Jedro

Hipotetični scenarij, na katerega se vseskozi sklicuje revident, ne pomeni, da se hipotetičnost razteza na ves dejanski stan izgubljenega dobička. S hipotetičnim scenarijem ni mogoče zajeti vseh možnih ravnanj oškodovanca in z njimi povezanih možnih premoženjskih izgub. Oškodovanec ne more kar poljubno izbirati med tistimi možnostmi, ki se mu ob vložitvi tožbe kažejo kot najbolj ugodne, torej take, ki bi prinesle čim večji izgubljeni dobiček in s tem čim večjo odškodnino. Hipotetičnost pri zatrjevanem investiranju zadeva le posledice investiranja. Sam namen vlaganja pa mora oškodovanec razumno utemeljiti z dejanskimi okoliščinami (npr. s svojim poslovnim načrtom). Ni torej dovolj, če oškodovanec zatrjuje, da bi denarna sredstva investiral, pač pa mora izkazati, da je v resnici imel tak namen in tak namen tudi konkretizirano predstaviti. Tega tožeča stranka ni zmogla.

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Tožeča stranka mora v 15 dneh od vročitve te odločbe povrniti toženi stranki njene revizijske stroške v znesku 1.755,68 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, dalje.

Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka zahtevala povrnitev premoženjske škode, ki ji naj bi nastala zaradi kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja. Zahtevala je povrnitev škode, ki ji naj bi nastala v času, ki je presegal pet let ter osem mesecev in pol sodnega postopka.1

2. Sodišče druge stopnje je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo.

3. Tožeča stranka je zoper drugostopenjsko sodbo vložila revizijo in Vrhovnemu sodišču predlagala spremembo izpodbijane sodbe, tako da bi se ugodilo tožbenemu zahtevku za plačilo 617.127,90 EUR s pripadki, podrejeno pa izdajo vmesne sodbe, s katero bi se ugotovila utemeljenost tožbenega zahtevka po temelju. Podrejeno obojemu predlaga razveljavitev izpodbijanih sodb in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Tožena stranka je na revizijo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

**Relevantno dejansko stanje**

5. Tožeča stranka je s tožbo, vloženo 7. 10. 2002, zahtevala, da ji T. d.d. povrne škodo zaradi zlorabe monopolnega položaja v višini 4.211.933,92 EUR z zamudnimi obrestmi. V gospodarskem sporu je uspela z zahtevkom v višini 941.262,26 EUR z zamudnimi obrestmi. Sodba sodišča prve stopnje ji je bila vročena 23. 3. 2012, sodba sodišča druge stopnje je bila izdana 28. 5. 2013, sodba Vrhovnega sodišča RS pa 23. 5. 2014. Tožena stranka ji je dne 8. 7. 2014 izplačala dosojenih 2.349.456,45 EUR (glavnico in natekle zamudne obresti).

**Nosilni razlogi sodišč nižjih stopenj**

6. Sodišče prve stopnje se je po ugotovitvi, da med pravdnima strankama ni sporno, da je bila tožeči stranki kršena pravica do sojenja v razumnem roku, osredotočilo na nastanek škode in vzročno zvezo med protipravnim ravnanjem in povzročeno škodo. Ocenilo je, da tožeča stranka ni podala nobenih relevantnih navedb o svojem poslovanju, ki bi bili pomembni za presojo, kakšen kapitalski donos bi dosegla, če bi od 1. 1. 2009 dalje razpolagala z dosojeno glavnico in obrestmi. Zato je zaključilo, da tožeči stranki ni uspelo izkazati nastanka škode. Čeprav sta jo pozvala tako sodišče kot tudi tožena stranka, tožeči stranki tudi ni uspela utemeljiti vzročne zveze med protipravnim ravnanjem in zatrjevano škodo.

7. Sodišče druge stopnje se je strinjalo s stališčem sodišča prve stopnje, da sklicevanje na povprečno donosnost kapitala primerljivih podjetij ne zadostuje. Tožeča stranka bi morala dokazati, da je tudi v obdobju pred letom 2009 dosegala vsaj povprečno donosnost kapitala podjetij iz telekomunikacijske dejavnosti, a tega ni zmogla. V zvezi s tem je (med drugim) opozorilo, da rast kapitala sama po sebi še ne pomeni tudi rasti njegove donosnosti.

