Jedro

V zakonski določbi devetega odstavka 107. člena ZIS za odločitev o stroških za izvršitev z odločbo naložene obveznosti organ ni imel podlage. Ta določba ZIS kot specialni predpis v razmerju do določb ZUP o izvršbi namreč ne predpisuje odmene zaradi izvršitve ukrepa.

Omejitev dostopa do spletnih strani, preko katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ki se naloži ponudniku storitve informacijske družbe na podlagi določbe devetega odstavka 107. člena ZIS, ni omejitev (države), ki se nanaša na ureditev iger na srečo oziroma ureditev sistema prirejanja iger na srečo, in ki bi bila podvržena preizkusu izpolnjevanja pogojev v skladu s sodno prakso Sodišča EU, na katero se tožnik sklicuje. Na pravico do svobodnega opravljanja storitev v EU, ki jo zagotavlja PDEU v prvem odstavku 56. člena (oziroma PES v 49. členu) oziroma s sodno prakso Sodišča EU v nasprotju določene (zakonske) omejitve pri urejanju iger na srečo, se tako lahko sklicuje prireditelj spletne igre na srečo, ki ima sedež v drugi državi članici EU (v postopku, v katerem je sam stranka ter se odloča o njegovi pravici do prirejanja iger na srečo), in ne ponudnik storitev informacijske družbe v postopku na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS.

Določba devetega odstavka 107. člena ZIS se nanaša na način uresničevanja pravice do svobode izražanja (39. člen URS) v primerih, ko se uresničuje po elektronskih sredstvih komuniciranja, na katerih se nedovoljeno prirejajo gre na srečo. Iz razlogov varovanja javnega reda, preprečevanja kaznivih dejanj, zaščite potrošnikov pred škodljivimi posledicami igranja iger na srečo, je v teh primerih poseg v to pravico ustavnopravno opravičljiv.

Izrek

Tožba se zavrne.

Stroškovni zahtevek tožnika se zavrne.

