Jedro

Sodišče se strinja s toženko, da je imela podlago za to, da je merila za izbiro najugodnejšega kandidata določila v javnem razpisu, v dvanajsti alineji prvega odstavka 48. člena ZJZP.

Tožnica uveljavlja, da koncesnina po določbah Akta o metodologiji za določitev regulativnega okvira operaterja distribucijskega sistema zemeljskega plina spada med t. i. nadzorovane stroške, ki se preko omrežnine prevalijo na končnega odjemalca in so zato z vidika operaterja nevtralen strošek, povišujejo pa omrežnino, kar naj bi bilo v nasprotju z javnim interesom. Po presoji sodišča s tem v bistvu uveljavlja neprimernost te kategorije za merilo izbire koncesionarja za izvajanje lokalne gospodarske javne službe operaterja distribucijskega sistema zemeljskega plina, ne izkazuje pa s tem tudi nezakonitosti tega merila. ZGJS v deveti alineji 33. člena koncedentu daje izrecno pooblastilo, da v koncesijskem aktu opredeli način plačila koncesionarja ali način plačila odškodnine za izvrševanje gospodarske javne službe oziroma varščine. Gre torej za zakonsko kategorijo.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ zavrnil tožničine predloge iz dopisa št. 3072/17-AB z dne 26. 9. 2017 (1. točka izreka), za izvajalca koncesije za izvajanje lokalne gospodarske javne službe operaterja distribucijskega sistema zemeljskega plina v Občini Šmarje pri Jelšah izbral vlagatelja A., d. d., Ljubljana (2. točka izreka), ter odločil, da ta odločba velja 120 dni od njene pravnomočnosti in da preneha veljati, če v tem času ne pride do sklenitve pogodbe (3. točka izreka), ter da v tem postopku niso nastali posebni stroški (4. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je bil na podlagi Odloka o načinu izvajanja lokalne gospodarske javne službe operaterja distribucijskega sistema zemeljskega plina in o podelitvi koncesije za geografsko območje Občine Šmarje pri Jelšah (v nadaljevanju Odlok), objavljen javni razpis, v okviru katerega sta pravočasni vlogi podala tožnica in A., d. d., v tem upravnem sporu prizadeta stranka. Po ugotovitvah strokovne komisije je vloga prizadete stranke dosegla 100 točk, tožničina pa 85 točk, zaradi česar je prizadeto stranko razvrstila na prvo mesto pred tožnico in predlagala, da se izbere za koncesionarja.

3. V zvezi s pripombami, ki jih je po opravljeni ustni obravnavi 26. 9. 2017 podala tožnica, prvostopenjski organ med drugim navaja, da so bila merila in ostale določbe razpisne dokumentacije oblikovane v skladu s predmetom javnega razpisa in ob upoštevanju zakonodaje ter da so imeli vsi potencialni kandidati zagotovljene enake možnosti za podajo konkurenčne ponudbe. Tožničine pripombe glede časovnice ocenjuje kot pavšalne ter meni, da ne upoštevajo elementa sočasnosti ter celotne vsebine pogodbenih določil, poleg tega pa tudi, da pogodba in v zakonodaji predvideni mehanizmi zadostujejo za koncedentovo pravno varnost. Predlagano preverjanje kandidatov s stališča učinkovitosti operaterja naj bi bilo v nasprotju z načelom konkurence in z ostalimi temeljnimi načeli Zakona o javnem zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP), glede na vezanost tarif na (iztekajoče se) regulativno obdobje pa tudi očitno nesorazmerno in v nasprotju s predmetom javnega razpisa.

