o pravnem položaju pritožnice kot naročnice, je takšna odločitev posegla tudi v njen pravni položaj. Opredelitev tega statusa namreč pomeni, da je pritožnica pri svojem poslovanju zavezana ravnati v skladu z določili ZJN-3. Obravnavana odločba, ki je dokončna, torej izpolnjuje tako formalni kot tudi materialni kriterij za upravni akt iz drugega odstavka 2. člena ZUS-1. Šlo je torej za oblastno odločanje o opredelitvi pritožnice kot naročnice po ZJN-3.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sklep Upravnega sodišča Republike Slovenije I U 449/2017-37 z dne 3. 10. 2019 se razveljavi in se zadeva vrne temu sodišču, da opravi nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrglo tožbo tožeče stranke zoper odločbo Ministrstva za javno upravo št. 430-295/2016/10 z dne 15. 11. 2016 (I. točka izreka), s katero je bilo odločeno, da je tožeča stranka naročnica po določbah Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3). Z II. točko izreka izpodbijanega sklepa pa je sodišče prve stopnje odločilo, da vsaka stranka trpi svoje stroške postopka. Vlada Republike Slovenije (v nadaljevanju vlada) je kot organ druge stopnje pritožbo tožeče stranke zoper prvostopenjsko odločbo zavrnila z odločbo št. 02100-1/2017/4 z dne 1. 2. 2017. 2. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu zavzelo stališče, da izpodbijana odločba ni upravni akt, ker z njo ni bilo odločeno o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnice. Pri presoji pravne narave izpodbijane odločbe je izhajalo iz določbe sedmega odstavka 9. člena ZJN-3, ki določa, da je seznam naročnikov, ki je priloga uredbe, ki jo sprejme vlada,1 informativne narave. Menilo je, da se pravna narava tega seznama ne spremeni, ko je o uvrstitvi na seznam ali izbrisu iz njega odločeno z odločbo, izdano v postopku za ugotavljanje statusa javnega naročnika po osmem odstavku 9. člena ZJN-3. Zato je ocenilo, da odločba, izdana v tem postopku, nima niti zavezujočega učinka niti konstitutivnega učinka za status subjekta, na katerega se nanaša. K temu je dodalo, da je presoja statusa naročnika pomembna pri vsakokratnem naročanju. Za nadzor nad pravilnostjo teh postopkov pa je na podlagi Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) pristojna Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju Državna revizijska komisija) oziroma okrožno sodišče. Pri tem se je oprlo na stališče Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 436/2014 (enako tudi X Ips 464/2014). Ker je ugotovilo, da niti v ZJN-3 niti v kakšnem drugem zakonu ni določeno, da je izdano odločbo mogoče izpodbijati v upravnem sporu, je ocenilo, da izpodbijana odločba tudi ni drug akt v smislu drugega stavka prvega odstavka 2. člena ZUS-1. Zato je tožbo zavrglo.

