Jedro

Ne glede na to, da je v listini „zahtevek za izdajo uniforme“ naveden naziv delovnega mesta, organizacijska enota in da je tožnik pri toženi stranki zaposlen za nedoločen čas, te listine ni mogoče šteti za (pisno) pogodbo o zaposlitvi.

Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi v III. točki izreka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V preostalem delu se pritožba zavrne in se potrdi nerazveljavljeni del sodbe sodišča prve stopnje (točki I in II izreka).

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo primarni zahtevek za: - ugotovitev, da je bila med strankama sklenjena pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas od 18. 7. 2011 dalje, za delovno mesto bolničar negovalec, spremljevalec, ... za potrebe Oskrbovalnih služb, Službe za ...; - ugotovitev, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi opr. št. ... z dne 28. 7. 2011 nezakonita in se odpravi; - ugotovitev, da delovno razmerje tožnika pri toženi stranki še vedno traja z vsemi pravicami in obveznostmi, ki izhajajo iz pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto bolničar negovalec, spremljevalec, ... za potrebe Oskrbovalnih služb, Službe za ..., za nedoločen čas od 18. 7. 2011 dalje; - poziv na delo na delovno mesto bolničar negovalec, spremljevalec, ... za potrebe Oskrbovalnih služb, Službe za ...; prijavi v pokojninsko, invalidsko in zdravstveno zavarovanje ter zavarovanje za starševsko varstvo in zavarovanje za primer brezposelnosti ter izplačilo zaostalih neto mesečnih plač od osnovne mesečne bruto plače ... EUR od 18. 7. 2011 dalje, plačilo ustreznim institucijam pripadajočih prispevkov in davščin – vse do ponovnega nastopa na delo, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dneva v vsakem mesecu dalje do plačila; - povrnitev stroškov postopka (vse točka I izreka).

Zavrnilo je tudi prvi podredni tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik zahteval isto kot s primarnim zahtevkom razen ugotovitve nezakonitosti in odprave odpovedi pogodbe o zaposlitvi opr. št. ... z dne 28. 7. 2011 (točka II izreka).

Prav tako je zavrnilo drugi podredni tožbeni zahtevek, da se toženi stranki naloži, da tožniku plača odškodnino za obdobje od 18. 7. 2011 do 31. 7. 2011 v višini 336,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila; za čas od 8. 1. 2011 dalje pa mesečno odškodnino v višini 748,10 EUR, do vsakega 18. dne v mesecu za pretekli mesec, z zakonskimi zamudnimi obrestmi v primeru zamude od zapadlosti posamične mesečne obveznosti dalje do plačila ter za povrnitev stroškov postopka (točka III izreka).