4. Drugostopenjski organ je tožničino pritožbo zavrnil in odločil, da sama nosi svoje pritožbene stroške. V obrazložitvi navaja, da niso utemeljeni pritožbeni očitki o neobrazloženosti izpodbijane odločbe in da se z razlogi te odločbe strinja ter jih povzema kot svoje. Med drugim dodaja še, da razen določb 12. alineje prvega odstavka 48. člena in določb 50. člena ZJZP nima drugih zakonskih določb v zvezi z določanjem meril za izbiro najugodnejšega kandidata, niti jih ne navaja tožnica, zato meni, da je bila izbira posameznih meril prepuščena javnemu partnerju. Trdi, da tožnik o neustreznosti ponudbe izbranega kandidata ni predložil niti predlagal nobenega dokaza, temveč se zgolj sklicuje na svoje dolgoletne izkušnje, pritožbene navedbe, s katerimi zatrjuje ravnanje nasprotnega kandidata v nasprotju s pravili poštene konkurence in javnim interesom, ker naj ne bi spoštoval pravil pri graditvi objektov in naj bi ravnal v nasprotju z dobrimi običaji, pa so nedovoljena pritožbena novota. Navaja še, da zakon ne določa, da bi moral biti rok izgradnje omrežja in priključkov obvezna sestavina pogodbe ali da bi morala biti zahtevana bančna garancija. Meni, da z določitvijo merila ponujene višine koncesijske dajatve materialno pravo ni bilo kršeno, saj (kot rečeno) zakon izbiro meril prepušča javnemu partnerju, tožnik pa svoje trditve z vidika kršene materialne določbe ne konkretizira. Glede očitka, da naj bi bila s tem spodbujena končna rast omrežnin, pa navaja, da je skladno z določili Akta o metodologiji za obračunavanje omrežnine za distribucijski sistem zemeljskega plina njihova višina regulirana.

5. Tožnica se z izpodbijano odločitvijo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo zaradi zmotne uporabe materialnega prava, bistvene kršitve pravil postopka ter nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Sklicuje se na pripombe, ki jih je podala v postopku pred izdajo odločbe, in trdi, da v izpodbijani odločbi ni pojasnjeno, zakaj niso bile upoštevane. Obrazložitev je glede na vsebino in specifičnost pripomb preveč splošna in ne zadosti standardu obrazloženosti, saj se organ ni vsebinsko opredelil do njenih konkretnih trditev, zato izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti. Navaja, da ideja izbire zasebnega partnerstva na področju javnih gospodarskih služb temelji na učinkovitosti, ki se pridobi s tem, da se pri izbiri izvajalca ustvari konkurenca na trgu vlagateljev ponudb in se izbere najbolj učinkovitega, kar je v korist blaginje prebivalcev relevantne skupnosti, toženka pa naj bi kršila konkurenčno zakonodajo in temeljna načela zaščite javnega interesa.

6. Glede časovnice trdi, da je toženka napačno postavila oziroma ovrednotila merila za čas, v katerem naj bi bilo zgrajeno plinovodno omrežje prve faze s pripadajočimi priključki. Meni, da bi toženka morala opredeliti minimalni čas, ki je ob upoštevanju zakonodaje potreben za izgradnjo, oziroma vsaj preveriti, ali so ponudbe vlagateljev zakonite. Ker tega ni storila, je vlagatelje postavila v neenak položaj. Trdi, da je s strani prizadete stranke ponujeni rok po tožničinih dolgoletnih izkušnjah prekratek za kakovostno pripravo in izvedbo gradnje, v zvezi s čimer se sklicuje na posamezne določbe Gradbenega zakona (v nadaljevanju GZ), Uredbe o zagotavljanju varnosti in zdravja pri delu na začasnih in premičnih gradbiščih, navodila Direkcije RS za infrastrukturo oziroma toženkine spletne strani v zvezi z zaporo ceste, Pravilnik o dokazilu o zanesljivosti objekta, Zakon o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), in navodila operaterjev energetske infrastrukture, in glede na to navaja čas, ki je potreben za izvedbo posameznega od teh dejanj. Povedano naj bi še posebej veljalo ob tem, da gradnja zahteva prečkanje železniške infrastrukture in Šmarskega potoka, kar glede na tehnične zahteve terja temeljite priprave, nadzor lastnikov infrastrukture in dodatna potrdila o kvaliteti izvedbe del, kar naj bi prizadeta stranka podcenila. Navedeno naj bi bilo ob neupoštevanju predpisov o konkurenci razumno le, če bi bil rok gradnje omrežja tudi bistvena sestavina koncesijske pogodbe, ker bi bil koncesionar zaradi nespoštovanja rokov krepko kaznovan, zaradi česar bi imel motivacijo, da postavi rok realno in učinkovito.