3. Zoper navedeni sklep vlaga tožeča stranka (v nadaljevanju pritožnica) pravočasno pritožbo. Ne strinja se s stališčem sodišča prve stopnje, da je bilo z izpodbijano odločbo odločeno, da se uvrsti na informativni seznam naročnikov, niti s stališčem, da je treba določbo osmega odstavka 9. člena ZJN-3 razlagati skupaj z določbo sedmega odstavka istega člena. Po njenem mnenju je bilo z izpodbijano odločbo dokončno odločeno, da ima status javne naročnice. S tem pa je bilo odločeno o njeni obveznosti, da mora pri svojem poslovanju upoštevati pravila javnega naročanja. Zato meni, da je izpolnjen materialni kriterij za opredelitev izpodbijane odločbe kot upravnega akta. Izpolnjen pa je tudi formalni kriterij, saj je izpodbijano odločbo na podlagi zakonskega določila javnega prava izdal državni organ v okviru izvrševanja upravne funkcije. V prid pravilnosti svojega pravnega stališča se sklicuje na sklep Vrhovnega sodišča I Up 299/2016 z dne 22. 2. 2017 in pravno teorijo. Hkrati meni, da stališče Vrhovnega sodišča iz zadeve X Ips 436/2014 za postopke po ZJN-3 ne velja več. Zato sodišču prve stopnje očita, da je s tem, ko je presodilo, da izpodbijana odločba ni upravni akt, kršilo 4. točko prvega odstavka 36. člena ZUS-1. Poleg tega sodišču prve stopnje očita, da ni obrazložilo odstopa od svoje lastne in ustaljene prakse, in sicer od zadev I U 276/2017, I U 525/2017, I U 766/2017 in I U 2813/2017, v katerih je o statusu naročnika odločilo vsebinsko. Zato meni, da je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi z 22. členom ZUS-1, sodišče prve stopnje pa je kršilo tudi 22. in 25. člen Ustave RS. Očitana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka pa je podana tudi zato, ker zadeve I U 2813/2017 ni v javno dostopnih bazah sodnih odločb, zato izpodbijanega sklepa v tem delu ni mogoče preizkusiti. Trdi še, da je sodišče prve stopnje izdalo "_sklep presenečenja_", saj niti za sodišče niti za toženko ni bilo sporno, da je izpodbijana odločba upravni akt. Sodišče prve stopnje tožbe namreč ni zavrglo po njenem predhodnem preizkusu, pač pa več kot dve leti in pol po vložitvi tožbe. Glede na navedeno Vrhovnemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno pa, naj izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Če pa bi Vrhovno sodišče menilo, da upravni spor zoper izpodbijano odločbo po določbah ZUS-1 ni mogoč, predlaga, naj postopek prekine in začne postopek za oceno njegove ustavnosti. Zahteva tudi povrnitev pritožbenih stroškov.

4. Toženka v odgovoru na pritožbo pritrjuje pritožnici, da izpodbijana odločba izpolnjuje pogoje za upravni akt po 2. členu ZUS-1. Ker pa meni, da je izpodbijana odločba pravilna, Vrhovnemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne.

5. Pritožba je utemeljena.

6. V upravnem sporu odloča sodišče o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnika. O zakonitostih drugih aktov odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon (prvi odstavek 2. člena ZUS-1).

7. V tej zadevi je sporno, ali je izpodbijana odločba upravni akt oziroma akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu.

8. Po drugem odstavku 2. člena ZUS-1 je upravni akt upravna odločba in drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta. Iz citirane določbe izhaja, da je treba pri presoji, ali je posamezna odločitev upravni akt, upoštevati formalni in materialni pogoj. V formalnem pogledu gre za tak akt, če ga izda državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila (1. člen ZUS-1), materialno pa so to akti, ki vsebujejo vsebinske odločitve o materialnopravno določenih pravicah, obveznostih ali pravnih koristi osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta (in s tem posegajo v njen pravni položaj), ter so utemeljeni na normi javnega prava, ki pooblašča organ za enostransko, oblastveno, posamično odločanje v javnem interesu.