Obrazložitev

Prvostopni organ je z odločbo, št. 4613-120/2010 z dne 17. 3. 2010, ponudniku storitve informacijske družbe – tožniku naložil, da mora v roku 15 dni po prejemu te odločbe omejiti dostop do spletne strani X., na kateri gospodarska družba B. Ltd. prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe zgoraj navedenega tekstovnega spletnega naslova v IP naslov ter da mora tožnik prvostopnemu organu predložiti poročilo o izvedbi zgoraj naloženega ukrepa v 8 dneh po omejitvi dostopa do spletne strani. V obrazložitvi je navedel, da je v okviru postopka nadzora prirejanja iger na srečo ugotovil, da družba B. Ltd. na navedeni spletni strani prireja igre na srečo. Z vpogledom v register koncesionarjev za igralnice, igralne salone in prirediteljev klasičnih iger na srečo je bilo ugotovljeno, da omenjena družba nima koncesije Vlade Republike Slovenije za prirejanje spletnih iger na srečo, zaradi česar ji je izdal odločbo o prepovedi prirejanja iger na srečo v RS na tem spletnem naslovu, št. 4613-30/2006/4 z dne 17. 8. 2006, ki je dne 11. 9. 2006 postala pravnomočna. V postopku nadzora je organ ugotovil, da se na tem naslovu še vedno prirejajo spletne igre na srečo. Na podlagi vpogleda v javni register ponudnikov storitev informacijske družbe je organ ugotovil, da je tožnik ponudnik storitev ozkopasovnega oziroma širokopasovnega dostopa do interneta. Ker tožnik omogoča dostop do navedene spletne strani preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani, je organ glede na peto alinejo prvega odstavka 32. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN) in deveti odstavek 107. člena Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) ter glede na 144. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) odločil, da se tožniku naloži omejitev dostopa do navedene spletne strani z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov. Drugostopni organ je v zvezi s pritožbenimi navedbami še dodal, da ureditev, ki izhaja iz devetega odstavka 107. člena ZIS, predstavlja specialno ureditev izvršbe po drugih osebah, ki jo v 297. členu ureja ZUP, saj že vnaprej določa, kdo je tista druga oseba, ki bo obveznost izpolnila, če zavezanec svoje obveznosti ne bo izpolnil. Prvostopni organ je zato tožniku kot ponudniku storitev dostopa do interneta naložil omejitev dostopa do navedene spletne strani z onemogočitvijo pretvorbe spletnega naslova v IP naslov. Tožnik dejstvu, da je ponudnik storitev dostopa do interneta, ne ugovarja, zaradi česar dejansko stanje niti ni sporno, prvostopni organ pa je to dejstvo ugotovil na podlagi uradnih evidenc APEK. Organ je tudi mogel odločati po skrajšanem ugotovitvenem postopku, saj s tem tožniku ni bilo onemogočeno uveljavljanje njegovih pravic in pravnih koristi, saj je svoje pravice uveljavil s pritožbo. Odločitev pa je bila sprejeta na podlagi vpogleda v uradno evidenco ter ugotovitve, da dostop do predmetne spletne strani poteka preko pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani, ki primeroma omogoča omejitev dostopa z onemogočenjem pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov ali z blokiranjem IP naslova. Za to pa sodelovanje tožnika ni bilo potrebno. V skladu z načelom zakonitosti pa so upravni organi dolžni postopati v skladu z veljavnimi pravnimi predpisi, organu pa tudi ni znano, da bi proti določbam ZIS potekal postopek za presojo ustavnosti pred ustavnim sodiščem. Metoda onemogočenja pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov pa je trenutno edina sprejemljiva metoda, s katero lahko drug subjekt izvede omejitev dostopa do določene spletne strani, ker z najmanj negativnimi stranskimi učinki za uporabnike svetovnega spleta doseže namen ukrepa. Prvostopni organ pa je tožniku naložil točno določen ukrep, zaradi česar tudi ni kršil zaradi spornosti devetega odstavka 107. člena ZIS Direktive 2001/31/ES in Zakona o elektronskem poslovanju na trgu. Področje iger na srečo pa je izrecno izključeno iz Zakona o elektronskem poslovanju na trgu. Tožnik je tudi edina primerna oseba, ki lahko s svojim dejanjem skoraj doseže izpolnitev prepovedne odločbe. To izhaja že iz devetega odstavka 107. člena ZIS. Tehnična pojasnila glede blokade DNS strežnika, ki jih je tožnik priložil pritožbi, pa navajajo ovire za popolno izvedbo naloženega ukrepa, ne zanikajo pa možnosti izvedbe ukrepa samega. Morebitna nepopolnost določene ureditve ali ukrepa ne more biti razlog za to, da se ureditev ali ukrep ne sprejmeta. Dejstvo, da obstajajo načini, s katerimi lahko poučeni uporabniki naloženi ukrep obidejo, pa ne more biti razlog za pasivnost organov, ki so dolžni zagotoviti spoštovanje pravnega reda Republike Slovenije. Dejstvo, da lahko tožnik kot ponudnik storitve informacijske družbe kadarkoli spremeni sistem poimenovanj oziroma da zamenja IP naslov, s čimer bi bil ta ukrep brez učinka, pa je popolnoma v rokah tožnika, ki pa bo moral glede na to, da je seznanjen s prepovedjo prirejanja iger na srečo navedeni družbi, sam nositi pravne posledice svoje odločitve. V prvostopni odločbi tudi ne gre za ukrepanje organa po 6. členu in 1. točki 111. člena ZIS. Tožnik pa tudi sam ugotavlja, da določeni operaterji ne razpolagajo z ustrezno infrastrukturo, na podlagi katere bi jim bilo možno naložiti predmetni ukrep, zato jim organ tega ukrepa ne more naložiti oziroma bi bil v primeru naložitve neizvršljiv, zato je v tem primeru tožnikova skrb o kršitvi pogodbenega odnosa s temi operaterji odveč. Pogodbena določila pa tudi ne morejo biti ovira za izvrševanje ukrepov in dolžnosti, predpisanih na podlagi zakona.

