Jedro

Določba petega odstavka 58. člena KZ-1 sicer dopušča izrek pogojne obsodbe tudi za kazniva dejanja, za katera je predpisana kazen zapora najmanj petih let; vendar se ta določba o izjemni pogojni obsodbi lahko uporabi le, če je predlagana že v pisnem obtožnem aktu ali (dopolnjenem) ustnem predlogu tožilca na predobravnavnem naroku, še preden se obdolženec prvič izreče o krivdi.

Izrek

I. Pritožbi zagovornika obdolženega A. A. in okrajne državne tožilke se kot neutemeljeni zavrneta in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženca se oprosti plačila sodne takse, nagrada in potrebni izdatki njegovega po uradni dolžnosti postavljenega zagovornika pa bremenijo proračun.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče na Ptuju je z izpodbijano sodbo obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena in drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo mu je kazen dve leti zapora, denarno kazen v skupnem znesku 1.000,00 EUR in izgon tujca iz države za čas treh let. Denarno kazen je obdolženec dolžan plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe, v primeru neizterljivosti pa se bo za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni določil en dan zapora. V izrečeno kazen zapora je obdolžencu vštelo čas prestajanja pripora od dne 9. 12. 2023 od 23.30 ure dalje. Po osmem odstavku 308. člena KZ-1 je obdolžencu odvzelo osebni avtomobil znamke VW Passat in kontaktni ključ, po prvem odstavku 73. člena KZ-1 mobilni telefon in SIM kartico, ter po 74. členu KZ-1 premoženjsko korist v višini 210,00 EUR. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženca oprostilo povrnitve vseh stroškov kazenskega postopka, potrebni izdatki in nagrada njegovega po uradni dolžnosti postavljenega zagovornika pa bremenijo proračun.

2. Zoper sodbo sta se pritožila obdolženčev zagovornik in državna tožilka, oba zaradi odločbe o kazenski sankciji. Prvi višjemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo v tem delu spremeni tako, da obdolžencu izreče pogojno obsodbo, s katero mu "odloži izvršitev izrečene zaporne kazni ter stranske denarne kazni", kot navaja, podrejeno pa obdolžencu izreče nižjo zaporno kazen ter nižjo stransko denarno kazen. Državna tožilka predlaga spremembo izpodbijane sodbe v odločbi o kazenski sankciji tako, da se obdolžencu izrečena kazen zapora zviša na dve leti in deset mesecev.

3. Zagovornik obdolženca v odgovoru na pritožbo državne tožilke meni, da je neutemeljena, in predlaga upoštevanje njegovih navedb v odgovoru.

4. Pritožbi nista utemeljeni.

5. Sodišče prve stopnje je obdolžencu ob uporabi omilitvenih določil1 izreklo kazen zapora pod mejo, ki je predpisana z zakonom za očitano kaznivo dejanje. Pri tem je po presoji višjega sodišča ustrezno upoštevalo in ovrednotilo vse ugotovljene olajševalne, kot tudi posebne olajševalne okoliščine na strani obdolženca, medtem ko obteževalnih okoliščin ni ugotovilo. Utemeljeno zagovornik v odgovoru na pritožbo državne tožilke izpostavlja sedaj že notorno znano dejstvo, da so vozniki ilegalnih migrantov (praviloma) zadnji v hierarhiji združbe, ki takšne ilegalne migracije organizira; medtem ko je v pritožbi državne tožilke poudarjen zavržni nagib koristoljubnosti obdolženca pri storitvi kaznivega dejanja (že) njegov (kvalifikatorni) zakonski znak in ga posledično ni mogoče upoštevati kot obteževalno okoliščino. Sicer ni dvoma, da je obdolženec pri storitvi izkoristil življenjsko stisko tujcev in da se je eden od njih med vožnjo nahajal v prtljažnem delu vozila, dva od tujcev pa sta bila še mladoletna, vendar se te okoliščine, upoštevaje ugotovljene relevantne olajševalne in posebne olajševalne okoliščine na strani obdolženca, po oceni višjega sodišča ustrezno odražajo v izrečeni kazni zapora in zato na tej podlagi s strani državne tožilke predlagano zvišanje te kazni ni utemeljeno. Enako velja za pritožbene trditve nesubstanciranih in dokazno nepodprtih navedb obdolženca, da je bil leto in pol kot vojak na fronti, da je bil njegov invalidni oče odvisen od njegove pomoči in da je pomagal tudi svoji mami. Kot utemeljeno in skladno s podatki kazenskega spisa v odgovoru na pritožbo poudarja zagovornik, so namreč te okoliščine deloma listinsko dokazane, predvsem pa (tudi) višje sodišče ne ugotavlja nobene podlage za razumen dvom v navedbe obdolženca o skrbi in pomoči ostarelim staršem, še posebej bolnemu oziroma invalidnemu očetu.