**Revizijske navedbe**

8. Revident v obširni reviziji, ki je v znatnem delu enaka pritožbi, poudarja, da je višino škode utemeljil s „hipotetičnim scenarijem“ (z opisom dogajanja, ki ga v resnici ni bilo, ker ga je preprečilo ravnanje tožene stranke), kar je v skladu s sodno prakso. Pojasnjuje, da je predložil tudi podatke o svojih poslovnih rezultatih v letih 1999 do vključno 2008, ki izkazujejo višjo ali vsaj enako donosnost kapitala (ROE) kot pri primerljivih podjetjih v branži tožničinega poslovanja. Na tak način, torej s sklepanjem iz „obdobja prej“ na „obdobje potem“, je utemeljil nastalo škodo (izgubljeni dobiček). Tako sklepanje naj bi bilo povsem v skladu z ustaljeno in nedvoumno sodno prakso. Za revidenta je zato nerazumljivo, „kako in na kašni podlagi je sodišče druge stopnje tožečo stranko z izpodbijano sodbo lahko obremenilo (tudi) z domnevno tožničino dolžnostjo dokazovanja cele vrste okoliščin, ki evidentno niso iz „obdobja prej“, pač pa so iz „obdobja potem“ (iz časa že po škodnem dogodku). Za revidenta je prav stališče, da dogajanje iz „obdobja prej“ dokazuje z zadostno verjetnostjo tudi dogajanje v „obdobju pozneje“, pravzaprav najvažnejše za odločitev o utemeljenosti revizije in posledično o samem tožbenem zahtevku.

9. Revident uveljavlja tudi bistvene kršitve določb pravdnega postopka ter kršitev določb Ustave RS.

**Razlogi za zavrnitev revizije**

10. Tožeča stranka opira svoj odškodninski zahtevek na Zakon o varstvu pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (Uradni list RS, št. 49/2006 in nasl. - ZVPSBNO). Po določbi njegovega 21. člena je mogoče zaradi kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja uveljavljati tudi povrnitev premoženjske škode, torej tudi izgubljenega dobička, vendar v skladu z določbami Obligacijskega zakonika (OZ) o povrnitvi premoženjske škode.

11. Po določbi tretjega odstavka 168. člena OZ se pri oceni izgubljenega dobička upošteva dobiček, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen potek stvari ali glede na posebne okoliščine, ki pa ga zaradi oškodovalčevega dejanja ali opustitve ni bilo mogoče doseči. Da bi se opravila primerjava dejanskega položaja oškodovanca s položajem, ki bi ga ta imel v primeru, če oškodovalčevega dejanja ne bi bilo, je treba oblikovati hipotetični scenarij (scenarij „nekršitve“).2

12. Oškodovanec se lahko v pravdi sklicuje na (a) normalen tek stvari ali na (b) posebne okoliščine. Če se sklicuje na pravni standard „normalni tek stvari“, kakor se je v tej zadevi tožeča stranka, gre najpogosteje za preslikavo stanja pred škodnim dogodkom (ko je oškodovanec npr. prejemal dohodke iz svoje zaposlitve) v čas po njem (ko oškodovanec dohodkov ne prejema ali so ti dohodki zmanjšani).3 V takih primerih se na podlagi splošnih življenjskih izkušenj domneva, da bi se dogajanje pred škodnim dogodkom ob (v bistvenem) nespremenjenih okoliščinah nadaljevalo tudi v prihodnosti, če ga ne bi preprečil škodni dogodek, in bi zato oškodovanec po vsej verjetnosti v enaki meri kot pred škodnim dogodkom še naprej pridobival premoženjsko korist (npr. dohodke iz svoje zaposlitve). Če je gospodarska družba pred škodnim dogodkom ustvarjala dobiček, je zato sklepati, da bi ga še naprej. Že sama dejanska ugotovitev, da je gospodarska družba v času pred škodnim dogodkom ustvarjala dobiček, načeloma zadostuje za sklepanje, da bi ga ustvarjala tudi v času po škodnem dogodku, če ji tega ne bi onemogočil prav škodni dogodek. Oškodovalec seveda lahko v takem primeru trdi in dokazuje drugačen potek dogajanja in s tem drugačno uspešnost poslovanja oškodovanca po škodnem dogodku.

13. Če bi šlo v tej zadevi za to, da je ravnanje tožene stranke preprečilo poslovanje tožeče stranke, ki je ustvarjalo dobiček, potem bi bilo pritrditi revidentu, da je treba le preslikati njegovo poslovanje iz „obdobja prej“ na „obdobje potem“. Vendar v tej zadevi ne gre za tak primer.