Tožnik

vlaga tožbo zaradi kršitve pravil postopka, napačno ugotovljenega dejanskega stanja, nepravilne uporabe materialnega prava in iz razlogov, zaradi katerih se upravni akt izreče za ničnega. V tožbi je navedel, da mora organ pri odločitvi primarno uporabiti pravo EU (sodba Sodišča EU v zadevi Placanica in drugi, C-338/04 z dne 6. 3. 2007). V sodbi C-42/07 z dne 8. 9. 2009 (na katero se je tudi sklicevala Vlada RS v obrazložitvi predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o igrah na srečo, s katerim je med drugim črtala sporni deveti odstavek 107. člena ZIS), sodišče resda zavzame stališče, da države članice prosto določajo cilje svoje politike na področju iger na srečo in če je potrebno natančno določijo želeno raven varstva, vendar hkrati izrecno poudarja, da morajo omejitve, ki jih določijo, izpolnjevati pogoje, ki so razvidni iz sodne prakse sodišča, v zvezi z njihovo sorazmernostjo. Pri tem se sodišče sklicuje na zadevo Placanica. Kot izhaja iz te sodbe, je potrebno za vsako izmed omejitev, ki jih nalaga nacionalna zakonodaja, posebej preučiti predvsem, ali zagotavlja uresničevanje cilja ali ciljev, ki jih navaja zadevna država članica in ali ne presega tega, kar je nujno za dosego cilja. Obstajajo štiri takšne zahteve: omejitve morajo biti nediskriminatorne, utemeljene morajo biti z nujnimi razlogi splošne koristi, morajo biti primerne za dosego cilja, ki ga zasledujejo in ne smejo biti strožje, kot je to potrebno za dosego cilja, ki ga zasledujejo (prim. sodbo v zadevi Gebhard, C-55/94). To v tem primeru pomeni, da bi bili lahko dovoljeni le tisti ukrepi, s katerimi je mogoče na eni strani zagotoviti učinkovit nadzor nad prirejanjem spletnih iger na srečo brez koncesije vlade s ciljem varstva potrošnikov, preprečevanja goljufij in zaščite državljanov pred škodljivimi vplivi in posledicami uporabe iger na srečo ter preprečevanja vznemirjanja družbenega reda na splošno, na drugi strani pa bi morali biti ti ukrepi takšni, da bi bila omejitev dostopa do spleta mogoča le v obsegu, ki je nujno potreben za izvršitev odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo na način, ki je najmanj obremenjujoč za uporabnika in ponudnika storitev informacijske družbe. Omejitev, kot izhaja iz devetega odstavka 107. člena ZIS, tem pogojem ne zadosti. Zato je ta določba ZIS v nasprotju s pravom EU, odločba pa tudi v nasprotju s sodno prakso Sodišča UE oziroma pravom EU. Z izpodbijano določbo se tudi nedopustno posega v svobodo interneta kot eno izmed oblik ustavno varovane pravice do komunikacijske zasebnosti posameznika. Takšen poseg je dovoljen le na podlagi sodne odločbe. Za presojo dopustnosti tega posega ni pravno relevantno, da je področje iger na srečo izrecno izključeno iz pravnega normiranja po Zakonu o elektronskem poslovanju na trgu, temveč da naša ustava dopušča poseg v komunikacijsko zasebnost posameznika le na podlagi sodne odločbe. Prav tako se z odločbo posega tudi v ustavno pravico do svobode izražanja. Pravilnost pravnih naziranj tožnika potrjuje sam organ, ki je po uveljavitvi novele ZIS-C in po tem, ko so izdanim odločbam ugovarjali iz navedenih razlogov, predlagal novo zakonsko ureditev, po kateri je takšna omejitev dovoljena le na podlagi sodne odločbe, ob predhodnem testu sorazmernosti. Tožnik je še navedel, da je glede na to, da se je prvostopni organ skliceval na 32. člen ZIN, kršil pravila postopka, saj ima v postopku inšpekcijskega nadzora položaj stranke oseba, zoper katero se vodi postopek nadzora. Določbe ZIN pa ne dajejo organu inšpekcijskega nadzora pravne podlage za izrekanje ukrepov zoper tretje osebe, tj. zoper osebe, zoper katere se inšpekcijski postopek ne vodi, v konkretnem primeru zoper tožnika. Glede na deveti odstavek 107. člena ZIS uporaba ZUP pri prisilni izvršitvi upravne odločbe ni izključena. Ne glede na to, da naj bi šlo po navedbah drugostopnega organa za specialno ureditev izvršbe po drugi osebi, pa upoštevaje veljavno pravno ureditev in zlasti načela zakonitosti, te ni mogoče opravljati mimo oziroma v nasprotju z ZUP. Organ najprej sploh ni ugotavljal, ali je odločba izvršljiva, kar bi moral, saj gre za temeljni pogoj za prisilno izvršbo. Organ tudi ni opravil presoje po 285. členu ZUP. Izrekel pa je ukrep, ki ni določen tako, da bi ga bilo sploh mogoče izvršiti. Ukrep omejitve dostopa do