Jedro

Tožena stranka ne sme izbrati dveh različnih pravnih podlag za ukrep pridržanja, tako da se ena podlaga nanaša na primer, če bo obravnavala prošnjo oziroma ker tožena stranka meni, da bo zelo verjetno po vsebini obravnavala prošnjo za mednarodno zaščito (1. alineja 1. odstavka 84. člena ZMZ-1), druga pravna podlaga za pridržanje pa je vezana na postopek po Dublinski uredbi, saj ta druga varianta pomeni, da je odgovornost za obravnavo prošnje sprejela druga država članica EU in je Slovenija ne bo obravnavala.

Tožena stranka bi glede na prevladujočo sodno prakso v Sloveniji in v preostalih evropskih državah, kjer zaradi možnih kršitev absolutnih pravic iz 3. člena EKČP vsaj od sodbe ESČP v zadevi M.S.S. v. Belgium and Greece od meseca januarja 2011 naprej večinoma ne prihaja do vračanja prosilcev v Grčijo, morala v izpodbijanem aktu predložiti tudi časovno aktualne informacije o stanju v Grčiji, ki bi bile dovolj natančne, verodostojne in zanesljive o tem, da so se razmere v Grčiji spremenile do tolikšne mere, da je možno uporabiti Dublinsko uredbo tudi v primeru vračanja prosilcev v Grčijo.

Poleg tega tožena stranka v času izreka izpodbijanega ukrepa še ni poslala zahteve Grčiji za sprejem odgovornosti in sodišču tudi do dne 26. 4. 2018 ni sporočila, da je zahtevo poslala, v upravnem spisu pa je vabilo tožniku, na osebni razgovor v zadevi prošnje za mednarodno zaščito za dne 24. 4. 2018, vabilo za zaslišanje pa je bilo poslano tudi na PIC, kar kaže na to, da je imela tožena stranka že dne 16. 4. 2018 namen, da bo po vsebini obravnavala prošnjo tožnika za mednarodno zaščito, kar pa pomeni tudi, bodisi da ne bo poslala zahteve Grčiji, ali da je gotova, da Grčija odgovornosti ne bo sprejela. Že samo to pomeni, da ukrep pridržanja ni bil nujen (sorazmeren) zato, da bi omogočil izvedbo postopkov za predajo, glede na tako visoko stopnjo negotovosti predaje.

Ker se je o tem izreklo tudi že Vrhovno sodišče, da nedovoljen vstop v Slovenijo ne more biti podlaga za omejitev gibanja, je to dodaten element, ki kaže tudi na odsotnost "dobre vere" in ne gre zgolj za nezakonitost v odločanju. Merila nesodelovanja v postopku iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 v konkretnih okoliščinah primera ni mogoče uporabiti v skladu z 19. členom Ustave in 5. členom EKČP oziroma 6 členom Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z določbo člena 28(2) in 2(n) Dublinske uredbe.

Po izdaji sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor kriterija "nesodelovanje v postopku" iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 ni več mogoče uporabiti kot pravne podlage za pridržanje v Dublinskem postopku.

"Nesodelovanje v postopku" se nanaša na nesodelovanje v postopku v tisti državi, ki izvaja postopek odstranitve oziroma v primeru Dublinske uredbe postopek predaje, ne pa na nesodelovanje tujca oziroma prosilca za azil v neki drugi državi članici na poti v Evropo ali celo v nečlanici EU. Tožnik ni kazal nobenega znaka nesodelovanja v postopku v Sloveniji. Tožnik ves čas upravnega postopka navaja isto osebno ime in priimek.

Eden od pogojev oziroma kriterijev za odločitev o pridržanju je tudi, da "ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov" od pridržanja. Sodišče ugotavlja, da je treba tožbi ugoditi tudi iz razloga, ker slovenski zakonodajalec ni uredil možnosti manj prisilnih ukrepov od pridržanja.

Iz izpodbijanega akta je jasno razvidno, da je tožena stranka tožniku odvzela prostost zaradi tega, ker ni izkazal dokumenta, ki ga predvideva 97. člena ZTuj-2. Takšna uporaba določila 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 in 4. odstavka 34. člena ZMZ-1 je napačna. Tožena stranka je v konkretnem primeru tožnika pridržala že iz razloga, ker ta v postopku ni predložil dokumenta iz 97. člena ZTuj-2 in sploh ni uporabila standarda "očitnega dvoma" v istovetnost ali državljanstvo tožnika.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se sklep št. 2142-614/2018/6 (1312-09) z dne 17. 4. 2018 odpravi.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Ministrstvo za notranje zadeve Republike Slovenije na podlagi 2. in 3. odstavka 28. člena Uredbe (EU) št. 604/2013 v povezavi s prvo in peto alinejo prvega odstavka 84. člena in v povezavi s četrtim odstavkom istega člena Zakona o mednarodni zaščiti (Uradni list RS, št. 16/17 - uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZMZ-1) prosilcu za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., roj. ... 1988 v kraju Shlef, državljan Alžirije, omejilo gibanje na prostore in območje Centra za tujce, Veliki Otok 44 Z, 6230 Postojna, da se zaradi obstoja očitnega dvoma ugotovi njegova istovetnost in zaradi predaje odgovorni državi članici po Uredbi (EU) št. 604/2013. Prosilcu se omeji gibanje od ustne naznanitve ukrepa omejitve gibanja, in sicer od 16. 4. 2018 od 11:15 ure do prenehanja razlogov, vendar največ za tri mesece, z možnostjo podaljšanja še za en mesec, če bodo razlogi še vedno obstajali (istovetnost) oziroma do predaje odgovorni državi članici (predaja po Uredbi (EU) št. 604/2013).