7. Meni, da na pomembnost navedenega merila kažejo tudi določbe 60. člena ZJZP in da bi morala toženka ugotoviti, ali je časovnica sploh izvedljiva in v skladu s pravili, ki veljajo na področju gradbeništva, česar pa ni storila oziroma tega ni pojasnila, ko je tožnica dala pripombe na odločitev, zaradi česar je dejansko stanje zaradi zmotno uporabljenega prava nepopolno ugotovljeno, toženkina odločitev pa je neobrazložena. Uveljavlja, da bi toženka na varstvo konkurence morala paziti pri postavljanju meril ter pri ocenjevanju in izbiri ponudnikov. Trdi, da ponudba prizadete stranke krši konkurenčne predpise in predstavlja nelojalno konkurenco, saj ne spoštuje pravil, ki jih je treba upoštevati pri graditvi objektov, s tem pa tudi ni v skladu z dobrimi poslovnimi običaji ter je povzročila škodo tožnici kot udeleženki na tem trgu. Toženka je materialno pravo kršila, ker ni postavila meril, ki bi vsem ponudnikom omogočila enakopraven položaj, poleg tega pa tudi ni popolno raziskala dejanskega stanja v smeri, ali je (neobičajno nizka) ponudba zmagovalca razpisa sploh mogoča in tako zakonita in v skladu s poslovnimi običaji ter predpisi na področju varstva konkurence. Tako je ravnala v nasprotju s 16. členom ZJZP ter 86. členom in šestim odstavkom 84. člena Zakona o javnih naročilih (v nadaljevanju ZJN-3), ki se po analogiji uporabljajo v teh postopkih.

8. Glede merila ponujene višine koncesijske dajatve navaja, da je skladno z Aktom o metodologiji za določitev regulativnega okvira operaterja distribucijskega sistema zemeljskega plina koncesijska dajatev uvrščena med t. i. nadzorovane stroške operaterja, kar pomeni, da je vključena med letne stroške delovanja in vzdrževanja in tako neposredno zvišuje dovoljene prihodke iz omrežnine. Vključena je v tarife in se zaračuna končnim odjemalcem, zaradi česar je za operaterja nevtralna in zato ni primerno merilo za izbiro operaterja, saj ta lahko izbere poljubno visok znesek koncesijske dajatve. S postavitvijo takšnega merila je toženka spodbudila končno rast tarif za omrežnino, kar je neproduktivno za konkurenčnost zemeljskega plina in škodljivo za odjemalce. Navaja, da je Agencija za energijo večkrat opozorila na zmernost pri njenem določanju. Meni, da je sama ponudila najvišjo še vzdržno dajatev, ki jo koncesija toženke ob ugotovljenih poslovnih tveganjih še prenese, vsako nadaljnje višanje pa se ji zdi nevzdržno ter je v nasprotju s pravili konkurence, saj pomeni zlorabo prevladujočega položaja na trgu, ki škoduje udeležencem na trgu, kot je tožnica, in odjemalcem zemeljskega plina. Trdi še, da višja koncesijska dajatev sicer prinese več sredstev v proračun toženke, vendar pa se dajatev, ki bi jo sicer moral kriti koncesionar, sprevrže v pobiranje občinskih „davkov“, kar pa glede na to, da povišuje ceno storitev končnim odjemalcem, ne more biti v javnem interesu. Takšno merilo tako nagradi tistega, ki deluje v nasprotju z javnim interesom, med katerega nedvomno spada nižja omrežnina, kar izhaja tudi iz študije Primerjalna analiza učinkovitosti dejavnosti operaterjev distribucijskega sistema na področju zemeljskega plina v obdobju 2007-2013 iz marca 2015. 9. Navaja, da toženke ni zanimalo dejstvo, da so tožničine obstoječe tarife za omrežnino ugodnejše kot pri prizadeti stranki, niti koliko bodo dejansko stali priključki za konkretne odjemalce v občini, saj je bil v razpisu izbran takšen primer priključitve, ki v prvi fazi gradnje verjetno sploh ne more nastopiti ali pa je povsem netipičen. Trdi, da je toženka zato nepopolno ugotovila dejansko stanje ter napačno uporabila materialno pravo, saj je merila glede koncesnine postavila v nasprotju s 6. in 7. členom ZJZP, potem pa v okviru napačno postavljenih meril uporabila arbitrarna pravila, saj je upoštevala netipičen primer priključitve.