spletnih strani je mogoče izvršiti na 4 različne načine, ki imajo različne posledice za uporabnike storitev informacijske družbe oziroma različno posegajo v ustavno pravico do komunikacijske zasebnosti, kot tudi različno obremenjujejo ponudnike storitev informacijske družbe, imajo za njih različne finančne posledice, prav tako pa je njihova učinkovitost različna. Opravo testa sorazmernosti upravnemu organu nalagajo tudi ustavne norme – načelo pravne države in načelo sorazmernosti – organ oblasti lahko uporabi le tisti ukrep, ki je utemeljen s ciljem, ki ga zasleduje in sicer tako, da v najmanjši možni meri vpliva na pravice in interese prizadetih subjektov. Organ je tako poleg kršitev postopka tudi nepopolno ugotovil dejansko stanje. Odločil tudi ni o stroških postopka, potrebnih za izvršbo in jih v plačilo ni naložil zavezancu za izpolnitev, s čimer je tudi kršil ZUP. Te mora v konkretni zadevi de facto nositi tožnik, ki je namesto zavezanca za izpolnitev dolžan izpolniti odločbo. Podlage za to, da bi tožnik nosil stroške opustitve zavezanca za izpolnitev, ne daje ne ZUP in ne ZIS, ne kakšen drug zakon, takšna obveza tožnika pa je tudi v nasprotju s temeljnimi postulati pravne države in načelom pravičnosti. Odločba je tudi neizvršljiva. Iz izvedeniškega mnenja je razvidno, da je mogoče omejitev dostopa do spletnih strani izvršiti na 4 različne načine in sicer: - preusmerjanje s pomočjo lažnih DNS odgovorov, kot način izvedbe pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov, - blokada prometa na podlagi ciljnega IP naslova, - spreminjanje tabel za usmerjanje prometa, - tehnologija DPI (Deep Pocket Inspection), s katero je tudi mogoče zagotoviti onemogočitev pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov. Problem prvega načina je, da se na ta način ne prepreči le pravilne preslikave določenega imena v IP naslov, ampak da se onemogoči tudi vse druge morebitne preslikave, prepreči se tudi dostava elektronske pošte za to blokirano domensko mesto. Pri tem načinu je treba postaviti spletni strežnik, na katerega so preusmerjeni vsi uporabniki, na njem je spletno mesto z opisom ukrepa in razlogi zanj. Tudi v primeru blokade ciljnega IP naslova bo prišlo do blokade vseh spletnih mest, ki se nahajajo na ciljnem IP naslovu. S tem bo lahko onemogočen celo dostop do spletnih strani tretjih oseb. Po drugi strani pa se lahko tudi tej blokadi poučeni uporabniki dokaj enostavno izognejo z zamenjavo IP naslova oziroma z uporabo posredniškega strežnika. Tudi metoda sprememba tabel za usmerjanje prometa je problematična, saj je sistem usmerjevalnih tabel BGP dokaj kompleksen, sam protokol pa nima vgrajenih naprednih mehanizmov avtorizacije pri izmenjavi internetnih poti. Tako se lahko zgodi, da usmerjevalna informacija po nesreči uide v tuja omrežja, posledica česar je nenamerna preusmeritev komunikacijskega prometa v drugih državah. V primeru uporabe DPI ponudnik storitev preusmeri celoten promet na svojem omrežju skozi DPI naprave, ki pregledujejo internetni promet. Gre za najbolj kompleksno in zmogljivo tehnologijo za filtriranje prometa, ki je posledično tudi zelo draga. S takšnim pregledovanjem vsebine internetnega prometa ponudnik dostopa do interneta lahko ugotovi, da se uporabnik s pomočjo alternativnega DNS strežnika ali posredniškega strežnika v resnici skuša povezati na blokirano spletno stran; zagotovi onemogočitev pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov tako na lastni opremi, kot tudi na strežnikih tretjih oseb. Ta metoda je najbolj učinkovita, četudi se tudi tej uporabniki lahko izognejo, a najbolj globoko posega v pravico posameznika do komunikacijske zasebnosti in t.i. nevtralnost interneta, hkrati pa je ta metoda tudi najdražja in predstavlja znatno obremenitev za ponudnika storitev. Iz povedanega torej sledi, da je mogoče izvršbo v tej zadevi opraviti na različne načine in organ je v takih primerih ta način dolžan določiti – torej bi moral organ v tem primeru ne samo določiti ukrep, ki naj se izvede, ampak tudi način, na katerega naj se izvede. Ker ima odločba tako nedoločen izrek, je neizvršljiva in zato tudi nična (3. točka prvega odstavka 279. člena ZUP). Predlagal je, da sodišče tožbi ugodi, odločbo opravi in zadevo vrne prvostopnemu organu v ponovno odločanje ter odmeri stroške tožnika in jih naloži toženki v plačilo.