Zoper takšno sodbo se tožnik pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008). Navaja, da sodišče prve stopnje ni izvedlo predlaganega dokaza s poizvedbami pri ZZZS o zaposlovanju zunanjih oseb na delovnem mestu bolničarja negovalca, spremljevalca v času od 1. 7. 2011 dalje. S tem dokazom bi bilo možno preveriti resničnost zatrjevanj tožene stranke, da po 19. 7. 2011 ni bilo več zaposlovanja na tem delovnem mestu. V kolikor bi se izkazalo, da je tožena stranka po 1. 7. 2011 oziroma 19. 7. 2011 na spornem delovnem mestu zaposlovala zunanje osebe, bi bile njene trditve neresnične in bi se štelo, da ni dokazala, da pri izbiri tožnika ni prišlo do diskriminacije. Okoliščina, da sta priči A.D. in A.C. skladno izpovedali, da nista bili seznanjeni z zdravstvenim stanjem tožnika, ni zadosten razlog za zavrnitev dokaznega predloga za zaslišanje medicinske sestre A.A. in administratorke B.B., še zlasti, ker je tožnik s tem dokaznim predlogom želel dokazovati seznanjenost delodajalca s spornim podatkom o tožnikovem zdravstvenem stanju. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo dejstva, da so vse priče, na katerih izpovedbo je oprlo svojo odločitev (A.B., A.C. in A.D.) zaposlene pri toženi stranki in od nje ekonomsko odvisne. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da med strankama ni bilo sporno, da tožnik ni sklenil pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto bolničarja negovalca, spremljevalca. Zahtevek za izdajo uniforme vsebuje vse bistvene elemente pogodbe o zaposlitvi, vključno s podpisi strank. Manjka le višina plače, za katero pa je bilo ugotovljeno koliko znaša. Prav tako ne drži, da tožnik ni nastopil dela, saj se je zadolžil za ključ od omarice in za uniformo ter prejel pravilnike, ki se izročajo samo zaposlenim. Ta opravila ne morejo predstavljati predhodnih aktivnosti, temveč gre za delovne naloge v okviru delovnega procesa pri toženi stranki, s katerimi je bilo vzpostavljeno delovno razmerje za nedoločen čas. Formalno odločitev o izbiri kandidata je sicer sprejemala A.C., vendar šele potem, ko je A.D. dejansko izbrala kandidata. Glede na to, da je A.D. pred odhodom na dopust, tožniku izročila ključe, zahtevek za uniformo in pravilnike, je edini logični zaključek, da je A.D. A.C. sporočila, da je tožnik izbran in da naj mu po pridobitvi zdravniškega spričevala v podpis ponudi pogodbo o zaposlitvi. V kolikor to ne bi držalo, A.D. uniforme, ključev in pravilnikov ne bi izročila tožniku, saj bi tožnik te predmete lahko pridobil v službi za splošne informacije. Očitno je A.D. tožnika obravnavala enako kot A.B. in sicer, da je izbran za opravljanje dela. Zmotna je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da naj bi A.B. izpovedala, da jim je A.D. na skupnem sestanku povedala, da naj vsi tisti, ki so zaposleni, ne dajejo odpovedi pri prejšnjih delodajalcih, doker ne dobijo pisnega obvestila iz kadrovske službe. Da je tožena stranka tožnika že izbrala za sklenitev pogodbe o zaposlitvi kaže tudi dejstvo, da je A.B. na dan drugega sestanka z A.D. že imela sklep o izbiri. V kolikor tožnik ne bi bil izbran, ga A.D. gotovo ne bi vabila na sestanek skupaj s A.B., kjer jima je edinima izročila ključe od garderobnih omaric, pravilnik in zahtevek za izdajo uniforme. Priča A.B. ni hotela odgovoriti na vprašanje predsednice senata ali je A.D. njej in tožniku obljubila zaposlitev. Da je šlo v konkretnem primeru za diskriminacijo kaže tudi dejstvo, da je tožnik že 14. 7. 2011 toženi stranki dostavil zdravniško spričevalo, ta pa ga ni zaposlila, kljub domnevnemu navodilu vodstva z dne 19. 7. 2011. Vmes je preteklo kar 5 delovnih dni in je težko razložiti, zakaj je tožena stranka tako dolgo zavlačevala, še zlasti, ker bi 18. 7. 2011 tožniku morala omogočiti nadaljevanje dela. Pri ugotavljanju ali je bila tožena stranka seznanjena s tem, da je tožnik HIV pozitiven, sodišče prve stopnje ni upoštevalo naveze med Oskrbovalno službo tožene stranke in Inštitutom za ..., kjer je tožnik opravljal zdravniški pregled. Pričakovano je, da vpletene osebe ne bodo priznale, da so nezakonito raznašale podatek o tožnikovem zdravstvenem stanju, vendar vsa druga dejstva (opravljen zdravniški pregled; obljuba službe; izročitev ključa, uniforme in pravilnikov; nerazumno dolgo čakanje tožene stranke od 14. do 19. 7. 2011; neskladnje med izpovedbo prič, zaposlenih pri toženi stranki in listinsko dokumentacijo glede tožnikove odpovedi pri prejšnjem delodajalcu) kažejo na to, da je bil toženi stranki znan podatek o zdravstvenem stanju tožnika in da ga je zaradi tega diskriminirala. Tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da njegovemu zahtevku v celoti ugodi, podredno pa da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba je delno utemeljena.