10. Sodišče je tožbo vročilo toženki in prizadeti stranki. Na tožbo je odgovorila toženka, ki v odgovoru med drugim navaja, da izpodbijana odločba ni dokončni upravni akt v smislu 2. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Uveljavlja, da tožba v pretežnem delu odstopa od trditev v dopisu z dne 26. 9. 2017, zaradi česar v tem delu vsebuje nedopustna nova dejstva. Trdi, da tožnica nima pravnega interesa za tožbo, saj v njej ne trdi, da so uveljavljane kršitve privedle do nezakonite odločitve, in ker ni aktivno legitimirana za uveljavljanje kršitev javnega interesa. Meni, da je izpodbijana odločba ustrezno obrazložena ter da dejansko stanje ni nepopolno ugotovljeno, saj tožnica ne izpodbija postopka točkovanja niti doseženega števila točk, uveljavlja pa nezakonitost meril, ki so bila določena že v javnem razpisu. V zvezi s tem se med drugim sklicuje še na določbe 48. in 50. člena ZJZP ter 37. člen Odloka in navaja, da tožnica ni dokazala, da izbrani ponudnik pri sestavi časovnice ni upošteval vseh relevantnih predpisov, niti da bi bila njegova ponudba v nasprotju z načeli konkurenčnosti in javnega interesa. Trdi, da ni pristojna ugotavljati, ali je ponudba v skladu s pravili poštene konkurence. Meni, da merilo stroška koncesijske dajatve ni v nasprotju z zakonom, v zvezi s čemer navaja, da je skladno z Aktom o metodologiji za obračunavanje omrežnine za distribucijski sistem zemeljskega plina omrežnina po višini regulirana s strani Agencije za energijo.

11. Tožnica v vlogi z dne 19. 10. 2018 ugovarja navedbam toženke iz odgovora na tožbo in ponavlja bistvene tožbene navedbe glede meril ponujene višine koncesnine in časovnice izvedbe del ter se sklicuje na analogno uporabo ZJN-3. Opozarja na gantogram, ki je sestavni del njene ponudbe, in trdi, da je v njem prikazan najkrajši možni rok izvedbe del, t. j. 50 delovnih dni oziroma dva meseca in deset dni, kar pomeni, da ob upoštevanju zakonsko predpisanih postopkovnih rokov dvomesečni rok prizadete stranke ni izvedljiv. V zvezi s tem predlaga imenovanje izvedenca gradbene stroke. Navaja še, da kljub njenim stalnim opozorilom na časovno neizvedljivost vloge prizadete stranke z jasnimi in terminsko konkretiziranim navedbami toženka ni preizkusila neobičajno nizke vloge stranke z interesom in ni ravnala v skladu z 86. členom ZJN-3. Nasprotuje tudi stališču toženke, da ni pristojna za presojo skladnosti ravnanj s pravili poštene konkurence.

12. Tožnica je 28. 1. 2019 vložila še vlogo, v kateri navaja, da je prizadeta stranka z gradnjo pričela še preden je pridobila gradbeno dovoljenje, kar naj bi kazalo, da se izbranemu koncesionarju „mudi graditi na zalogo“, da bi ujel rok, h kateremu se je zavezal s ponudbo. Meni, da so s tem njene trditve o najkrajšem možnem času za izvedbo gradbenih del izkazale za resnične, odločitev za izbiro koncesionarja pa nepravilna in v nasprotju s predpisi.