9. Pritožnica je s tožbo izpodbijala odločbo, s katero je Ministrstvo za javno upravo v 1. točki izreka ugotovilo, da je pritožnica naročnica po določbah ZJN-3. S tem je bilo torej odločeno, da pritožnica izpolnjuje pogoje za javno naročnico po ZJN-3,2 ne pa, kot je zmotno menilo sodišče prve stopnje, da se pritožnica uvrsti na informativni seznam naročnikov. Tudi iz določb ZJN- 3 ne izhaja, da se v postopku ugotavljanja statusa naročnika odloča o uvrstitvi oziroma izbrisu subjekta iz seznama naročnikov. Ta seznam je na podlagi sedmega odstavka 9. člena ZJN-3 res informativen, vendar pa je postopek po osmem odstavku istega člena zakona, za katerega se uporablja zakon, ki ureja upravni postopek, namenjen odpravi dvoma, ali določen subjekt (ki je uvrščen ali ni uvrščen na informativni seznam) izpolnjuje pogoje za javnega naročnika.3 Dvom pa se ne more odpraviti, če bi bila odločitev v tem postopku le informativne narave. Zato je zmotno tudi stališče sodišča prve stopnje, da je treba pri presoji, ali izpodbijana odločba izpolnjuje materialni kriterij za akt, ki je lahko predmet presoje v upravnem sporu, upoštevati sedmi odstavek 9. člena ZJN-3. 10. O tem, da pritožnica izpolnjuje pogoje za javno naročnico, je torej ministrstvo kot državni organ odločilo na podlagi zakonskega pooblastila in v predpisanem (upravnem) postopku izdalo izpodbijano odločbo. Zato je takšna odločba, četudi je ugotovitvene narave, zavezujoča.4 Tudi pri ugotovitveni odločbi pa je prisoten konstitutivni učinek.5 Ker je bilo z izpodbijano odločbo odločeno o pravnem položaju pritožnice kot naročnice, je takšna odločitev posegla tudi v njen pravni položaj.6 Opredelitev tega statusa namreč pomeni, da je pritožnica pri svojem poslovanju zavezana ravnati v skladu z določili ZJN-3. Obravnavana odločba, ki je dokončna, torej izpolnjuje tako formalni kot tudi materialni kriterij za upravni akt iz drugega odstavka 2. člena ZUS-1. Šlo je torej za oblastno odločanje o opredelitvi pritožnice kot naročnice po ZJN-3. 11. Na drugačno presojo pravne narave izpodbijane odločbe ne more vplivati niti dejstvo, da je po določbah ZPVPJN zagotovljeno pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja, in sicer v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo, in v sodnem postopku. Vrhovno sodišče je že v zadevi I Up 299/2016, upoštevajoč takrat veljavni ZJN-2, pojasnilo, da subjekt, ki meni, da ne izpolnjuje pogojev za javnega naročnika, s tožbo na podlagi takrat veljavnih določb 42. oziroma 49. člena ZJN-2 pred okrožnim sodiščem tega statusa ne more izpodbijati. To se ni spremenilo niti z uveljavitvijo ZJN-3. V petem poglavju tega zakona, ki ureja vsebino tega sodnega varstva, je urejeno le uveljavljanje izpodbojnosti pogodbe ali posameznega naročila7 in povrnitev škode,8 nastale zaradi izpodbojnosti pogodbe ali kršitve pravil javnega naročanja. Noben od teh postopkov pa se ne more začeti na podlagi tožbe subjekta, ki meni, da ne izpolnjuje pogojev za javnega naročnika. Subjekt, ki meni, da pogojev za ta status ne izpolnjuje, tudi nima aktivne legitimacije, da (za ugotovitev svojega statusa) sproži revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo,9 zoper odločitev katere bo pod pogoji iz 39. a člena ZPVPJN od 1. 1. 2021 sicer dovoljen tudi upravni spor. Tudi v tem primeru torej subjekt ne more doseči odločitve o svojem statusu, ki bi veljala za njegov bodoči položaj, kar pa je bil očitno namen osmega odstavka 9. člena ZJN-3. 12. Sodišče prve stopnje se neutemeljeno sklicuje na stališče Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 436/2014. Stališče, da izpodbijana odločba ministrstva o statusu naročnice ni akt, ki bi ga bilo mogoče izpodbijati v upravnem postopku, in da bi meritorno odločanje o tožbi zoper takšno odločbo pomenilo poseg v pristojnost Države revizijske komisije, je namreč Vrhovno sodišče sprejelo ob upoštevanju takrat veljavnih ZJN-2 in ZJNVETPS, ki pa z razliko od ZJN-3 nista določala, da se o statusu naročnika odloča v upravnem postopku.10 Da stališče iz zadeve X Ips 436/2014 ne velja več v postopkih, za katere velja ZJN-3, je Vrhovno sodišče že pojasnilo v zadevi I Up 299/2016. Po ZJN-3 morajo namreč subjekti, ki menijo, da jim ne gre status javnega naročnika, to uveljavljati v upravnem postopku pred ministrstvom, pristojnim za javna naročila, ministrstvo pa o tem odloči z odločbo (upravnim aktom), zoper katerega je dovoljena pritožba na vlado kot drugostopenjski organ. Dokončna odločba, izdana v takem postopku, pa ima, kot že obrazloženo, vpliv na (bodoči) položaj takšnega subjekta.

13. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje nepravilno štelo, da izpodbijana odločba ni upravni akt, ker ne vsebuje odločitve o obveznosti pritožnice v smislu prvega stavka prvega odstavka in drugega odstavka 2. člena ZUS-1. S tem je kršilo 4. točko prvega odstavka 36. člena ZUS-1, to pa je vplivalo na zakonitost odločitve (drugi odstavek 75. člena ZUS-1). Zato je Vrhovno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep razveljavilo11 in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje, da opravi nov postopek (77. člen ZUS-1). V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje, ob upoštevanju stališča iz tega sklepa, preveri izpolnjenost ostalih procesnih predpostavk za dovoljenost upravnega spora. Če bodo te izpolnjene, pa naj po vsebini presodi pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe.

14. Ker je pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljavilo že iz zgoraj navedenega razloga, se do ostalih pritožbenih navedb ni opredeljevalo.

**K II. točki izreka:**

15. V skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 se odločitev o stroških pritožbenega postopka pridrži za končno odločbo.

1 Gre za Uredbo o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti (Uradni list RS, št. 37/16). 2 Pogoji, ki opredeljujejo javnega naročnika, so določeni v prvem do šestem odstavku 9. člena ZJN-3. 3 Osmi odstavek 9. člena ZJN-3 določa: Če obstaja dvom, ali določena oseba izpolnjuje pogoje, ki opredeljujejo naročnika po tem zakonu, lahko pri ministrstvu, pristojnemu za javna naročila poda predlog za ugotovitev statusa naročnika. Ugotavljanje statusa naročnika lahko po uradni dolžnosti uvede tudi ministrstvo, pristojno za javna naročila. O pritožbi zoper odločbo ministrstva odloči vlada. Za odločanje o statusu naročnika se uporablja zakon, ki ureja upravni postopek. 4 V. Androjna, E. Kerševan, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana 2018, 312. stran. 5 Vsak upravni akt namreč predstavlja pravno dejstvo, ki ga do tedaj še ni bilo. Tudi najbolj deklarativna odločba ima pravni učinek na podlagi dejstva, da je bila pač izdana (tako V. Androjna, E. Kerševan, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana 2018, stran 311). Zato je popolno razlikovanje med konstitutivnimi in deklaratornimi (ugotovitvenimi) odločbami v bistvenem nemogoče. To razlikovanje je v sodobni teoriji tudi sicer že preseženo; več npr. v L. Adamovich, K. Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien: Springer 1987, 273. stran , R. Walter, H. Mayer: Grundriss des Oesterreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, Wien: Manz 1999, 171. stran in nasl. 6 Stališče, da odločitev o pravnem položaju pritožnice kot naročnice posega v njen pravni položaj, je Vrhovno sodišče zavzelo že v zadevi I Up 299/2016. V tej zadevi je bil sicer predmet upravnega spora sklep Državne revizijske komisije, izdan v času veljavnosti Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2) in Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (v nadaljevanju ZJNVETPS), s katerim je bil postopek oddaje naročil razveljavljen, ker je bilo ugotovljeno, da ima pritožnica status naročnice po ZJNVETPS. Po presoji Vrhovnega sodišča to stališče velja toliko bolj v primeru, ko je na podlagi osmega odstavka 9. člena ZJN-3 o statusu naročnika odločeno v upravnem postopku kot o glavni stvari. 7 42. člen ZJN-3 in naslednji. 8 49. člen ZJN-3. 9 Na podlagi prvega odstavka 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija v teh postopkih prizna: 1. vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda in 2. zagovorniku javnega interesa. 10 Prim. peti odstavek 3. člena ZJN-2 in četrti odstavek 3. člena ZJNVETPS. 11 Razveljavitev odločitve o stroških postopka (II. točka izreka) je posledica razveljavitve odločitve o zavrženju tožbe.