6. Po mnenju zagovornika je sicer višina izrečene zaporne kazni obdolžencu previsoka. Meni, da teže očitanega kaznivega dejanja ni mogoče ocenjevati zgolj na podlagi v tem času zagrožene kazenske sankcije v Kazenskem zakoniku, temveč je potrebno upoštevati relevantno dejstvo, da prevozniki pomagajo ilegalnim migrantom, ki iz različnih razlogov bežijo iz svojih domicilnih držav na območje Evropske unije, slednja pa na podlagi političnih argumentov omejuje vstop tujcev na svoje ozemlje. Obravnavano kaznivo dejanje ne predstavlja klasičnega zavržnega protipravnega in nemoralnega ravnanja, temveč trenutno aktualno državno prepoved gibanja, ki temelji na politični podlagi in ga aktualni politični situaciji primerno tudi obravnava. Slednje je razvidno že iz sprememb predpisane kazni za to kaznivo dejanje, ki se je drastično zvišala.

7. Očitano kaznivo dejanje obdolžencu je že po svoji naravi povezano s specifičnimi okoliščinami in življenjskimi stiskami ilegalnih prebežnikov v ogroženih državah, njihovi prevozi v posebnih (pogosto nehumanih) okoliščinah in načinih izvršitve pa praviloma nikoli niso neodplačni, kot je bilo s priznanjem obdolženca, podprtim z zbranimi dokazi v spisu, brez dvoma potrjeno tudi v obravnavanem primeru. Nikakor se zato ni mogoče strinjati z zagovornikom, da je obdolženec zgolj pomagal ilegalnim migrantom. Brez uspeha v tej zvezi so tudi pritožbene trditve o nizki stopnji ogroženosti pravnega reda naše države ter neustrezni kaznovalni politiki. Že Vrhovno sodišče Republike Slovenije je pojasnilo, da je bila novela KZ-1G sprejeta zaradi spremenjenih družbenih razmer, množičnih migracij ter zaradi interesa Republike Slovenije, da varuje svoje meje in notranje ozemlje in pravice odločanja o tem, kdo lahko vstopi na njeno ozemlje.2 Veljavna zakonska ureditev je tako (tudi) za obdolženca v obravnavani zadevi hkrati pomenila oziroma zagotovila predvidljivost kazenske sankcije. Preveč splošno in (tudi) zato neutemeljeno je ob tem pritožbeno zatrjevanje neenake obravnave storilcev tovrstnih kaznivih dejanj na območju naše države in s tem kršitev njihove ustavne pravice do enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave Republike Slovenije. Najprej, odločb različnih sodišč prve, kot tudi druge stopnje, ni mogoče šteti za obvezujočo pravno podlago pri odločanju v podobnih primerih; predvsem pa bi moral zagovornik ob izboru konkretnih primerov iz sodne prakse na njihovi podlagi obrazloženo utemeljiti, da je bila v primerljivih okoliščinah za istovrstno kaznivo dejanje drugim obdolžencem izrečena drugačna, milejša kazenska sankcija.3 Vendar tem kriterijem ni zadostil. 8. Brez uspeha je tudi zagovornikovo prizadevanje za izrek pogojne obsodbe obdolžencu. Že sodišče prve stopnje je upoštevaje vse ugotovljene relevantne okoliščine prepričljivo in razumno utemeljilo, da bo pri obdolžencu dosežen namen kaznovanja le z izrekom nepogojne prostostne kazni, tako z vidika specialne, kot tudi generalne prevencije. Višje sodišče tem razlogom v celoti pritrjuje. Neutemeljeno je ob tem pritožbeno sklicevanje na določbo petega odstavka 58. člena KZ-1, ki sicer dopušča izrek pogojne obsodbe tudi za kazniva dejanja, za katera je predpisana kazen zapora najmanj petih let; vendar se ta določba o izjemni pogojni obsodbi lahko uporabi le, če je predlagana že v pisnem obtožnem aktu ali (dopolnjenem) ustnem predlogu tožilca na predobravnavnem naroku, še preden se obdolženec prvič izreče o krivdi.4 Takšnega predloga v obravnavani zadevi ni bilo.