Na podlagi 2. odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP na pravilno uporabi materialnega prava.

Tožnik sicer uveljavlja pritožbeni razlog bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, vendar pri tem ne navaja katerih določb ZPP sodišče prve stopnje ni uporabilo, ali pa jih je uporabilo nepravilno, pa bi to lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče preizkusilo le, ali je podana katera od bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, vendar takšnih kršitev ni ugotovilo.

Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo tožnikov primarni in prvi podrejeni tožbeni zahtevek. Uvodoma pritožbeno sodišče izrecno graja način kako je tožnik oblikoval primarni in podrejeni zahtevek. Podrejeni zahtevek tožnik postavi za primer, če bo primarni zahtevek zavrnjen. Že iz zakonske določbe 3. odstavka 182. člena ZPP o tem, da tožeča stranka z eno tožbo lahko uveljavlja več tožbenih zahtevkov tako, da naj sodišče ugodi naslednjemu zahtevku, če spozna, da tisti zahtevek, ki ga uveljavlja pred njim, ni utemeljen, izhaja, da v podrednem zahtevku ni mogoče zahtevati istega kot v primarnem zahtevku. Tožnik pa vztrajno počne ravno to, saj v prvem podrejenem zahtevku ponovi skoraj vse kar je zahteval že v primarnem zahtevku. V kolikor bi sodišče prve stopnje zavrnilo primarni tožbeni zahtevek in ugodilo prvemu podrejenemu zahtevku (kar je situacija, zaradi katere je možnost eventuelne komunikacije sploh predvidena) bi to pomenilo, da bi najprej zavrnilo zahtevek za ugotovitev, da je bila med strankama sklenjena pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas, kakor tudi zahtevek za poziv na delo, v nadaljevanju pa bi potem takšnemu istemu zahtevku ugodilo. Seveda bi bila takšna odločitev obremenjena z bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka, saj bi izrek nasprotoval samemu sebi.

Primarni in prvi podrejeni zahtevek temeljita na tožnikovem prepričanju, da je med njim in toženo stranko prišlo do ustne sklenitve pogodbe o zaposlitvi oziroma, da je tožnik dejansko nastopil delo pri toženi stranki ter da je tako prišlo do tako imenovanega faktičnega delovnega razmerja. Te tožnikove predpostavke pa so povsem zgrešene, kakor to pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje. Res je sicer, da je sodišče prve stopnje neustrezno navedlo, da med strankama ni bilo sporno, da tožnik s toženo stranko ni sklenil pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto bolničarja negovalca, spremljevalca. Nesporna (priznana) so lahko le tista dejstva, ki jih je stranka priznala pred sodiščem med sodnim postopkom (1. odstavek 214. člena ZPP), kar pomeni, da sodišče kot nesporna dejstva lahko ugotovi le tista, ki jih kot takšna v sodnem postopku označita obe stranki, bodisi tako, da ena stranka prizna dejstva, ki jih zatrjuje nasprotna stranka ali pa da obe stranki pred sodiščem izjavita, da je določeno dejstvo nesporno. V konkretnem primeru se ni zgodilo nič od tega. Tožnik je trdil, da sta stranki s konkludentnimi dejanji sklenili pogodbo o zaposlitvi, tožena stranka pa je temu ugovarjala. Ne glede na navedeno nepravilno ugotovitev nespornosti dejstva, pa je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da stranki pogodbe o zaposlitvi nista sklenili.