Toženka je v odgovoru na tožbo navedla, da je z odreditvijo ukrepa zadostila zahtevam, ki jih navaja tožnik, saj je odredila ukrep po ZIS, ki je bil sprejet ravno z namenom zagotovitve učinkovitega nadzora in preprečevanja pranja denarja, goljufij in drugih kaznivih dejanj ali ravnanj v nasprotju z javnim redom, da se zaščitijo mladoletniki in druge občutljive osebe pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo ter se varujejo udeleženci iger na srečo. Odredila je tudi ukrep, ki je najmilejši za uporabnika kot za izvajalca storitve. Kljub temu, da gre za metodo, ki se ji končni uporabniki lahko izognejo z izbiro tujih DNS strežnikov ali neposredno uporabo IP naslovov in ima lahko določene stranske učinke, je ta metoda še vedno edina sprejemljiva metoda, s katero lahko drug subjekt izvede omejitev dostopa do določene spletne strani z minimalnimi stroški za osebo, ki ji je ukrep odrejen, in z najmanj negativnimi stranskimi učinki za uporabnike svetovnega spleta, hkrati pa se doseže namen ukrepa. Ta ukrep tudi ne omogoča prestrezanja vsebine komunikacij. Organ je tožniku tudi točno določil, na kakšen način mora omejiti dostop. Nikjer v odločbi ni navedeno, da mora tožnik omejitev izvesti s pomočjo DPI ali drugih metod. Tožnik tudi povsem napačno interpretira rezultate analize, ki jih je predložil k tožbi. Analiza je povsem jasno navedla, da obstajajo štiri metode omejevanja dostopa do spletnih strani, iz podrobnejšega opisa vsake od naštetih možnosti pa je razvidno, da gre le pri prvi metodi za onemogočitev preslikave imena v IP naslov, tj. metodo, ki ustreza odrejenemu ukrepu. Ker se ta način izvede tako, da se na strežniku, ki opravlja to pretvorbo, za ime navede neobstoječ oziroma nepravi IP naslov, je v analizi poimenovana kot ''preusmerjanje s pomočjo lažnih DNS dogovorov''. Vse ostale metode se nanašajo na omejevanje dostopa do že znanega IP naslova po že opravljeni pretvorbi imena v IP naslov. V noveli zakona pa je tudi določeno, da se zadeve, glede katerih je postopek ob njeni uveljavitvi v teku oziroma glede katerih je bilo ob njeni uveljavitvi že vloženo pravno sredstvo, končajo po določbah prejšnjega zakona. Deveti odstavek 107. člena ZIS pa ne izključuje uporabe pravil ZUP, ampak daje nadzornemu organu tudi drugo možnost, tj. da omejitev dostopa do spletnih strani naloži neposredno ponudniku storitev informacijske družbe. Če bi sledili tožniku, bi bila specialna ureditev glede na ureditev izvršbe v ZUP onemogočena. Predlagala je zavrnitev tožbe.