2. V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je prosilec dne 16. 4. 2018 vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji. Prosilec ni priložil nobenega osebnega dokumenta, zato njegova istovetnost ni bila ugotovljena. Kot izhaja iz spisovne dokumentacije je prosilca dne 8. 4. 2018 obravnavala Policijska postaja Črnomelj. Iz policijske depeše št. 2253-51/2018122 (3J693-3) z dne 8. 4. 2018 izhaja, da je prosilec dne 1. 12. 2016 legalno odšel v Turčijo. Nato je odšel v Grčijo, kjer je bil približno leto dni. Nato je odšel v Albanijo in Črno Goro ter preko Bosne in Hercegovine prišel v Republiko Hrvaško. Iz Republike Hrvaške pa je prišel v Republiko Slovenijo. Dne 8. 4. 2018 so ga v kraju Žuniči prijeli slovenski policisti. Namenjen je bil v Francijo, da bi tam poiskal zaposlitev. Na policijski postaji Črnomelj je prosilec dne 8. 4. 2018 napisal lastnoročno izjavo, da je Alžirijo zapustil zaradi pomanjkanja dela. Lastnoročna izjava je prevedena v slovenski jezik. V Turčiji je potni list izročil organizatorju poti. Osebno izkaznico pa ima v Alžiriji. Prosilec je bil v nadaljevanju soočen, da je predhodno že zaprosil za mednarodno zaščito v Grčiji. Prosilec je v nadaljevanju povedal, da je v Grčiji v mesecu marcu 2017 zaprosil za mednarodno zaščito. V mesecu juniju 2017 pa je prejel negativno odločitev glede vložene prošnje za mednarodno zaščito. Pristojni organ mu je po vročitvi negativne odločitve izrekel izgon iz države, torej je moral Grčijo zapusti v avgustu 2017. Iz tega razloga se je odločil, da odide v Evropo.

3. Na vprašanje, katera država mu je ciljna država, je prosilec odgovoril, da je njegova ciljna država Francija, kjer ima strica. Prosilec je še povedal, da v primeru, da ne bo dobil azila v Republiki Sloveniji, bo odšel k stricu v Francijo.

4. Na vprašanje, zakaj ni zaprosil za mednarodno zaščito v Republiki Hrvaški, je prosilec odgovoril, da je bil v Republiki Hrvaški samo v tranzitu, poleg tega so ga hrvaški varnostni organi kar trikrat vrnili v Republiko Srbijo.

5. Po podani prošnji za mednarodno zaščito je bilo prosilcu ustno na zapisnik izrečeno pridržanje na Center za tujce z namenom predaje odgovorni državi članici po Uredbi (EU) št. 604/2013. Po preverjanju v bazi Eurodac je bilo ugotovljeno, da je prosilec pred prihodom v Republiko Slovenijo že zaprosil za mednarodno zaščito, in sicer v Grčiji kar trikrat 11. 12. 2016, 27. 12. 2016 in 9. 6. 2017. Prosilec je povedal, da je v Grčiji prejel negativni odgovor v povezavi z vloženo prošnjo za mednarodno zaščito.

6. Ob podaji prošnje za mednarodno zaščito in niti do izdaje tega sklepa prosilec ni predložil nobenega osebnega dokumenta s sliko, na podlagi katerega bi bilo v skladu s 97. členom Zakona o tujcih (Ur. 1. RS, št. 1/18 -UPB in 9/18 - popr.; v nadaljevanju: ZTuj-2) mogoče ugotoviti njegovo istovetnost. Glede na navedeno pristojni organ meni, da je istovetnost prosilca za mednarodno zaščito nesporno ugotovljena, ko prosilec za mednarodno zaščito predloži eno od navedenih listin, določenih v ZTuj-2, na podlagi katere je mogoče ugotoviti njegovo istovetnost. V tem primeru pristojni organ ugotavlja le pristnost tega dokumenta. Pristojni organ namreč sam v času trajanja postopka mednarodne zaščite ne more pridobiti ali preverjati podatkov o istovetnosti prosilca v zatrjevani izvorni državi, saj ga prvi odstavek 119. člen ZMZ-1 zavezuje, da vse osebne podatke prosilcev in oseb s priznano mednarodno zaščito še posebej varuje pred organi njegove izvorne države.

7. V konkretnem primeru se poraja tako dvom v osebne podatke prosilca, kakor tudi dvom glede ostalih navedb, ki jih je podal tekom postopka. Kot je razvidno iz spisovne dokumentacije je prosilec večkrat ilegalno prehajal državne meje. Prav tako je razvidno iz dokumentacije, da je prosilec neprestano spreminjal izjave glede opisa poti. Prosilec namerava nadaljevati svojo pot do Francije, kjer ima strica. Pristojni organ utemeljeno dvomi, da je prosilec navedel resnične osebne podatke. Iz navedenih razlogov se je pristojni organ odločil, da se prosilcu omeji gibanje na podlagi prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, s čemer se zasleduje namen tega ukrepa, in sicer onemogočiti osebam, katerih istovetnost ni izkazana, da se prosto gibljejo po državi in tudi, da se takšni osebi prepreči nadaljnje prehajanje mej držav članic Evropske unije.

8. Glede na merila iz poglavja III bo Ministrstvo za notranje zadeve za prosilca pristojnemu organu (Grčiji) posredovalo prošnjo v obliki standardnega obrazca za ponovni sprejem prosilca. Na podlagi tretjega odstavka 28. člena Dublinske uredbe bo Ministrstvo za notranje zadeve pristojni organ Grčije zaprosilo za nujen odgovor, ki mora biti podan v dveh tednih od prejema zahtevka.

9. Glede znatne nevarnosti pobega tožena stranka pravi, da je Vrhovno sodišče RS v sodbi št. I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016 izrazilo stališče, da je pristojni organ na podlagi določb Dublinske uredbe v postopku predaje osebe v odgovorno državo članico upravičen izreči tudi ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti določene osebe in s tem poseg v njeno osebno svobodo. Nadalje je navedlo, da je v skladu s točko (n) člena 2 Dublinske uredbe dolžnost zakonodajalca države članice, da opredeli objektivne kriterije, na podlagi katerih se bo presojala nevarnost pobega posameznega prosilca. Vrhovno sodišče RS je ugotovilo, da je opredelitev pojma "nevarnosti pobega" izrecno vsebovana v 68. členu ZTuj-2, in presodilo, da tudi uporaba navedene določbe omogoča ustrezno uporabo Dublinske uredbe glede ugotavljanja dejstva nevarnosti pobega v povezavi z osebo, ki je v postopku po tej uredbi. Pri tem je presodilo, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnosti pobega.