9. Strinjati se je sicer z zagovornikom o strogosti in neugodnih posledicah odvzema osebnega avtomobila obdolžencu, vendar gre za obligatorni varnostni ukrep, ki na izrek glavne kazni nima relevantnega vpliva; medtem ko sta (dosedanje) trajanje pripora zoper obdolženca in njegova odtegnjenost od družine - med drugim še ne dveletne hčerke in tudi invalidnega očeta, povsem običajni in hkrati predvidljivi posledici storjenega kaznivega dejanja in zatem izrečene zaporne kazni.

10. Izrek denarne kazni za obravnavano kaznivo dejanje je po zakonu obligatoren, njene višine pa ne določajo le premoženjske razmere obdolženca, temveč tudi splošna pravila za odmero kazni, kot je pravilno in ustrezno utemeljilo sodišče prve stopnje v točki 3 obrazložitve sodbe. Zato pritožbene navedbe, da obdolženec te kazni - ker je brez premoženja, begunec iz Ukrajine, brez zaposlitve in možnosti zaposlitve v državi, ki je v vojnem stanju, ter brez dohodkov - enostavno ne more plačati in njen izrek pomeni zgolj podaljšanje izrečene zaporne kazni, ne dajejo podlage za kakršnokoli znižanje, še manj izrek pogojne obsodbe in v okviru te zgolj določitev denarne kazni. Glede na dejanske ugotovitve in prepričljive razloge izpodbijane sodbe namreč za to niso izpolnjeni materialni pogoji.

11. Po obrazloženem, in ker zagovornik in državna tožilka glede odločilnih dejstev in okoliščin ne navajata ničesar drugega, kar bi terjalo posebno presojo in odgovor višjega sodišča, prav tako pa slednje pri preizkusu izpodbijane sodbe ni ugotovilo kršitev zakona, ki jih mora upoštevati po uradni dolžnosti (383. člen ZKP), je obe pritožbi kot neutemeljeni zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

12. Iz istih razlogov, kot že sodišče prve stopnje, je tudi višje sodišče obdolženca oprostilo plačila sodne takse, kot stroška pritožbenega postopka, potrebni izdatki in nagrada njegovega po uradni dolžnosti postavljenega zagovornika, ki zajema tudi stroške in nagrado za odgovor na pritožbo državne tožilke, pa tudi na pritožbeni stopnji bremenijo proračun (prvi odstavek 98. člena v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena in prvim odstavkom 97. člena ZKP).

1 Iz zapisnika o predobravnavnem naroku sicer ni razviden kaznovalni predlog državne tožilke za primer priznanja krivde, preden se je obdolženec prvič izjavil o obtožnem aktu; je pa nato v besedi strank predlagala izrek zaporne kazni z uporabo omilitvenih določil. 2 Prim. sodba VSRS I Ips 40395/2020 z dne 7. 7. 2022 in druge. 3 Prim. sodba VSRS I Ips 24794/2015 z dne 29. 2. 2024. 4 Tako V. Verdel Kokol v Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2021, str. 809 do 810.