Tožnik je v pripravljalni vlogi še dodal, da opustitve dolžnega ravnanja prvostopnega organa, ki ni ugotavljal dejanskega stanja v zvezi z opravo testa sorazmernosti, ni mogoče sanirati v pritožbenem postopku, zlasti ne s posplošenimi in dokazno nepodprtimi navedbami. Odrejeni ukrep je mogoče izvršiti na dva načina: bodisi s preusmerjanjem s pomočjo lažnih DNS odgovorov oziroma z uporabo tehnologije DPI, kar pomeni, da način v odločbi ni določen. S takšnim ukrepom blokade pride do posega v komunikacijsko zasebnost uporabnika storitev informacijske družbe oziroma v njegovo pravico do svobode komuniciranja; različen je le način in intenzivnost posega. V tem primeru tudi ne gre za splošno znana dejstva. Način omejitve dostopa, intenzivnost posega v komunikacijsko svobodo in zagotavljanja javnega interesa ni splošno znano dejstvo. Pravica do komunikacijske zasebnosti resda predstavlja varstvo posameznikovega interesa, da se država ali tretji nepovabljeni ne seznanijo z vsebino sporočila, ki ga posreduje preko kateregakoli komunikacijskega sredstva, vendar pa je predmet pravnega varstva tudi pravica posameznika, da ima nadzor nad tem, s kom, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo preko uporabe komunikacijskih sredstev komuniciral. V to pa je možno poseči le s sodno določbo. S sprejetjem novele (ZIS-D) je toženka potrdila, da je takšen poseg dopusten le na podlagi sodne odločbe, ob predhodnem testu sorazmernosti, in ne na podlagi upravne odločbe, brez oprave testa sorazmernosti, kar je primer v tej zadevi. Zato je tudi prišlo do situacije, da so identični dejanski stanovi urejeni drugače oziroma različno, kar je v nasprotju z načelom pravne države in načelom enakosti. Tožnik je še navedel, da deveti odstavek 107. člena ZIS ni postopkovna določba, ampak gre po naravi stvari za materialno določbo, ki predstavlja pravni temelj za poseg v ustavno varovano svobodno gospodarsko pobudo ponudnika storitev informacijske družbe, ki sicer s subjektom, ki mu je izrečen ukrep, ni v nikakršnem pravnem razmerju, kakor tudi predstavlja materialno podlago za poseg v ustavno varovano komunikacijsko svobodo uporabnikov storitev ponudnika informacijske družbe. Organ je dolžan ta ukrep izreči v skladu s pravili ZUP, tožnik pa ima le položaj izpolnitvenega pomočnika upravnega organa. Take rešitve v noveli zakona več ni in je pristojnost za ukrepanje prenesena na naslovno sodišče. Ureditev v 107. a členu dejansko predstavlja specialno ureditev, ki sledi ureditvi posega v komunikacijsko zasebnost oziroma svobodo uporabnikov storitev informacijske družbe po določbah ZEKom v primeru uporabe t.i. posebnih metod in sredstev na podlagi sodne odločbe, izdane s strani sodišča. Vztrajal je pri tožbenem predlogu.

K 1. točki izreka: Tožba ni utemeljena.

Z izpodbijano odločbo je prvostopni organ tožniku kot ponudniku storitev informacijske družbe naložil, da mora v določenem roku omejiti dostop do spletne strani X., na kateri gospodarska družba B. Ltd. prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov. Odločitev je oprl na ugotovitve pri izvajanja nadzora, da družba B. Ltd. (še) prireja spletne igre na srečo na spletni strani X., da ta družba nima koncesije Vlade Republike Slovenije za prirejanje spletnih iger na srečo, da je bila tej družbi 17. 8. 2006 izdana odločba o prepovedi prirejanja iger na srečo v Republiki Sloveniji, ki je 11. 9. 2006 postala pravnomočna, in ugotovitve, da je tožnik ponudnik storitev dostopa do interneta ter omogoča dostop do navedene spletne strani in da dostop do navedene spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani, ki primeroma omogoča omejitev dostopa z onemogočitvijo rezultirajočega IP naslova, ter na določbi pete alinee prvega odstavka 32. člena ZIN ter devetega odstavka 107. člena ZIS (Uradni list RS, št. 27/95 do 10/2010). Na podlagi prvega odstavka 144. člena ZUP je odločil v skrajšanem postopku. Drugostopni organ je odločitvi prvostopnega organa pritrdil in se strinjal tudi z razlogi prvostopne odločbe, vse pritožbene navedbe tožnika pa je zavrnil kot neutemeljene.