10. Glede na navedeno je pristojni organ nadalje presojal, ali je prosilec dejansko izrazito begosumen, zaradi česar bi mu bilo potrebno omejiti gibanje. Ob podaji prošnje za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, pri kateri je bil prisoten poleg prevajalca in uradne osebe tudi pooblaščenec prosilca, je bil prosilec soočen s policijsko depešo in ugotovitvami policije. Prosilec se je pred prihodom v Republiko Slovenijo nahajal v dveh državah članicah Evropske Unije, tudi v Grčiji, kjer je kar trikrat zaprosil za mednarodno zaščito. Hkrati pristojni organ poudarja, da so grški migracijski organi že odločili o njegovi prošnji za mednarodno zaščito in sicer v mesecu juniju 2017. Kot je razvidno iz policijske depeše in iz njegovih izjav, je prosilec ilegalno prehajal mnogo držav Evropske Unije. Tako je navedel, da je iz Alžirije odšel legalno v Turčijo. Pot je nadaljeval do Grčije, kjer je zaprosil za mednarodno zaščito. Po približno letu dni bivanja v Grčiji je odšel v Albanijo. Iz Albanije je odšel v Črno Goro, iz Črne Gore je preko BiH, ter Republike Hrvaške prišel dne 8. 4. v Republiko Slovenijo. Nameraval je iti v Francijo, kjer ima strica.

11. S tem, ko je prosilec nezakonito prehajal državne meje, so izpolnjeni tudi okoliščine iz prve in tretje alineje drugega odstavka 68. člena ZTuj-2. Ker pa mu gibanje v azilnem domu ne bi bilo omejeno, bi Republiko Slovenijo lahko zapustil še pred končanjem postopka in bi tako ponovno ilegalno prehajal državne meje. Slednje tudi potrjuje prepričanje pristojnega organa v begosumnost prosilca, ki je določena v 1. alineji 2. odstavka 68. člena ZTuj-2. Vse navedeno potrjuje prepričanje pristojnega organa, da bi prosilec, tako kot vse predhodne države, zapustil tudi Republiko Slovenijo (ter ilegalno prehajal državne meje) in s tem onemogočil predajo pristojni državi članici EU, kar bi ponovno pomenilo nesodelovanje v postopku. Pristojni organ je v to prepričan še toliko bolj, ker prosilec ve, da ga želi Republika Slovenija vrniti v pristojno državo, kamor pa prosilec ne želi. Namen mednarodne zaščite je nudenje zaščite ljudem, ki so v svoji državi ogroženi in ne ilegalno sprehajanje po državah, kar pa prosilec vsekakor počne. S takimi dejanji pa onemogoči katerikoli državi vsebinsko odločanje o njegovih domnevnih težavah v izvorni državi.

12. Za nadaljevanje postopka je zato nujno potrebno prosilcu omejiti gibanje. Pristojni organ tako ugotavlja, da bo s pridržanjem na prostore Centra za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo opravljena njegova predaja državi, ki je pristojna za reševanje njegove prošnje za mednarodno zaščito. Pristojni organ pa hkrati poudarja, da se s tem sklepom ne odloča o prosilčevi vrnitvi v Grčijo, o tem se bo namreč odločalo v dublinskem postopku, ki bo sledil, vendar pa mora prosilec, da do takšnega odločanja dejansko pride, ostati v Republiki Sloveniji. Ker pa pristojni organ o tem utemeljeno dvomi, saj je prepričan, da bo prosilec odšel v Francijo, ki je njegova ciljna država, saj ima tam strica, se prosilcu omeji gibanje na prostore in območje Centra za tujce.

13. Pristojni organ je tudi preverjal, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren ukrep. V azilnem domu naloge varovanja, zaradi povečanja prosilcev za mednarodno zaščito, opravljata dva varnostnika in en receptor. Ob upoštevanju dolgoletnih izkušenj in statistike, se je ukrep pridržanja na območje azilnega doma za begosumne prosilce izkazal za zelo neučinkovitega, saj je večina pridržanih oseb na območje azilnega doma le-tega samovoljno zapustila. Pristojni organ poudarja, da več kot 80% prosilcev za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji le -to zapusti še pred odločitvijo o njihovi prošnji.

14. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi poleg že navedene sodbe, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v drugo državo. Ob upoštevanju že navedenih dejstev, da je prosilec prehajal meje držav na nedovoljen način in ob upoštevanju, da je prosilec že zaprosil za mednarodno zaščito v Grčiji, na dokončanje postopka pa ni počakal, pristojni organ ugotavlja, da obstaja znatna nevarnost, da bo prosilec pobegnil in tako onemogočil izvedbo postopkov v zvezi s predajo v skladu z Uredbo (EU) št. 604/2013. 15. Pristojni organ glede na vse navedeno ugotavlja, da so v konkretnem primeru podani zadostni razlogi za omejitev gibanja na podlagi prve in pete alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, kakor tudi, da so v skladu z drugim odstavkom istega člena podani razlogi za odreditev omejitve gibanja na Center za tujce.

16. V tožbi tožnik izpostavlja, da je razlog za omejitev gibanja po prvi alineji prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 podan le, če je dvom v istovetnost prosilca očiten. To izhaja iz sodbe Upravnega sodišča RS št. I U 648/2018-15 z dne 30. 3. 2018. Toženka izpeljuje obstoj tega razloga v glavnem iz ugotovitve, da istovetnost prosilca v konkretni zadevi ni nedvoumno izkazana, ker ni predložil nobenega osebnega dokumenta s sliko. Ugotovitev očitnega dvoma v istovetnost, ki je lahko podlaga za odvzem prostosti, ne gre enačiti z ugotovitvijo, da istovetnost prosilca ni nedvoumno izkazana. Za odvzem prostosti zaradi ugotavljanja tožnikove istovetnosti zato ne zadostuje ugotovitev, da je tožnik prišel v Slovenijo brez dokumenta s sliko (sodba in sklep Upravnega sodišča št. I U 259/2016 z dne 23. 2. 2016). Pridržanje prosilca za mednarodno zaščito je izjemen ukrep, ki mora biti potreben glede na okoliščine konkretnega primera (člen 8(2) Recepcijske direktive 2013/33/EU). Da obstaja očiten dvom, mora biti ta podkrepljen še z dodatnimi okoliščinami, ne le s tem, da prosilec ni predložil dokumenta s sliko. Ta dodatna okoliščina po oceni tožnika ne more biti ugotovitev, da je prosilec nezakonito prehajal meje na svoji poti do države, v kateri je podal prošnjo.

