Jedro

Določba petega odstavka 251. člena OZ je dispozitivna.

Sodišče prve stopnje je ravnalo v skladu z določbama drugega in tretjega odstavka 254. člena ZPP s tem, ko je postavilo drugega izvedenca in ko je oba tudi zaslišalo. ZPP ne terja postavljanje izvedencev v nedogled.

Izrek

Reviziji tožeče stranke in prve toženke se zavrneta.

Vsaka stranka trpi svoje stroške revizijskega postopka.

Obrazložitev

Dosedanji potek postopka

1. Tožeča stranka, ki je izvajala rekonstrukcijo kina ... na podlagi pogodbe za prenovo in rekonstrukcijo kina ..., sklenjene dne 7. 5. 2002 (v nadaljevanju: pogodba), je zahtevala od pogodbenih (pravdnih) strank nerazdelno plačilo za opravljeno delo v višini tedanjih 54,955.963,26 SIT (sedaj 229.327,17 EUR) s pripadki.

2. Sodišče prve stopnje je delno ugodilo tožbenemu zahtevku. Prvo toženko je obsodilo na plačilo naslednjih zneskov:

23.061,65 EUR (plačilo dodatnih del),

20.269,19 EUR (zaradi odštete pogodbene kazni),

2.449,79 EUR (zaradi odštetih stroškov dodatnega nadzora),

1.639,43 EUR (zaradi dodatnih stroškov zavarovanja gradbišča) in

9.156,13 EUR (plačilo DDV), vse skupaj z zamudnimi obrestmi.

3. Drugega toženca je sodišče prve stopnje obsodilo na plačilo zneskov 135,03 EUR, 782,16 EUR in 262,45 EUR, skupaj z zamudnimi obrestmi.

4. V preostalem delu je bil tožbeni zahtevek zavrnjen. Odločeno je bilo še o stroških postopka.

5. Sodišče druge stopnje je pritožbi tožeče stranke in prve toženke zavrnilo. Zoper drugega toženca je postala sodba pravnomočna.

6. Nezadovoljni pritožnici sta vložili reviziji, vsaka v delu, v katerem v dotedanjem delu postopka ni uspela. Tožeča stranka je vložila revizijo „iz vseh revizijskih razlogov“, predlaga spremembo izpodbijane sodbe, podrejeno pa njeno razveljavitev in vrnitev zadeve v ponovno odločanje sodišču druge ali prve stopnje.

7. Prva toženka je vložila revizijo iz razloga nepravilne uporabe materialnega prava ter bistvenih kršitev določil pravdnega postopka. Predlaga spremembo izpodbijane sodbe, podrejeno pa razveljavitev obeh sodb sodišč nižjih stopenj in vrnitev zadeve v novo sojenje sodišču prve stopnje. Po izteku roka za vložitev revizije je vložila še dopolnitev revizije (4. 3. 2011), česar pa zaradi prepoznosti ni mogoče upoštevati.

8. Gospodarski spor se je pred sodiščem prve stopnje končal pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku - ZPP-D (Ur. l. RS, št. 45/2008). Zato se po drugem odstavku njegovega 130. člena nadaljuje po dotedanjih določbah Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 73/2007 – uradno prečiščeno besedilo).

Glede revizije tožeče stranke

9. Tožeča stranka uveljavlja, da tožena stranka ni pravočasno uveljavljala pogodbene kazni, kar utemeljuje z določbo petega odstavka 251. člena OZ, po kateri upnik ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Navedena zakonska določba je dispozitivna (tako npr. sodba Vrhovnega sodišča III Ips 66/2003 z dne 28. 1. 2004). Pravdni (pogodbeni) stranki sta se zato lahko drugače dogovorili o roku, v katerem je treba uveljavljati pogodbeno kazen. V tretjem odstavku 18. člena pogodbe sta se dogovorili, da ima investitor (prva toženka) pravico „uveljavljati pogodbeno kazen najkasneje pri končnem obračunu in sme končno situacijo zmanjšati za pogodbeno kazen.“ V skladu s to pogodbeno določbo je prva toženka tudi uveljavljala pogodbeno kazen pri 9. začasni situaciji in ji zato ni mogoče očitati, da je to storila v nasprotju z določbo drugega odstavka 251. člena OZ.