14. Tožbeni zahtevek temelji na tem, da je tožeča stranka prejela dosojeno odškodnino s časovnim zamikom petih let in pol. Ne gre za primer, ko bi tožeča stranka (že) razpolagala z denarnimi sredstvi (odškodnino), pa bi ji škodni dogodek preprečil nadaljnjo razpolaganje (gospodarjenje) z denarnimi sredstvi. Le če bi šlo za tak primer, bi se uspešnost „poslovanja“ z denarnimi sredstvi v času pred škodnim dogodkom lahko „preslikala“ na obdobje po škodnem dogodku. Ker je tožeča stranka z denarnimi sredstvi začela razpolagati šele sredi leta 2014, si je mogoče zamisliti kvečjemu obratno „preslikavanje“; iz „obdobja potem“ v „obdobja prej“. Tudi v tem smislu je zato mogoče razumeti poizvedovanje sodišča prve stopnje o tem, kako je tožeča stranka ravnala z izplačano odškodnino v letu 2014. Če bi izkazala, da je sredstva investirala v svojo dejavnost in z njimi ustvarjala dobiček, bi bilo mogoče sklepati, da bi s plačano odškodnino tako ravnala že od začetka leta 2009 in bi zato tudi v tem obdobju ustvarila bolj ali manj enak dobiček iz poslovanja.

15. Sodišče prve stopnje je na naroku dne 7. 9. 2016 pozvalo tožečo stranko, da „poda ustrezne trditve in predloži dokaze o tem, da bi dosegla povprečno donosnost kapitala v višini, kot je zapisano v mnenju izvedencev.“ Tožeča stranka je temu nasprotovala in še naprej utemeljevala izgubljeni dobiček z rastjo svojega kapitala v obdobju pred letom 2009. Iz izpisa iz javne evidence AJPES z dne 24. 5. 2013, ki ga je predložila tožeča stranka, je sodišče prve stopnje razbralo le nihanja v prihodkih, ki so npr. v letu 2009 znašali še 61.713,00 EUR, v letu 2012 pa zgolj 1.100,00 EUR. Kapital gospodarske družbe pomeni v pasivi njene bilance stanja razliko med vrednostjo premoženja (sredstvi) in njenimi obveznostmi. Kapital se lahko povečuje z uspešnostjo poslovanja, torej z ustvarjanjem dobička, ni pa to edini način. Tožeča stranka ni pojasnila, kako je prihajalo do povečevanja njenega kapitala. S trditvami o povprečni rasti kapitala zato tožeča stranka ni utemeljila „obdobja pred“ na način, ki bi sploh lahko vodil do sklepanja o „obdobju potem“.

16. Če bi tožeča stranka prejela odškodnino najkasneje do začetka leta 2009, bi, kakor je pojasnilo sodišče druge stopnje v 10. točki obrazložitve sodbe, izplačani znesek predstavljal njen izredni prihodek. Če bi znesek ostal na njenem transakcijskem računu, bi sicer prispeval k povečanju kapitala, ne pa tudi k njegovi donosnosti. Ravno obratno, donosnost kapitala tožeče stranke bi se znižala. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje, se donosnost kapitala izračuna po kazalniku čiste donosnosti kapitala (return on equity). Če bi prejeta denarna sredstva „ležala“ na transakcijskem računu, bi se povečeval le imenovalec (kapital). Ob nespremenjenem števcu (čisti dobiček), bi se zato donosnost kapitala zmanjšala.

17. Splošno znano je, da nobena investicija ne prinaša donosa, če ni dokončana. Tovarna, ki ni v celoti zgrajena ali opremljena s stroji, ne more obratovati, gospodarska družba pa ne prodajati njenih proizvodov na trgu. V tem smislu je razumeti vprašanje tožene stranke, ki je tožečo stranko pozvala, naj navede, koliko bi znašali stroški investiranja in ali je v letu 2009 razpolagala z zadostnimi sredstvi, da bi lahko investicijo izvedla. Na ta vprašanje tožeča stranka ni odgovorila, češ, da niso pomembna. Navedla ni niti, za kakšno investicijo naj bi šlo.

18. Hipotetični scenarij, na katerega se vseskozi sklicuje revident, ne pomeni, da se hipotetičnost razteza na ves dejanski stan izgubljenega dobička. S hipotetičnim scenarijem ni mogoče zajeti vseh možnih ravnanj oškodovanca in z njimi povezanih možnih premoženjskih izgub. Oškodovanec ne more kar poljubno izbirati med tistimi možnostmi, ki se mu ob vložitvi tožbe kažejo kot najbolj ugodne, torej take, ki bi prinesle čim večji izgubljeni dobiček in s tem čim večjo odškodnino. Hipotetičnost pri zatrjevanem investiranju zadeva le posledice investiranja. Sam namen vlaganja pa mora oškodovanec razumno utemeljiti z dejanskimi okoliščinami (npr. s svojim poslovnim načrtom). Ni torej dovolj, če oškodovanec zatrjuje, da bi denarna sredstva investiral, pač pa mora izkazati, da je v resnici imel tak namen in tak namen tudi konkretizirano predstaviti. Tega tožeča stranka ni zmogla.