13. Tožba ni utemeljena.

14. Toženka neutemeljeno uveljavlja, da tožba ni dopustna, ker ni vložena zoper dokončni upravni akt. Skladno z drugim in tretjim odstavkom 2. člena ZUS-1 je upravni akt, zoper katerega je dopustna tožba v upravnem sporu, upravna odločba in drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta, in zoper katerega ni mogoče vložiti rednih pravnih sredstev v postopku odločanja (dokončen upravni akt). V obravnavanem primeru je tak akt odločba prvostopenjskega organa, s katero je bilo odločeno o pravici in obveznosti strank in ki je z izdajo zavrnilne pritožbene odločbe postala dokončna. Zoper to odločbo je tožnica tudi vložila tožbo.

15. Tožnica po presoji sodišča tudi izkazuje pravni interes za tožbo, saj z njo (tako kot prej že s pritožbo v upravnem postopku) nedvomno uveljavlja, da bi morala biti ob pravilno ugotovljenem dejanskem stanju in pravilni uporabi materialnega prava izbrana kandidatka v obravnavanem javnem razpisu.

16. Tožničin tožbeni očitek o nezadostni obrazloženosti izpodbijane odločbe, zaradi česar je naj ne bi bilo mogoče preizkusiti, ni utemeljen. V izpodbijani odločbi so namreč navedeni pravno pomembni razlogi za odločitev, vključno s stališči organa do pripomb, ki jih je tožnica podala na podlagi tretjega odstavka 58. člena ZJZP, drugostopni organ pa je v pritožbeni odločbi obrazložitev še dopolnil, za kar je imel pooblastilo v 248. členu ZUP. Tožnici je bilo s tem omogočeno, da je v tožbi navedla razloge, s katerimi izpodbijani odločitvi nasprotuje, sodišču pa, da jo v okviru tožbenih razlogov preizkusi.

17. Predmet obravnavanega javnega razpisa je izbira koncesionarja za izvajanje lokalne gospodarske javne službe operaterja distribucijskega sistem zemeljskega plina v Občini Šmarje pri Jelšah.

18. Iz izpodbijane odločbe in upravnih spisov izhaja (in to med strankama ni sporno), da so bila z javnim razpisom, objavljenem v Ur. l. RS št. 32/2017, za izbiro najboljšega kandidata določena naslednja merila: cena priključnine, časovnica izvedbe del in ponujena višina koncesijske dajatve. Določen je bil tudi način točkovanja in maksimalno število točk za posamezno merilo.

19. Tožnica s tožbo v bistvu uveljavlja, da sta merili časovnice izvedbe del in ponujena višina koncesijskih dajatev nezakoniti, v zvezi z merilom časovnice izvedbe del pa uveljavlja še, da toženka ni preverila „zakonitosti“ ponudbe prizadete stranke.

20. Sodišče je pri presoji tožbenih ugovorov izhajalo iz stališča, da se v upravnem sporu, kakršen je obravnavani, v okviru presoje zakonitosti izpodbijane odločbe presoja tudi zakonitost javnega razpisa, ki je podlaga za njeno izdajo, kar vključuje skladnost javnega razpisa, njegove vsebine, pogojev, kriterijev oziroma meril z zakonom, ne pa tudi primernosti ali ustreznosti posameznega merila iz javnega razpisa (prim. npr. sodbo tega sodišča I U 606/2013).

21. Sodišče se strinja s toženko, da je imela podlago za to, da je merila za izbiro najugodnejšega kandidata določila v javnem razpisu, v dvanajsti alineji prvega odstavka 48. člena ZJZP. Kaj drugega ne izhaja niti iz odločbe Ustavnega sodišča U-I-98/99 z dne 3. 6. 1999 in določb 84. člena ZJN-3, na katere se sklicuje tožnica.