10. Tožeča stranka uveljavlja, da je bilo napačno uporabljeno „določilo 250. člena OZ, ki pravi, da upnik ne more zahtevati pogodbene kazni, če je do zamude prišlo zaradi vzroka, za katerega dolžnik ne odgovarja.“ Dodaja, da je „upnik v teku investicije bistveno spreminjal projekte in naročal dodatna dela že po datumu, ko bi morala biti investicija formalno zaključena“, zato je bil po njenem mnenju vzrok za zamudo na strani upnika.

11. Nižji sodišči bi napačno uporabili določbo 250. člena OZ, če bi ugotovili, da je prišlo do zamude pri izpolnitvi pogodbe iz vzroka, za katerega izvajalec pogodbe (tožeča stranka) ne odgovarja. Vendar tega nista ugotovili. Po izvedbi obširnega dokaznega postopka, v okviru katerega so bile poleg vpogledane listinske dokumentacije zaslišane številne priče in sta bila postavljena dva izvedenca, je prvostopenjsko sodišče prišlo do zaključka, da je „cca 16 % oziroma 30 dni zamude pripisati slabi organizaciji in ne dovolj hitrem odzivanju tožeče stranke na spremembe, torej vzrokom, za katere odgovarja tožeča stranka.“ Temu je dodalo še prispevek tožeče stranke k slabi komunikaciji med strankama (9 dni od skupaj 18,5 dni), ki je tudi prispevala k zamudi. Tako je prišlo do skupaj 39 dni zamude pri dokončanju pogodbenih del, za katere odgovarja tožeča stranka.

12. Kakšna je bila zamuda, je dejansko vprašanje. Katera stranka jo je zakrivila, je sicer pravno vprašanje, na katerega pa je mogoče odgovoriti le na podlagi dejstev, ugotovljenih pred sodišči nižjih stopenj. Glede na v prejšnjem odstavku opisana dejstva (slaba organizacija, neodzivnost na spremembe, slaba komunikacija) revizija tožeče stranke ne uspe omajati pravilnosti ocene sodišč nižjih stopenj o prispevku (odgovornosti) tožeče stranke k nastali zamudi.

13. Tožeča stranka meni, da bi morali sodišči sorazmerno z deležem odgovornosti za zamudo tudi porazdeliti posledice med pravdnima strankama. Čudi jo, kako je mogoče, da je prva toženka po ugotovitvi sodišča prve stopnje „prispevala 78,91 % krivde za zamudo, pa je bila „penalizirana samo z 22 % denarne kazni.“ Po določbi prvega odstavka 18. člena pogodbe znaša pogodbena kazen dva promila, vendar ne več kot 10 % od celotne obračunske pogodbene vrednosti. Pogodbena kazen je bila tako tudi obračunana. Po ugotovitvi prvostopenjskega sodišča (prvi odstavek na 15. strani prvostopenjske sodbe) znašata dva promila od obračunske pogodbene vrednosti 441.573,50 nekdanjih SIT. Pomnoženo z 39 dnevi zamude, za katere odgovarja tožeča stranka, dobimo znesek 17.221.366,50 SIT. Prva tožena stranka je obračunala pogodbeno kazen v višini 10 % od obračunske pogodbene vrednosti (22.078.675,29 SIT). Preveč obračunana pogodbena kazen zato znaša 4.857.308,79 nekdanjih SIT oziroma sedanjih 20.269,19 EUR. Optično nesorazmerje glede „penaliziranosti“ pogodbene kazni je posledica določbe 18. člene pogodbe, po kateri lahko znaša pogodbena kazen največ 10 % celotne obračunske pogodbene vrednosti. Če višina pogodbene kazni ne bi bila omejena, in bi zato prva toženka zaračunala tožeči stranki pogodbeno kazen za celotno obdobje zamude, bi bila „penaliziranost“, kot jo razume tožeča stranka, sorazmerna. Razume pa se samo po sebi, da glede na pogodbeno ureditev lahko „penaliziranost“ zadane le tožečo stranko.