17. Iz spisa izhaja, da je prosilec za potrebe ugotavljanja istovetnosti v postopkih pred policijo in pred toženo stranko povedal svoje ime in priimek, rojstni datum in kraj, spol, državljanstvo, zakonski stan, kraj zadnjega prebivališča v izvorni državi ipd. Skratka tožnik se je potrudil razjasniti svojo identiteto, navedel je vse podatke, ki jih običajno vsebujejo osebni identifikacijski dokumenti, pri tem ni kazal, da bi kaj skrival ali da kaj ne bi hotel razkriti. Dodatnih okoliščin njegove istovetnosti toženka ni niti poskusila razčistiti v razgovorih s tožnikom.

18. Prav tako v izpodbijanem sklepu ni bilo ugotovljeno kaj drugega, kar bi vzbujalo očiten dvom v istovetnost prosilca. Tudi iz spisa ne izhaja, da bi tožnik denimo spreminjal navedbe, ki se nanašajo na njegovo istovetnost. Na podlagi zadetka v sistemu EURODAC, se tudi ni izkazalo, da bi v tožnik v Grčiji, kjer je tudi zaprosil z zaščito, navajal drugačne osebne podatke. Iz navedenega izhaja, da ne obstaja očiten dvom v identiteto prosilca za mednarodno zaščito, zaradi česar ta razlog za omejitev gibanja ne more biti podan.

19. Tudi, če je v konkretnem primeru podan določen razlog za pridržanje (tj. očiten dvom v istovetnost prosilca), mora biti pridržanje prosilca v konkretni zadevi tudi nujno potrebno, razumno in sorazmerno glede na legitimni cilj pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito. Ta zahteva ni izpolnjena že s sklicevanjem na splošni cilj, zaradi katerega je pridržanje prosilcev v primeru očitnega dvoma v njihovo identiteto sploh pravno dopustno. V izpodbijanem sklepu tako tožena stranka zgolj na splošno trdi, da je odreditev pridržanja potrebna, da se onemogoči osebam, katerih istovetnost ni nesporno izkazana, da se prosto gibljejo po državi, in da se preprečiti ti. sekundarna gibanja prosilec. Ne obrazloži pa tožena stranka, zakaj je pridržanje konkretnega prosilca glede na njegove individualne okoliščine nujno za doseganje tega cilja.

20. Izhajajoč iz presoje SEU v zadevi C-18/16 (14. 9. 2017) je legitimen cilj, ki ga zasleduje institut pridržanja prosilcev iz razloga, določenega v členu 8(3)(a) Recepcijske direktive, pravilno delovanje skupnega evropskega azilnega sistema, ki zahteva, da pristojni nacionalni organi razpolagajo z zanesljivimi informacijami o identiteti ali državljanstvu prosilca. Preprečevanje gibanja osebam, katerih istovetnosti ni nesporno izkazana, bodisi znotraj Slovenije bodisi med državami članicami EU, tako sploh ni tisti splošni cilj, ki naj bi se ga zasledovalo z institutom pridržanja iz tega razloga, ki se ujema z razlogom iz prve alineja prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Zato toženka potrebnosti pridržanja iz razloga ugotavljanja istovetnosti ni pravilno utemeljila.

21. Sodišče EU v odstavku 42 sodbe C-18/16 pojasni, da gre ta razlog za pridržanje razumeti v povezavi z obveznostjo prosilca, da sodeluje postopku. V okviru ocene sorazmernosti tega posega je treba upoštevati, da je v skladu s členom 13 (1) Direktive 2013/32 obveznost prosilcev za mednarodno zaščito sodelovanje s pristojnimi organi, zlasti da se ugotovijo njihova identiteta, njihovo državljanstvo ter razlogi, ki upravičujejo njihovo prošnjo, kar pomeni, da je treba predložiti, kadar je mogoče, zahtevana dokazila in, po potrebi, zahtevana pojasnila in informacije (odstavek 37). Pristojni organ mora zato ugotoviti in v sklepu tudi obrazložiti, da je pridržanje potrebno za ugotovitev ali preverjanje identitete prosilca. Ugotoviti mora torej ne le, da je podan (očiten) dvom v prosilčevo identiteto, temveč tudi, da bi prosilec ta dvom lahko odpravil s predložitvijo dokazila, vendar te obveznosti sodelovanja ne izpolni.

22. Pravo EU torej zahteva, da je v primeru odreditve pridržanja iz razloga ugotavljanja identitete treba ugotoviti in utemeljiti tudi potrebnost in nujnost omejitve gibanja glede na okoliščine konkretnega primera (člen 8 (2) Recepcijske direktive). V nasprotnem primeru bi bil ta razlog pridržanja občutno preširok. Isto izhaja tudi iz presoje Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi O.M. proti Madžarski (5. 7. 2016). Tudi v tej zadevi je bil prosilec za mednarodno zaščito pridržan iz razloga ugotavljanja istovetnosti. ESČP je presojalo poseg z vidika pravice do svobode iz 5. člena EKČP, ki vsebuje izčrpen seznam dopustnih podlag za odvzem prostosti. ESČP je razlog ugotavljanja identitete prosilca za azil presojalo z vidika točke (b) prvega odstavka 5. člena EKČP, skladno s katero je odvzem prostosti lahko dopusten, da se zagotovi izpolnitev kakšne z zakonom naložene obveznosti. Ta obveznost je obveznost prosilca za mednarodno zašito, da sodeluje v postopku mednarodne zaščite, vključno s tem, da sodeluje pri ugotavljanju svoje istovetnosti. Ni pa vsebina te obveznosti predložitev osebnega dokumenta s sliko. Tudi ZMZ-1 ne zavezuje prosilcev, da predložijo dokument s sliko, temveč nasprotno predvideva, da nekateri prosilci ne morejo predložiti nikakršnih dokazov za svoje navedbe (tretji odstavek 21. člena ZMZ-1).