Zmotno je pritožbeno stališče tožnika, da zahtevek za izdajo uniforme vsebuje vse bistvene elemente pogodbe o zaposlitvi, razen višine plače, za katero pa je bilo ugotovljeno koliko znaša. Obrazec zahtevka za izdajo uniforme (priloga A8) sicer res vsebuje posebno rubriko za redno zaposlene in posebno rubriko za zunanje pripravnike, pri čemer je tožena stranka za tožnika izpolnila rubriko za redno zaposlene ter pri tem tudi navedla, da je tožnik za nedoločen čas zaposlen od 18. 7. 2011. Vendar to še vedno ne izkazuje, da je bila pogodba o zaposlitvi dejansko sklenjena, niti ne pomeni, da bi to listino lahko šteli za pogodbo o zaposlitvi. Listina sicer kaže na to, da je tožena stranka nameravala zaposliti tožnika, ne dokazuje pa, da je s podpisom te listine prišlo do sklenitve pogodbe o zaposlitvi. Zahtevek za izdajo uniforme je tožniku na razgovoru dne 8. 7. 2011 izročila vodja službe za spremstvo bolnikov A.D., ki je to listino tudi podpisala. Zahtevek za izdajo uniforme je listina, ki je namenjena temu, da upravičenec (zaposleni ali pa zunanji pripravnik) pridobi uniformo, ki je potrebna za opravljanje dela pri toženi stranki. Ne glede na to, da je v tem zahtevku naveden naziv delovnega mesta, organizacijska enota in da je tožnik od 18. 7. 2011 zaposlen za nedoločen čas, kar so tudi sestavine pogodbe o zaposlitvi v smislu določbe 29. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002, 103/2007), pa navedene listine ni mogoče šteti za pogodbo o zaposlitvi. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je zahtevek za izdajo uniforme skupaj z izročitvijo ključev garderobne omarice, pravil za uporabo garderobnih omaric in navodil za zaposlene v oskrbovalnih službah potrebno obravnavati kot pripravljalna dejanja za sklenitev pogodbe o zaposlitvi oziroma kot ravnanje storjeno v zvezi z nameravano sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi. Vsa ta dejanja kažejo, da je tožena stranka imela resen namen, da s tožnikom sklene pogodbo o zaposlitvi, vendar pa še vedno ostane dejstvo, da pisna pogodba o zaposlitvi ni bila sklenjena.

Prav tako pa ni možno šteti, da je med strankama prišlo do tako imenovanega faktičnega delovnega razmerja. O faktičnem delovnem razmerju govorimo, kadar ni sklenjena pisna pogodba o zaposlitvi, vendar pa delovno razmerje dejansko obstoji. V takšnem primeru se obstoj delovnega razmerja presoja na podlagi odgovora na vprašanje, ali so podani elementi delovnega razmerja v smislu definicije delovnega razmerja iz 4. člena ZDR. Tožnik obstoj faktičnega delovnega razmerja uveljavlja z navedbo, da je delo nastopil s tem, da se je zadolžil za uniformo in ključe garderobne omare in da je prejel pravilnike, ki se izročajo samo zaposlenim. Vendar pa te okoliščine skupno ali posamično ne ustrezajo nobenemu od elementov delovnega razmerja iz določbe 4. člena ZDR, kaj šele, da bi bili podani vsi štirje elementi delovnega razmerja. Tudi če bi tožnik dejansko prejel v posest garderobno omarico s ključi in uniformo ter pravilnike in navodila, bi to še vedno ne pomenilo, da v okviru delovnega procesa pri toženi stranki za plačilo, osebno in nepretrgoma opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Tožnik dela sploh še ni začel opravljati, kaj šele, da bi šlo za nepretrgano opravljanje dela.

Glede na vse navedeno je sodišče pravilno uporabilo materialno pravo, ko je zavrnilo tožnikov primarni in prvi podrejeni zahtevek, saj tožnik s toženo stranko ni sklenil pogodbe o zaposlitvi in tudi ni nastalo tako imenovano faktično delovno razmerje.

Sodišče prve stopnje je najmanj preuranjeno zavrnilo tožnikov drugi podrejeni zahtevek za plačilo odškodnine zaradi kršitve prepovedi diskriminacije v postopku izbire za razpisano prosto delovno mesto bolničarja negovalca, spremljevalca.