Po devetem odstavku 107. člena ZIS lahko nadzorni organ, če pri izvajanju nadzora ugotovi, da se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ponudniku storitve informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletne strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se take igre prirejajo. Po presoji sodišča abstraktnemu zakonskemu dejanskemu stanu citirane določbe v postopku ugotovljeni konkretni dejanski stan ustreza. Dejstva, ki ga sestavljajo, so: prirejanje spletnih iger na srečo preko spletne strani X. s strani družbe B. Ltd., da ta družba nima koncesije vlade, dejstvo, da je tožnik ponudnik storitev informacijske družbe, konkretno storitve dostopa do interneta in da omogoča dostop do spletne strani X., ter dejstvo, da dostop do spletne strani X. poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani. Na podlagi navedenih dejstev je ob v zakonu na abstraktni ravni določeni pravni posledici – omejitev dostopa do spletnih strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se igre prirejajo – po presoji sodišča organ na konkretni ravni mogel pravno posledico določiti kot obveznost tožnika kot ponudnika storitev informacijske družbe, da omeji dostop do spletne strani, na kateri prireditelj spletnih iger na srečo te igre prireja, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov. Kot izhaja iz tožbe, navedena dejstva niso sporna. Tožnik sicer navaja, da organ ni ugotavljal, ali je prepovedna odločba, izdana družbi B. Ltd., izvršljiva, vendar to dejstvo, glede na določbo šestega odstavka 107. člena ZIS, po kateri pritožba zoper prepovedno odločbo ne zadrži izvršitve, implicitno izhaja iz ugotovitve o njeni pravnomočnosti z dne 11. 9. 2006. Da bi naloženi ukrep ne predstavljal načina omejitve dostopa do spletne strani, ki ga kot ponudnik storitev informacijske družbe tehnično lahko izvrši, pa tožnik tudi ne trdi. Sicer pa je bil organ pri izbiri ukrepa vezan še na načelo sorazmernosti, kot ga določa ZIN (tretji odstavek 107. člena ZIS), in sicer da izreče ukrep, ki je za zavezanca ugodnejši, če je s tem dosežen namen predpisa (drugi odstavek 7. člena ZIN). Tožnik pa v tožbi tudi ne zatrjuje, da bi namen predpisa (ki je v preprečitvi prirejanja spletnih iger na srečo brez koncesije vlade z delovanjem ponudnika storitev informacijske družbe) bil lahko dosežen z zanj ugodnejšim oziroma manj obremenjujočim ukrepom ter da izrečeni ukrep za dosego namena predpisa zanj ni najugodnejši. Tudi kolikor v zvezi s tem zatrjuje, da je izrek izpodbijane odločbe v pogledu načina izvršitve izrečenega ukrepa nedoločen, v posledici tega pa odločba kot neizvršljiva nična, se sodišče z njim ne strinja. Tožniku je z izpodbijano odločbo naloženo, da mora omejiti dostop do spletne strani na način z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov. Tak izrek ni nedoločen. Če ne določa, da se onemogočitev pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov izvede z uporabo tehnologije DPI, je jasno, da tak način izvršitve ukrepa ni bil naložen ter so nasprotne tožbene navedbe brez podlage. Na tožbene navedbe, da 32. člen ZIN (na katerega peto alineo prvega odstavka se je organ v izpodbijani odločbi - med drugim – skliceval) organu ne daje podlage, da izreče ukrep zoper tretjo osebo, pa sodišče odgovarja, da je – kot že navedeno – materialnopravna podlaga za izrek ukrepa, ki je bil tožniku z izpodbijano odločbo naložen, deveti odstavek 107. člena ZIS; po tej določbi je tožnik kot ponudnik storitev informacijske družbe tisti pravni naslovljenec, kateremu nadzorni organ naloži omejitev dostopa do spletnih strani, preko katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, saj zaradi tehničnih lastnosti medija (svetovnega spleta) omejitve dostopa do teh spletnih strani (kadar zavezanec iz prepovedne odločbe te ne spoštuje) drugače ni mogoče izvesti.

V zakonski določbi devetega odstavka 107. člena ZIS za odločitev o stroških za izvršitev z odločbo naložene obveznosti organ ni imel podlage. Ta določba ZIS kot specialni predpis v razmerju do določb ZUP o izvršbi namreč ne predpisuje odmene zaradi izvršitve ukrepa. Ukrep se nalaga iz razlogov varovanja javne koristi (zaradi preprečitve nedovoljenih iger na srečo), zato sodišče o taki ureditvi nima pomislekov (socialna vezanost lastnine, kot izhaja iz prvega odstavka 67. člena Ustave RS, terja tudi upoštevanje javnega interesa pri uživanju lastnine).