23. Tožnik se je v postopku trudil razjasniti svojo identiteto, navedel je vse podatke, po katerih je bil vprašan, teh izjav ni spreminjal, ničesar ni skrival. Obljubil je tudi, da bo pridobil dokument iz Alžirije. Nikakršnih razlogov ni, iz katerih bi lahko sklepali, da ni polno sodeloval z oblastnimi organi pri ugotavljanju identitete. Zato tudi ob obstoju dvoma v njegovo identiteto ni podan razlog za pridržanje iz prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Pridržanje namreč ni potrebno za to, da bi prosilec izpolnil obveznost sodelovanja v postopku, saj je bil tožnik do sedaj v postopku polno kooperativen in nič ne kaže, da ne bo tak tudi naprej.

24. Kot drugi razlog odvzema prostosti toženka navaja predajo tožnika odgovorni državi članici na podlagi Dublinske uredbe. Toženka smatra Grčijo za odgovorno državo članico na podlagi meril iz Dublinske uredbe. Zato v obrazložitvi izpodbijanega sklepa pojasni, da bo MNZ posredovalo pristojnemu organu Grčije prošnjo v obliki standardnega obrazca za ponoven sprejem. Ker je tožnik pridržan, bo MNZ zaprosil pristojni organ Grčije za nujen odgovor na podlagi člena 28(3) Dublinske uredbe. Znatno nevarnost pobega tožnika izrecno utemeljuje na okoliščinah iz prve in tretje alineja drugega odstavka 68. člena ZTuj-2 (nedovoljen vstop tožnika v Slovenijo in nemožnost bivanja v Sloveniji).

25. Četudi ne navaja pravne podlage, je mogoče sklepati, da se toženka sklicuje tudi na okoliščino nesodelovanja prosilca v postopku. V tem smislu toženka v sklepu obrazloži, da se je prosilec pred prihodom v Slovenijo nahajal v dveh državah članicah EU in da je v Grčiji tudi večkrat zaprosil za mednarodno zaščito, grški organ pa je o prošnji tudi odločil. Na podlagi presoje posameznega primera se sme osebo pridržati samo iz razloga, da bi se omogočilo izvedbo postopkov za predajo v skladu z uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov. Sklep, ki se ga izpodbija v tem upravnem sporu vseh teh okoliščin ne vsebuje.

26. Tožena stranka bi rada predala tožnika Grčiji. Vendar se mora toženka nedvomno zavedati, da so predaje prosilcev Grčiji izjemno problematične. Prosilcev se v Grčijo (zaenkrat še vedno) dosledno ne vrača. Iz statističnih podatkov je jasno razvidno, da se predaje prosilcev Grčiji v letu 2017 niso izvajale in da se ne izvajajo tudi v 2018. To velja ne le za Slovenijo, temveč za vse države, ki uporabljajo Dublinsko uredbo. Zaključiti je mogoče, da vračanje prosilcev za mednarodno zaščito v Grčijo zaradi varstva človekovih pravic, upoštevajoč presojo ESČP in SEU ter nacionalnih sodišč držav članic EU, še vedno do nadaljnjega ni možno. Kot dokaza prilaga statistične podatke o izvajanju Dublinske uredbe v razmerju do Grčije (dostopni na spletni strani grškega ministrstva za migracijsko politiko: http://asylo.gov.gr/en/wp-content/uploads/2018/04/Dublin-Stats_march18EN.pdf) .

27. Zato je tudi verjetnost predaje konkretnega tožnika Grčiji na podlagi Dublinske uredbe praktično ničelna. Toženka v sklepu sicer pravi, da s tem sklepom o pridržanju ne odloča o prosilčevi vrniti v Grčijo, saj se bo o tem odločalo v dublinskem postopku, ki sledi (stran 4 izpodbijanega sklepa). Vendar to ne pomeni, da verjetnost predaje tožnika Grčiji ni relevantna tudi za odreditev njegovega pridržanja zaradi dublinskega postopka. Če sploh ni verjetno, da bo prosilec lahko dejansko predan Grčiji, njegovo pridržanje ne more biti namenjeno izvedbi postopkov predaje, kot zahteva člen 28 (2) Dublinske uredbe. Poleg tega je ta okoliščina relevantna tudi v okviru presoje nujnosti in sorazmernosti ukrepa pridržanja. V okvir testa nujnosti in sorazmernosti namreč spada tudi tehtanje možnosti, da bi se predaja sploh lahko uspešno izvedla.

28. Nadalje iz izpodbijanega sklepa izhaja, da toženec sploh še ni v dublinskem postopku, saj tega toženka še ni sprožila. Toženka trdi, da šele namerava nasloviti na Grčijo zahtevo za ponovni prevzem tožnika, pri čemer v sklepu ni pojasnjeno, zaradi katerih zadržkov tega še ni storila. Tožnik je namreč podal namero za podajo prošnje v Sloveniji že 8. 4. 2018. Dejstvo, da je zaprosil za mednarodno zaščito že v Grčiji in da je tam ostal približno leto dni, pa izhaja že iz policijske depeše z dne 8. 4. 2018. Če bi toženka res imela namen sprožiti dublinski postopek v konkretnem primeru, bi ga torej že lahko, vendar tega vse do izdaje izpodbijanega sklepa ni storila. Prav nasprotno, prosilca je ob podaji prošnje dne 16. 4. 2018 obvestila (stran 8 zapisnika o podaji prošnje), da bo imel osebni razgovor dne 24. 4. 2018. Če bi toženka res imela namen predaje prosilca Grčiji, ne bi razpisala naroka za osebni razgovor. Osebni razgovor je namreč potreben za vsebinsko obravnavo prošnje za mednarodno zaščito, predpostavka česar je predhodna odločitev toženke, da je Slovenija odgovorna za obravnavo konkretne prošnje. Odločitev o začetku dublinskega postopka za predajo prosilca drugi državi pa implicira, da ne bo prišlo do vsebinske obravnave prošnje za mednarodno zaščito v Sloveniji.