Sodišče prve stopnje je dokazni predlog za zaslišanje medicinske sestre A.A. in administratorke B.B. neutemeljeno zavrnilo z utemeljitvijo, da sta priči A.D. in A.C. že izpovedali, da nista bili seznanjeni z zdravstvenim stanjem tožnika. Takšno sklepanje bi bilo pravilno, če bi tožnik z zaslišanjem prič A.A. in administratorke B.B. (glede katere je predlagal, da se ugotovijo njeni osebni podatki) želel dokazovati tisto, za kar sodišče prve stopnje ugotavlja, da je dokazano z izpovedbo prič A.D. in A.C.. Vendar pa je tožnik v resnici z zaslišanjem navedenih prič želel dokazati ravno nasprotno, to je, da priči A.D. in A.C. nista govorili resnice. Sodišče prve stopnje je dokazni predlog tožnika tako zavrnilo na podlagi nedopustne vnaprejšnje dokazne ocene, zato je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

Tožnik je navajal dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, zato bi tožena stranka v skladu s 6. odstavkom 6. člena ZDR morala dokazati, da ni kršila načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije. Okoliščina, da je A.D., ki je bila pooblaščena za razgovore s kandidati in tudi za dejansko izbiro, dne 8. 7. 2011 na razgovor povabila tožnika in pričo A.B., (ki je pri toženi stranki dne 18. 7. 2011 dejansko pričela opravljati delo bolničarja negovalca, spremljevalca), kjer jima je izročila ključe garderobne omarice in zahtevek za izdajo uniforme, pri čemer je v tožnikovem izvodu (verjetno pa tudi izvodu za pričo A.B.) zapisano, da bo delo nastopil 18. 7. 2011, prav gotovo kaže na to, da je tožena stranka takrat imela resen namen, da s tožnikom sklene pogodbo o zaposlitvi za navedeno delovno mesto. Očitno drži tudi tožnikova domneva, da takrat ni prišlo do sklenitve pogodbe o zaposlitvi, ker on še ni imel zdravniškega spričevala oziroma je bil takrat v teku pritožbeni postopek zoper zdravniško spričevalo, ki bi bilo prvotno izdano v takšni vsebini (uporaba dvojnih rokavic pri delu, brez neposrednega stika s krvjo), da bi dejansko razkrilo tožnikovo zdravstveno stanje. Glede na okoliščine, ki jih navaja tožnik, je utemeljeno njegovo sklepanje, da je tožena stranka od namere, da s tožnikom sklene delovno razmerje odstopila zaradi tega, ker je izvedela za njegovo zdravstveno diagnozo. Da je tožena stranka imela resen namen, da s tožnikom sklene delovno razmerje izhaja iz podrobne ter prepričljive tožnikove izpovedi o tem, kako so potekali razgovori z A.D. in kasneje z delavko kadrovske službe A.E.. Nenazadnje na navedeno kaže tudi izpovedba kot priče zaslišane A.D. o tem, da je tožnika in A.B. povabila, da jima izroči ključe garderobnih omaric, ker je odhajala na dopust in ker je vedela, da bo prišlo zdravniško spričevalo za tožnika. Ob naštevanju številnih okoliščin, ki kažejo na to, da je tožena stranka od namere, da sklene delovno razmerje s tožnikom odstopila iz diskriminatornih razlogov oziroma, ker je izvedela za njegovo zdravstveno diagnozo, je bilo na toženi stranki dokazno breme, da izkaže, da te okoliščine ne pomenijo kršitve prepovedi diskriminacije. S tem v zvezi je značilo, da tožena stranka ni predložila niti enega listinskega dokaza, sodišče prve stopnje pa je dokazno breme dejansko prevalilo na tožnika.

Tožnik utemeljeno graja, da sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaza z poizvedbami pri ZZZS o zaposlovanju zunanjih oseb na delovnem mestu bolničarja negovalca, spremljevalca v času od 1. 7. 2011. V kolikor bi se pokazalo, da je tožena stranka po 1. 7. 2011 zaposlovala tudi druge osebe na tem delovnem mestu, bi to le še dodatno potrjevalo, da se je tožena stranka iz diskriminatornih razlogov odločila, da tožnika ne zaposli na tem delovnem mestu. V kolikor pa bi bil rezultat teh poizvedb negativen, to je, da tožena stranka po 1. 7. 2011, na tem delovnem mestu ni zaposlovala novih delavcev, zgolj na podlagi tega dejstva ne bi mogli sklepati, da ni prišlo do diskriminacije. Pred takšnim zaključkom je namreč potrebno oceniti, ali ostale okoliščine (izročitev ključa garderobne omarice, zahtevka za izdajo uniforme, določitev datuma nastopa dela v tem zahtevku, razgovoru med tožnikom in A.D.), vendarle ne kažejo na to, da je bila kršena prepoved diskriminacije.