22. Glede merila časovnice izvedbe del iz določb javnega razpisa izhaja, da gre za časovnico izvedbe del od pridobitve gradbenega dovoljenja za izgradnjo distribucijskega plinovodnega omrežja do pridobitve uporabnega dovoljenja za distribucijsko plinovodno omrežje v mesecih. Predpisano je še, da mora vlagatelj poleg navedbe v obrazcu izkazovanje meril v vlogi predložiti tudi podrobni terminski načrt za aktivnosti od pridobitve gradbenega dovoljenja za izgradnjo distribucijskega plinovodnega omrežja do pridobitve uporabnega dovoljenja za distribucijsko plinovodno omrežje v obliki ganttovega diagrama.

23. Tožnica ne pojasni, v čem naj bi bila sama določitev merila časovnice izvedbe del nezakonita. To ne more biti zgolj okoliščina, da tožnica v okviru opredelitve merila ni določila minimalnega časa, v katerem sme posamezni kandidat ponuditi, da bo ob upoštevanju predpisov zgradil določen objekt, saj je to stvar neobičajno nizke ponudbe, ki bi jo (kot uveljavlja tožnica) toženka lahko izločila ob analogni uporabi določb 86. člena ZJN-3. Zato nezakonitosti tega merila ni mogoče utemeljiti niti z navedbami o ravnanju ponudnikov v nasprotju s pravili poštene konkurence, ki naj bi bile v možnosti podaje neobičajno nizke ponudbe, saj take možnosti ni mogoče v celoti izključiti. Prav tako tožnica nezakonitosti obravnavanega merila ne more utemeljiti s tem, da spoštovanje rokov ni bistvena sestavina koncesijske pogodbe, saj za to ni podlage v nobenem predpisu, poleg tega pa je že v skladu s splošni obligacijskimi pravili v primeru zamude z izpolnitvijo pogodbe, koncedent upravičen do povračila škode (239. člen Obligacijskega zakonika).

24. Po presoji sodišča tožnica tudi ni izkazala, da bi bila ponudba prizadete stranke v tem delu ob spoštovanju vseh predpisov neizvedljiva oziroma ni zbudila dvoma v to, da ni očitno prenizka. Tožnica namreč ne trdi, da izbrana kandidatka ni predložila predpisanega ganttovega diagrama (gantograma), ki je glede na navedene razpisne pogoje očitno namenjen prav nadzoru izvedljivosti časovnice, niti da tak diagram prizadete stranke ob spoštovanju vseh predpisov in upoštevanju sočasne izvedbe določenih dejanj ne izkazuje možnosti izvedbe del v ponujenem roku in da bi bila zato njena ponudba neobičajno nizka. Tudi do stališča prvostopenjskega organa, ki jo je v svoji odločbi ponovil tudi drugostopenjski organ, da tožnica v svojih pripombah ni upoštevala elementa sočasnosti izvedbe posameznih del, se tožba ne opredeli.

25. Ob upoštevanju, da je za pridobitev ustreznih upravnih dovoljenj potreben nek minimalen čas, pri tem pa je (kot navaja prvostopenjski organ) določena postopkovna dejanja mogoče izvajati sočasno, tudi po presoji sodišča ni mogoče skleniti, da je ponudba izbranega kandidata očitno prenizka, zaradi česar pomeni nelojalno konkurenco v postopku javnega razpisa. Tožnica v svojih navedbah, ki pa jih ne utemelji s časovnico prizadete stranke v obliki gantograma, na primer neutemeljeno sešteva potreben čas za prijavo začetka gradnje, ki jo je treba po 63. členu GZ podati 8 dni pred začetkom izvajanja gradnje, in prijavo gradbišča, ki jo je na podlagi 5. člena Uredbe o zagotavljanju varnosti in zdravja pri delu na začasnih in premičnih gradbiščih treba inšpekciji poslati 15 dni pred pričetkom del na gradbišču, saj v navedenih predpisih ni podlage za to, da teh dejanj ne bi bilo mogoče opraviti sočasno. Ne drži torej tožbena trditev, da je že za ti dve ravnanji skupaj z zakoličenjem objekta potrebno kumulativno najmanj 24 dni, temveč kvečjemu 16. Glede na navedeno in ob ugotovitvi prvostopenjskega organa, da je tožničina ponudba primerljiva (izbrana kandidatka je namreč izvedbo del napovedala v 2 mesecih oziroma 60 dneh in zato prejela 35 točk, tožnica pa v 2,33 meseca oziroma 10 tednih, tj. 70 dneh, za kar je prejela 30 točk), tožnica tudi ne more uspeti z navedbami o nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju v zvezi s preverjanjem izvedljivosti časovnice, ki jo je navedla izbrana kandidatka. Dokaz z izvedencem gradbene stroke, ki ga je v tej smeri v pripravljalni vlogi predlagala tožnica, pa je nedovoljena tožbena novota (52. člen ZUS-1).