14. Ostale navedbe tožeče stranke zadevajo ugotovljeno dejansko stanje, ki ga v revizijskem postopku ni mogoče (več) izpodbijati (tretji odstavek 370. člena ZPP).

15. Po povedanem se je izkazala revizija tožeče stranke za neutemeljeno in jo je bilo treba zavrniti (378. člen ZPP).

Glede revizije prve toženke

16. Prva toženka navaja, da je imela na izvedeniško mnenje izvedenca Bojana Gruma argumentirane pripombe, saj je prepričana, da sodni izvedenec ni dovolj natančno preveril razpisne dokumentacije, pogojev gradnje ter obveznosti izvajalca del. Zaradi ugovorov obeh pravdnih strank je bil postavljen nov izvedenec, J. D., ki pa po mnenju tožene stranke ni „v ničemer odgovoril na sporna vprašanja strank in sodišča“. Prvostopenjsko sodišče bi po njenem mnenju moralo soočiti oba izvedenca, če je že menilo, da sta njuni mnenji uporabni, namesto tega pa je obe mnenji uporabilo „po prosti presoji, kakor je pač sodišču ustrezalo.“ Pritožbeno sodišče naj ne bi odgovorilo na revidentovo pritožbo glede dokazovanja z izvedenci. Zato naj bi tako prvostopenjsko kot tudi drugostopenjsko sodišče „zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, saj je bilo kršeno določilo 254. člena ZPP.“

17. Določbe 254. člena ZPP urejajo različne procesne situacije, ko sodišče postavi enega ali več izvedencev. Nobena ne govori o tem, da bi bilo treba izvedence soočiti. Situacije, ki zadevajo izvid enega ali več izvedencev, ureja drugi odstavek 254. člena ZPP, tiste, ki zadevajo njihovo mnenje, pa tretji odstavek istega člena. Sodišče prve stopnje je ravnalo v skladu z določbama drugega in tretjega odstavka 254. člena ZPP s tem, ko je postavilo drugega izvedenca in ko je oba tudi zaslišalo. ZPP ne terja postavljanje izvedencev v nedogled. Tudi literatura se je izrekla v prid temu, da se drugi in tretji odstavek 254. člena nanašata le na enkratno ponovitev dokazovanja z drugimi izvedenci oziroma le na eno določitev drugih izvedencev (glej npr. J. Zobec v Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, 2006, str. 505). Če dvomov, nejasnosti in protislovij tudi novi izvedenec ne odstrani, ravna sodišče po načelu proste dokazne presoje (8. člen ZPP). Ker je prvostopenjsko sodišče tako tudi ravnalo, ni bila zagrešena očitana postopkovna kršitev.

18. Prva toženka navaja, da je gradbena pogodba strogo formalna (oblična) pogodba in morajo biti vse spremembe pogodbe, ki se nanašajo na njene bistvene sestavine, izražene v isti obliki. Na tej podlagi izpeljuje sklep, da so navedbe sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka zahtevala podaljšanje pogodbenega roka za dokončanje del, pravno zmotne. Ali je tožeča stranka zahtevala podaljšanje pogodbenega roka, je dejansko vprašanje, kar je prvostopenjsko sodišče ugotovilo na podlagi treh nepodpisanih aneksov k pogodbi, in zato ne more bito pravno zmotno. Ni pa sodišče zaključilo, da je bil pogodbeni rok tudi podaljšan. Tudi ostale navedbe prvega toženca zadevajo dejansko stanje, česar pa v revizijskem postopku ni mogoče upoštevati (tretji odstavek 370. člena ZPP).

19. Po povedanem se je izkazala revizija druge toženke za neutemeljeno in jo je bilo treba zavrniti (378. člen ZPP).

Glede stroškov postopka

20. Izrek o revizijskih pravdnih stroških temelji na določbi prvega odstavka 165. člena in prvega odstavka 154. člena ZPP.