Na obstoj diskriminatornih razlogov za nesklenitev delovnega razmerja s tožnikom kaže tudi okoliščina, da je tožena stranka s sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi čakala zaradi tega, ker tožnik ni istočasno kot A.B. predložil zdravniškega spričevala, potem, ko je to 14. 7. 2011 storil, pa ni takoj sklenila z njim pogodbe o zaposlitvi, čeprav bi bilo to logično glede na to, da naj bi delo nastopil dne 18. 7. 2011, kakor je razvidno iz zahtevka za izdajo uniforme. Tožnik utemeljeno opozarja na relativno dolgo obdobje od 14. 7. 2011, ko je predložil zdravniško spričevalo, pa do 19. 7. 2011, ko naj bi služba dobila navodilo vodstva tožene stranke, da se ne zaposluje novih delavcev. Tožnik utemeljeno opozarja, da tožena stranka z ničemer ni dokazala obstoja tega navodila. Verodostojnost navedb tožene stranke, da tožnika niso izbrali zaradi omejitve zaposlovanja pa dodatno izpodbija okoliščina, da do sklenitve pogodbe o zaposlitvi s kandidatko A.F., ki je bila na zdravniški pregled poslana istočasno s tožnikom, ni prišlo zaradi tega, ker je kandidatka sama odstopila od kandidature in ne zaradi tega, ker bi to preprečilo navodilo vodstva o ustavitvi zaposlovanja. Navedeno kaže, da bi lahko bila utemeljena tožnikova domneva, da tožena stranka s tem navedbami želi prikriti pravi razlog zaradi katerega je odstopila od predhodno očitno izkazanega namena, da s tožnikom sklene pogodbo o zaposlitvi.

Odločitev tožene stranke, da tožnika zaradi njegovega zdravstvenega stanja ne zaposli na delovnem mestu bolničarja – negovalca, spremljevalca bi lahko bila zakonita oziroma ne bi pomenila kršitve prepovedi diskriminacije, če bi tožnikovo zdravstveno stanje predstavljalo oviro za opravljanje tega dela. Vendar tožena stranka v tem sporu česa takšnega ni zatrjevala in tudi iz mnenja posebne zdravniške komisije (priloga A2) izhaja, da tožnikovo zdravstveno stanje ne pomeni ovire za opravljanje tega dela. Očitno pa je, da tudi v stroki mnenja o tem niso enotna, saj sicer zdravnica B.C. ne bi izdala prvotnega zdravniškega spričevala z dne 17. 6. 2011, v katerem je navedla omejitve, zaradi katerih se je tožnik zoper to spričevalo tudi pritožil. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo v delu, ki se nanaša na točki I in II izreka izpodbijane sodbe zavrnilo in v tem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da s pritožbo uveljavljeni razlogi niso podani, prav tako tudi ne razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

V preostalem je pritožbeno sodišče na podlagi 355. člena ZPP pritožbi ugodilo in razveljavilo točko III izreka izpodbijane sodbe ter v tem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V novem sojenju bo sodišče prve stopnje izvedlo dokaz s poizvedbami na ZZZS ter zaslišalo zgoraj navedeni priči, pri čemer bo prej za eno od njih moralo pridobiti še osebno podatke ter nato ob upoštevanju obrnjenega dokaznega bremena znova odločilo o tem delu tožbenega zahtevka, upoštevajoč gornje napotke in stališča pritožbenega sodišča. Na podlagi 3. odstavka 165. člena ZPP je pritožbeno sodišče odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržalo za končno odločbo.