26. Ker po povedanem toženka ni imela podlage za dvom v „zakonitost“ časovnice izbrane kandidatke, to je njeno izvedljivost ob spoštovanju vseh predpisov (niti ji po navedenem tega dvoma s svojimi navedbami ni vzbudila tožnica), ne pride v poštev analogna uporaba določb 86. člena ZJN-3 o neobičajno nizki ponudbi.

27. Sodišče se tudi strinja s presojo upravnega organa, da v tem primeru ne pride v poštev uporaba določbe prvega odstavka 60. člena ZJZP, po katerem sme javni partner vse do sklenitve pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu izločiti kandidata, ki najbolj ustreza postavljenim merilom, in izbrati naslednjega na ocenjevalni lestvici, če nastopijo okoliščine, ki kažejo na to, da kandidat ne bo mogel izpolnjevati obveznosti iz pogodbe. Kakšne okoliščine se za tako sankcijo štejejo za relevantne namreč izhaja iz drugega odstavka istega člena, ki določa, da so to zlasti okoliščine, če je proti kandidatu uveden stečajni postopek, postopek likvidacije ali prisilne poravnave, če nima poravnanih svojih obveznosti iz naslova davkov in drugih dajatev, določenih z zakonom, če se izkaže, da je vlogi predložil neresnične podatke o izpolnjevanju bistvenih zahtev, o obstoju kaznivih dejanj organiziranega kriminala, korupcije, goljufije ali pranja denarja in podobno. Glede na povedano v tem primeru ne gre za nobeno od navedenih ali primerljivih okoliščin, ki bi narekovala uporabo navedene določbe ZJZP.

28. Na drugačno presojo pa ne vplivajo niti trditve v pripravljalni vlogi o tem, da je izbrani kandidat - koncesionar omrežje začel graditi še preden je pridobil gradbeno dovoljenje, s čimer krši koncesijsko pogodbo in gradbene predpise, saj glede na pojasnjeno (vključno z vidika uporabe 60. člena ZJZP, ki se nanaša na čas do sklenitve pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu) ravnanje koncesionarja po sklenitvi pogodbe ni pravno relevantno za presojo zakonitosti odločbe javnega razpisa, kar je sicer predmet tega upravnega spora, temveč kvečjemu za uveljavljanje sankcij zaradi kršitev obveznosti iz koncesijskega razmerja.

29. Glede merila ponujene višine koncesijske dajatve je v javnem razpisu med drugim določeno, da je relevantna ponujena višina letne koncesijske dajatve v deležu (%) od vrednosti omrežnine za distribuiranje kubičnega metra (m3) zemeljskega plina po distribucijskem sistemu ter da po tem merilu maksimalno število 20 točk prejme vlagatelj, ki bo ponudil najvišji deleže koncesijske dajatve.

30. Tožnica v zvezi s tem merilom uveljavlja, da koncesnina po določbah Akta o metodologiji za določitev regulativnega okvira operaterja distribucijskega sistema zemeljskega plina spada med t. i. nadzorovane stroške, ki se preko omrežnine prevalijo na končnega odjemalca in so zato z vidika operaterja nevtralen strošek, povišujejo pa omrežnino, kar naj bi bilo v nasprotju z javnim interesom.