19. Revident uveljavlja še številne procesne kršitve. Navaja, da je sodišče prve stopnje zagrešilo „zelo izrazito kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odst. 339. čl. ZPP (oziroma 1. točke 1. odst. 370. čl. ZPP)“, ker naj bi bila obrazložitev sodbe sama s seboj v nasprotju. Nasprotje vidi v tem, ker naj bi sodišče druge stopnje najprej v začetnem delu 9. točke obrazložitve sodbe zavzelo stališče, da naj bi za tožničin zahtevek zadoščalo zatrjevanje in dokazovanje okoliščin pred letom 2009, nato pa naj bi bil zahtevek zavrnjen, ker tožnica ni zatrjevala nečesa iz časa celih pet let ali celo sedem let kasneje. Sodišče druge stopnje je na začetku 9. točke obrazložitve sodbe navedlo, da bi bi bil hipotetičen izračun škode „lahko utemeljen, vendar pa pod jasnim pogojem, da bi tožeča stranka tudi v obdobju pred škodnim dogodkom (v letih pred letom 2009) z lastno dejavnostjo dosegla vsaj povprečno letno donosnost kapitala podjetij iz telekomunikacijske dejavnosti.“ Zavzeto stališče je torej zadevalo nujen pogoj, da bi bil hipotetičen izračun lahko utemeljen in ne že kar stališče, da bi bil v takem primeru gotovo utemeljen, še manj, da bi bil že samo zaradi tega utemeljen tudi tožbeni zahtevek. Stališče o pomanjkanju trditev in dokazov o dogajanju po letu 2009 pa zadeva pomanjkanje trditev in dokazov (med drugim) o tem, kaj bi sploh počela z odškodnino, če bi jo prejela pravočasno. Med obema stališčema zato ni nasprotij, ki jih vidi revident. Ne nazadnje, procesna kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP je podana le tedaj, če ima sodba take pomanjkljivosti, da je ni mogoče preizkusiti. Izpodbijana sodba takih pomanjkljivosti nima.

20. Revident uveljavlja, da za njegova številna stališča, ki jih je uveljavljal v pritožbi, sodišče druge stopnje naj ne bi „navedlo nobenega nasprotnega stališča.“ To ne drži. Sodišče druge stopnje je presodilo tiste navedbe pritožbe, ki so bile odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP). Ni pa bilo dolžno zavzemati stališč o vsakem argumentu pritožnika.

21. Revident tudi pri uveljavljanju kršitve Ustave izhaja iz svojega prepričanja, da je zadostil trditvenemu in dokaznemu bremenu. Temu pač ni mogoče pritrditi iz razlogov navedenih zgoraj.

22. Po povedanem se je pokazalo da razlogi, zaradi katerih je bila revizija vložena, niso podani. Vrhovno sodišče je zato revizijo na podlagi 378. člena ZPP kot neutemeljeno zavrnilo.

**O stroških postopka**

23. Ker tožeča stranka z revizijo ni uspela, je dolžna toženi stranki povrniti njene stroške revizijskega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP). Te je revizijsko sodišče sodišče odmerilo na podlagi specificiranega stroškovnika iz odgovora na revizijo in znašajo 1.755,68 EUR (3.750 točk po Odvetniški tarifi in 2% materialnih stroškov).

1 Tožeča stranka je uveljavljala, da bi ji tožena stranka v primeru sojenja brez nepotrebnega odlašanja izplačala dosojeno glavnico skupaj z nateklimi zamudnimi obrestmi (1.890.146,06 EUR) najkasneje do 1.1.2009 2 Tako npr. sodba VS RS III Ips 98/2013, z dne 16.5.2013, 36. točka obrazložitve 3 Tako npr. sklep VS RS II Ips 79/2013, z dne 20.2.2014, 7. točka obrazložitve; podobno v sodbi in sklepu VS RS II Ips 100/2011, ko je oškodovanec delal na črno v Avstriji, pa zaradi poškodbe tega ni mogel več opravljati in je zato uveljavljal rento v višini zaslužka, ki bi ga dobival, če bi nadaljeval z dotedanjim delom na črno v Avstriji