29. Iz teh izjav izhaja, da je prosilec potem, ko je zapustil Grčijo, ki je članica EU, krepko več kot 3 mesece potoval po državah, ki niso članice EU. Samo v Srbiji se je zadržal skupaj več kot 3 mesece. Zato je obveznost Grčije, da ponovno sprejme tožnika, prenehala na podlagi člena 19(2) Dublinske uredbe. Tudi če bo Slovenija naslovila zahtevo za ponovni sprejem na Grčijo, je ta ne bo sprejela že iz tega razloga.

30. Če se tožena stranka pri ugotavljanju znatne nevarnosti pobega opira na prvo alinejo (nedovoljen vstop tožnika v Slovenijo) drugega odstavka 68. člena ZTuj-1, je izpodbijani sklep v nasprotju s sodno prakso Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 7/2017 (z dne 19. 4. 2017). Kolikor se opira na tretjo alinejo (tožnik nima možnosti bivanja v Sloveniji), pa gre za okoliščino, ki velja za večino prosilcev, in ta kriterij ni v skladu z zahtevo Dublinske uredbe, da naj bo pridržanje izjemen ukrep (sodni odločbi Upravnega sodišča I U 2399/2017-13 z dne 2. 11. 2017 ali I U 1582/2017-14 z dne 28. 7. 2017).

31. Glede tožnikovega nesodelovanja v postopku iz pete alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 tožnik ocenjuje, da je relevantna sodna presoja izrazito nekonsistentna. Kriterij nesodelovanja v postopku se po stališču Vrhovnega sodišča iz sodnih odločb I Up 26/2016 (z dne 15. 3. 2016) in X Ips 7/2017 (z dne 19. 4. 2017) nanaša tudi na nesodelovanje v postopku mednarodne zaščite pred organi drugih članic EU, ne le pred organi Slovenije. Za nesodelovanje v postopku se zato šteje tudi zapustitev druge države med postopkom, ki ga je v njej začel sam prosilec. Temu sledijo tudi nekatere odločitve Upravnega sodišča (npr. v zadevi I U 2373/2017-14 z dne 27. 10. 2017). Iz presoje Upravnega sodišča v zadevi I U 1582/2017-14 (z dne 28. 7. 2017) pa nasprotno izhaja, da po izdaji sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor kriterija "nesodelovanje v postopku" ni več mogoče uporabiti kot pravne podlage za pridržanje v dublinskem postopku, ker ne ustreza kriterijem ustrezne pravne določnosti zakonske ureditve na podlagi sodbe v zadevi Al Chodor v povezavi s presojo Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevah Abdolkhani in Karimnia proti Turčiji (odst. 125-135) in Keshmiri proti Turčiji (odst. 33). ESČP v teh zadevah zavračata možnost, da se razlogi za pridržanje, ki veljajo na enem pravnem področju, analogno prenašajo in v praksi uporabljajo za druge pravne situacije. Sklicujoč se na odločitev Sodišča EU v zadevi Mahdi, v katerem je bistvena vzročna zveza med ravnanjem tujca in trajanjem postopka, Upravno sodišče v zadevi I U 1582/2017-14 doda, da je v kontekstu postopka vračanja tujca lahko relevantno le nesodelovanje v državi, ki se odloči za njegovo pridržanje. Vprašanje, na katero nesodelovanje oziroma v katerem postopku, v katerikoli državi članici, ali morebiti tudi v tretji državi, se nanaša ta kriterij v primeru Dublinske uredbe, pa je preveč odprto vprašanje, da bi bila ta določba zadosti predvidljiva in natančna.

32. Nenazadnje je Vrhovno sodišče 7. 3. 2018 (X DoR 7/2018) dopustilo revizijo glede dopustnosti pridržanja prosilca za mednarodno zaščito v smislu zahtev Uredbe Dublin III na podlagi kriterija iz pete alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. Ugotavlja namreč, da je treba ponovno preveriti dopustnost nadaljnje uporabe te podlage za pridržanje.

33. Glede na spornost navedenega elementa za ugotavljanje begosumnosti tožnik meni, da pridržanje ne bi smelo temeljiti izključno na tej okoliščini oz. bi morala biti znatna begosumnost v konkretnem primeru res očitna, upoštevaje okoliščine konkretnega primera.

34. Iz previdnosti tožnik dodaja, da pri njem ni razlogov za ugotovitev znatne nevarnosti pobega. Tožnik je prišel v Slovenijo že 8. 4. 2018. Pridržanje je bilo odrejeno šele 16. 4. 2018. Če bi tožnik hotel pobegniti oz. oditi v druge države EU, bi to lahko naredil v času od 8. 4. 2018 do 16. 4. 2018, ko je bil prost, vendar tega ni storil. Tudi v Grčiji tožnik ni zgolj vložil prošnje za mednarodno zašito in hitro odšel naprej. Iz spisa izhaja, da je tam zaprosil za mednarodno zaščito dvakrat ali trikrat, za uspeh v postopku si je prizadeval tako, da je sam najel odvetnika (stran 1 zapisnika o seznanitvi prosilca s pridržanjem), v Grčiji je zaradi postopka ostal približno leto dni, odšel je šele, ko je izvedel za negativno odločitev. V nobeni drugi državi na poti tožnik ni zaprosil za zaščito, zato tam tudi ni ostal. Če je počakal na odločitev v Grčiji, kjer so recepcijski pogoji bistveno slabši kot v Sloveniji, lahko verjamemo njegovi obljubi ob podaji prošnje, da bo počakal na odločitev tudi v Sloveniji. Vseh teh dejstev toženka ni ugotavljala in upoštevala pri svoji oceni begosumnosti, temveč je selektivno upoštevala samo okoliščine, ki govorijo v prid njeni odločitvi.