31. Po presoji sodišča s tem v bistvu uveljavlja neprimernost te kategorije za merilo izbire koncesionarja za izvajanje lokalne gospodarske javne službe operaterja distribucijskega sistema zemeljskega plina, ne izkazuje pa s tem tudi nezakonitosti tega merila. Zakon o gospodarskih javnih službah (ZGJS) v deveti alineji 33. člena koncedentu daje izrecno pooblastilo, da v koncesijskem aktu opredeli način plačila koncesionarja ali način plačila odškodnine za izvrševanje gospodarske javne službe oziroma varščine. Gre torej za zakonsko kategorijo. Ker v danem primeru ne gre za edini kriterij za izbiro koncesionarja, to samo po sebi še ne pomeni, da je merilo v nasprotju varstvom javnega interesa in zato nezakonito (prim. odločbo Ustavnega sodišča U-I-151/97). Iz že povedanega namreč izhaja, da sta bili kot merili za izbiro določeni še cena priključnine in časovnica izvedbe del. Za nobenega od teh kriterijev tožnica ne trdi, da ne bi bil v neposredni zvezi s predmetom javnega razpisa. O neutemeljenosti tožbenih navedb o tem, da je kriterij časovnice izvedb del določen nezakonito, se je sodišče v tej sodbi že izreklo. Tožbene navedbe o dejanski ceni priključka in netipičnosti izbranega primera priključitve, ki merijo na morebitno nesorazmernost opredelitve tega merila v javnem razpisu, pa so povsem pavšalne, saj ne presežejo povzetih navedb.

32. K navedenemu sodišče še dodaja, da stroški, ki jih imajo gospodarski subjekti v zvezi z opravljanjem svoje dejavnosti (kamor spada tudi plačilo koncesnine), po naravi stvari vplivajo na ceno njihovih storitev. Za presojo obravnavane zadeve pa ni nepomembno, da je omrežnina distributerja zemeljskega plina regulirana, saj to izhaja že iz določb 250 do 257. člena Energetskega zakona (EZ-1), pa tudi iz obeh podzakonskih aktov, na katera se sklicujeta tožeča in tožena stranka.

33. Tožničine trditve o tem, da je ponudila najvišjo še vzdržno koncesnino in o zlorabi prevladujočega položaja s strani izbranega kandidata so pavšalne, saj jih tožnica v tožbi ne konkretizira, niti ne konkretizira, kolikšna naj bi bila po priporočilu Agencije za energijo še zmerna koncesnina. Ne pojasni niti, kako naj bi bila za presojo tega vprašanja pomembna okoliščina, da je distribucija zemeljskega plina klasičen primer naravno monopolne dejavnosti. Kolikor tožnica v zvezi s prej navedenimi pavšalnimi tožbenimi trditvami predlaga zaslišanje predstavnika navedene agencije, pa sodišče pojasnjuje, da je ta dokazni predlog nedovoljena tožbena novota (52. člena ZUS-1), poleg tega pa ga tožnica niti ne substancira, saj iz tožbe ni mogoče razbrati, o katerem pravno pomembnem dejstvu, ki je zatrjevano v tožbi, naj bi bil zaslišan, niti izvedba dokaza z zaslišanjem priče ne more nadomestiti predhodne neustrezno konkretizirane trditvene podlage.

34. Na drugačno odločitev ne vpliva tožničnina trditev, da toženke ni zanimalo, da so njene tarife za omrežnino ugodnejše, saj ta postavka v javnem razpisu ni bila določena kot merilo za izbiro najugodnejšega kandidata.

35. Glede na povedano je sodišče tožbo tožnika na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

36. Sodišče je v skladu z drugo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave, na seji, saj novih dejstev in dokazov, ki jih tožnica navaja v tožbi, skladno s tem zakonom ne more upoštevati (52. člen tega zakona). Kot že pojasnjeno, namreč tožnica šele v tožbi predlaga izvedbo dokaza z zaslišanjem (neimenovanih) predstavnikov Agencije za energijo, ne da bi pojasnila, zakaj tega dokaza ni predlagala že v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe. Enako velja za v pripravljalni vlogi predlagan dokaz z izvedencem gradbene stroke.

37. Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka obeh strank (tožeče in tožene) temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.