Kolikor pa se tožnik sklicuje na načelo primarnosti prava EU ter navaja, da po sodni praksi Sodišča EU morajo omejitve pri urejanju iger na srečo, ki jih določajo države članice, izpolnjevati pogoje, ki so razvidni iz sodne prakse tega sodišča, v zvezi njihovo sorazmernostjo, tem pa omejitev iz devetega odstavka 107. člena ZIS ne zadosti, zaradi česar je po mnenju tožnika tudi izpodbijana odločba neskladna s pravom EU ter torej materialnopravno napačna, sodišče ugovoru ne pritrjuje. V devetem odstavku 107. člena ZIS namreč niso določene omejitve pri urejanju iger na srečo; ureditev iger na srečo je obsežena v določbah I. do IV. poglavja ZIS, v določbah V. poglavja, in med te spada tudi 107. člen, pa je urejen nadzor prirejanja iger na srečo. Zato po mnenju sodišča omejitev dostopa do spletnih strani, preko katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ki se naloži ponudniku storitve informacijske družbe na podlagi določbe devetega odstavka 107. člena ZIS, ni omejitev (države), ki se nanaša na ureditev iger na srečo oziroma ureditev sistema prirejanja iger na srečo, in ki bi bila podvržena preizkusu izpolnjevanja pogojev v skladu s sodno prakso Sodišča EU, na katero se tožnik sklicuje. Na pravico do svobodnega opravljanja storitev v EU, ki jo zagotavlja PDEU v prvem odstavku 56. člena (oziroma PES v 49. členu) oziroma s sodno prakso Sodišča EU v nasprotju določene (zakonske) omejitve pri urejanju iger na srečo, se tako more sklicevati prireditelj spletne igre na srečo, ki ima sedež v drugi državi članici EU (v postopku, v katerem je sam stranka ter se odloča o njegovi pravici do prirejanja iger na srečo), in ne ponudnik storitev informacijske družbe v postopku na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS.

Po presoji sodišča tožnik neutemeljeno ugovarja tudi, da se z izpodbijano odločbo nedopustno posega v svobodo interneta kot oblike ustavno varovane pravice do komunikacijske zasebnosti ter v ustavno varovano pravico do svobode izražanja. S pravilno izvršitvijo na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS z izpodbijano odločbo naloženega ukrepa, s katerim se omejuje dostop do spletnih strani, preko katerih se nedovoljeno prirejajo spletne igre na srečo, namreč po mnenju sodišča ne more biti nedopustno poseženo v pravico iz prvega odstavka 37. člena Ustave RS, ki zagotavlja tajnost komunikacije oziroma prepoved nadzorovanja vsebine komunikacije. Glede na to je brez podlage tudi ugovor, podan v smeri, da bi le z odločbo sodišča, ob taki zakonski ureditvi, bili lahko podani pogoji za poseg v to pravico. Pravica iz 39. člena Ustave (svoboda izražanja) zajema svobodo izražanja misli, govora, javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja ter vsakomur dopušča, da svobodno zbira, sprejema in širi vesti in mnenja. Vendar pa je po določbi drugega odstavka 15. člena Ustave z zakonom mogoče predpisati način uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin (tudi), če je to nujno zaradi same narave pravice ali svoboščine. Določba devetega odstavka 107. člena ZIS se po mnenju sodišča nanaša na način uresničevanja pravice do svobode izražanja v primerih, ko se uresničuje po elektronskih sredstvih komuniciranja, na katerih se nedovoljeno prirejajo gre na srečo. Iz razlogov varovanja javnega reda, preprečevanja kaznivih dejanj, zaščite potrošnikov pred škodljivimi posledicami igranja iger na srečo, je v teh primerih po mnenju sodišča tako poseg v to pravico ustavnopravno opravičljiv. Tožnik, ki sam navaja, da je omejitev dostopa do spletnih strani mogoče izvršiti na štiri različne načine, pa niti ne trdi, da bi kateri od preostalih treh načinov predstavljal za uporabnike storitev informacijske družbe blažji poseg v pravico svobode izražanja, kot z izpodbijano odločbo naloženi način z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov.

Glede na povedano je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06 do 62/10) kot neutemeljeno zavrnilo.

K 2. točki izreka: Odločitev o stroškovnem zahtevku tožnika temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1.