35. Nevarnost pobega mora biti skladno s členom 28 (2) Dublinske uredbe "znatna", pri čemer je Upravno sodišče v več zadevah (npr. I U 801/2016 z dne 7. 6. 2016 in I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016) že navedlo, da je ta standard treba razlagati bližje standardu "velike" nevarnosti kot pa morebiti standardu zgolj "zaznavne" nevarnosti. Določeno nevarnost pobega, zlasti ko gre za samske in zdrave moške, je skoraj v vsakem primeru mogoče utemeljitvi, vendar to še ne more zadoščati za izrek ukrepa pridržanja. Nevarnost pobega mora biti torej znatna oz. velika, kar pa glede na navedeno v prejšnjem odstavku v primeru tožnika ne drži. Po stališču Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 142/2016 z dne 8. 6. 2016 ni mogoče opraviti presoje sorazmernosti ukrepa omejitve gibanja izključno na podlagi splošnih okoliščin v zvezi z možnostmi izvajanja ukrepov na strani tožene stranke, vendar je Vrhovno sodišče navedlo tudi, da je s temi operativnimi razlogi mogoče in dopustno utemeljiti strožji ukrep omejitve gibanja ob ugotovljenih subjektivnih okoliščinah na strani tožnika. Tovrstne subjektivne okoliščine na strani tožnika pa v izpodbijanem sklepu niso ugotovljene. Tožnik predlaga tudi izdajo ureditvene začasne odredbe na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1, tako da se do pravnomočne odločitve v upravnem sporu preneha izvajanje ukrepa pridržanja v Centru za tujce. To bi imelo za posledico premestitev tožnika v prostore azilnega doma.

36. Člen 9 (3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU določa, da se prosilca nemudoma izpusti, če se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito. To velja tudi za pridržanje zaradi izvedbe dublinskega postopka (člen 28(4) Dublinske uredbe). Slovenski zakonodajalec te določbe kljub poteku roka za implementacijo ni prenesel v veljavni pravni red. Slovenska ureditev dopušča možnost pritožbe tudi v primeru, če Upravno sodišče po opravljeni glavni obravnavi drugače ugotovi dejansko stanje kot toženka in spremeni odločitev na način, da pogoji za izrek ukrepa pridržanja za tožnika niso podani. Taka sodba še ni pravnomočna. Tožnik ima zato pravni interes, da se odloči o njegovi zahtevi za izdajo začasne odredbe. Izdaja ureditvene začasne odredbe je v takem primeru nujna že zaradi prenosa navedene določbe Direktive o sprejemu v slovenski pravni red. Ureditveno začasno odredbo je treba izdati iz razloga, ker je tožniku z nezakonitim odvzemom prostosti kršena pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah.

37. Ker gre za trajajoče pravno sporno razmerje, nezakonit odvzem prostosti pa že sedaj predstavlja težko popravljivo škodo, ki se bo z vsakim dnem le še povečevala, je potreba po izdaji začasne odredbe izkazana z višjo stopnjo od "verjetnosti", sama "potrebnost" začasne odredbe pa z dejstvom, da mora imeti tožnik učinkovito sodno varstvo. Preprečitev nadaljevanja nezakonitega stanja nedvomno odtehta tudi javne koristi, ki jih niti ni, saj ne more biti javna korist podana v tem, da se pridržanje nadaljuje zaradi vodenja postopka mednarodne zaščite, če je oseba pridržana nezakonito. Na podlagi navedenega tožnik prosi naslovno sodišče, da tej tožbi ugodi in izpodbijani sklep odpravi. Tožnik tudi predlaga, da se ugodi zahtevi za začasno odredbo, tako da mora toženka nemudoma po prejemu sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožnika v Centru za tujce do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu.

38. V odgovoru na tožbo se tožena stranka sklicuje na izpodbijani akt in na uveljavljeno sodno prakso. Predlaga, da sodišče v skladu z uveljavljeno sodno prakso tožbo zavrne kot neutemeljeno.

39. Pred izvedbo glavne obravnave je svetovalka za begunce sodišču predložila fotografije osebnega dokumenta tožnika in predlaga, da se ta dokaz izvede na glavni obravnavi.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

40. Tožba je utemeljena.

41. V predmetni zadevi gre za odvzem prostosti in ne za omejitev gibanja. To, da je treba primer obravnavati preko določb o odvzemu prostosti in ne omejitve gibanja, ob upoštevanju okoliščin režima v Centru za tujce, ki ga je opisal tožnik v zadnjem delu zaslišanja, pri čemer gre očitno za standardne okoliščine odvzema prostosti v tovrstnih zadevah, izhaja tudi iz uveljavljene upravno-sodne prakse. Upravno-sodna praksa se je namreč v prvi četrtini leta 2016 na vseh treh stopnjah sojenja v tovrstnih zadevah ustalila in šteje, da gre v tovrstnih zadevah za poseg v osebno svobodo in ne zgolj za omejitev gibanja. Upravno sodišče je obširneje ta vidik obravnavalo v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 v odstavkih 18-25. S povzemanjem argumentacije iz sodbe v zadevi I U 1731/2016-13, da gre tudi v obravnavanem primeru za odvzem svobode in ne za omejitev gibanja, sodišče ne bo obremenjevalo tega dela sodbe.

42. Sodišče ugotavlja, da izpodbijani akt ni samo nezakonit, ampak v tej zadevi več stvari kaže na to, da tožena stranka izpodbijanega ukrepa očitno ni izdala niti "v dobri veri."

43. Tožena stranka namreč ne sme izbrati dveh različnih pravnih podlag za ukrep pridržanja, tako da se ena podlaga nanaša na primer, če bo obravnavala prošnjo oziroma ker tožena stranka meni, da bo zelo verjetno po vsebini obravnavala prošnjo za mednarodno zaščito (1. alineja 1. odstavka 84. člena ZMZ-1), druga pravna podlaga za pridržanje pa je vezana na postopek po Dublinski uredbi, saj ta druga varianta pomeni, da je odgovornost za obravnavo prošnje sprejela druga država članica EU in je Slovenija ne bo obravnavala. Takšni primeri odvzema prostosti na podlagi možnih (hipotetičnih) in kombiniranih pravnih situacij so že sami po sebi nezakoniti. Kljub temu bo sodišče presodilo zakonitost izpodbijanega akta tako z vidika pogojev po Dublinski uredbi (5. alineja 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z členom 28(2) Dublinske uredbe), kot tudi z vidika 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 ne glede na postopek po Dublinski uredbi, kajti razlog iz 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1se v konkretnih okoliščinah tega primera ne povezuje z razlogov iz člena 28(2) Dublinske uredbe, saj tožena stranka ne pravi, da zaradi določenega elemente tožnikove identitete, ki je neznan ali nepotrjen, ne bi mogla izvesti dublinskega postopka, v katerem je že dobila zadetek EURODAC.

44. Ko sodišče omenja odsotnost "dobre vere" pri izreku izpodbijanega akta, to povezuje z dejstvom, da bi tožena stranka glede na prevladujočo sodno prakso v Sloveniji in v preostalih evropskih državah, kjer zaradi možnih kršitev absolutnih pravic iz 3. člena EKČP vsaj od sodbe ESČP v zadevi M.S.S. v. Belgium and Greece od meseca januarja 2011 naprej večinoma ne prihaja do vračanja prosilcev v Grčijo, morala v izpodbijanem aktu predložiti tudi časovno aktualne informacije o stanju v Grčiji, ki bi bile dovolj natančne, verodostojne in zanesljive o tem, da so se razmere v Grčiji spremenile do tolikšne mere, da je možno uporabiti Dublinsko uredbo tudi v primeru vračanja prosilcev v Grčijo. Tožena stranka tega ni utemeljila, statistični podatki, ki jih je predložil tožnik v upravnem sporu, pa kažejo na to, da je ta pomanjkljivost v izpodbijanem aktu utemeljena.

45. Poleg tega tožena stranka v času izreka izpodbijanega ukrepa še ni poslala zahteve Grčiji za sprejem odgovornosti in sodišču tudi do dne 26. 4. 2018 ni sporočila, da je zahtevo poslala, čeprav je tožnik že dne 8. 4. 2018 in dne 16. 4. 2018 samoiniciativno povedal, da je bil v Grčiji oziroma da je za mednarodno zaščito zaprosil že v Grčiji in je tožena stranka o tem pridobila tudi potrditev v bazi EURODAC. Poleg tega je v upravnem spisu vabilo tožniku, na osebni razgovor v zadevi prošnje za mednarodno zaščito za dne 24. 4. 2018, vabilo za zaslišanje pa je bilo poslano tudi na PIC, kar kaže na to, da je imela tožena stranka že dne 16. 4. 2018 namen, da bo po vsebini obravnavala prošnjo tožnika za mednarodno zaščito, kar pa pomeni tudi, bodisi da ne bo poslala zahteve Grčiji, ali da je gotova, da Grčija odgovornosti ne bo sprejela. Že samo to pomeni, da ukrep pridržanja ni bil nujen (sorazmeren) zato, da bi omogočil izvedbo postopkov za predajo, glede na tako visoko stopnjo negotovosti predaje.

46. Kar zadeva odsotnost "dobre vere" sodišče ugotavlja tudi, da se je tožena stranka pri podlagi za pridržanje oprla na 1. in 3. alinejo 2. odstavka 68. člena ZTuj-2. Sodišče lahko sprejme, da tožena stranka ne pozna ali ne more upoštevati vse sodne prakse Upravnega sodišča, ki pri razlagi zakonskih pogojev (objektivnih meril za znatno begosumnost) izrazito neusklajena. Vendar pa vsekakor ni sprejemljivo, da tožena stranka ne upošteva precedenčne sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016 (odst. 12), ki je splošno znan problem neopredelitve objektivnih meril za begosumnost v relevantni zakonodaji Republike Slovenije vsaj začasno rešilo z interpretacijo, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnih kriterijem za opredelitev pojma nevarnost pobega določene osebe skladno z zahtevami Dublinske uredbe. Vrhovno sodišče namreč v tej sodbi meril iz drugega odstavka 68. člena ZTuj-2, na kateri se opira tožena stranka, ne omenja kot možne podlage za ukrep pridržanja. To je razumljivo in tudi tožena stranka bi morala vedeti, da je praktično vsak vstop tujca, ki izrazi namero zaprositi za azil, v Slovenijo, nedovoljen, saj nima vsaj vize, če ne tudi drugega dokumenta, in da ima kot prosilec za mednarodno zaščito pravico ostati na ozemlju (člen 9 Procesne direktive 2013/32/EU) in da mu pripadajo določene pravice na podlagi Direktive o sprejemu 2013/33/EU, med katerimi je tudi pravica do bivanja, in da tudi zaradi tega določil 1. in 3. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2 ni mogoče uporabiti kot objektivna kriterija za znatno begosumnost po Dublinski uredbi.

47. Ob tem sodišče dodaja, da je Upravno sodišče že v zadevi I U 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017 zavzelo stališče in interpretacijo, da če se "zgolj" nedovoljen vstop v Republiko Slovenijo oziroma "zgolj nezakonito prebivanje" ne bi smelo upoštevati v zvezi z nepristranskimi merili za izdajanje odločb o pridržanju po Direktivi o vračanju št. 2008/115,1 potem je jasno, da nedovoljen vstop v Slovenijo tudi ne more biti objektivni kriterij za znatno begosumnost po Dublinski uredbi, še posebej zato, ker velika večina beguncev večinoma iz objektivnih razlogov prihaja v EU brez upravnih dovoljenj, saj potne listine ne zadoščajo, možnost dostopa do viz iz humanitarnih razlogov na podlagi Uredbe (ES) št. 810/2017 pa je izključena2. Ker se je o tem izreklo tudi že Vrhovno sodišče, da nedovoljen vstop v Slovenijo ne more biti podlaga za omejitev gibanja, je to dodaten element, ki kaže tudi na odsotnost "dobre vere" in ne gre zgolj za nezakonitost v odločanju.

48. V konkretnem primeru bi lahko bila podlaga za pridržanje kvečjemu "nesodelovanje v postopku", ki se je v dosedanji sodni praksi v nekaterih primerih uveljavila, v nekaterih pa ne. Sodišče enako kot v zadevah I U 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017 in I U 1582/2017-14 z dne 28. 7. 2017 tudi v tej zadevi ocenjuje, da merila nesodelovanja v postopku iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 v konkretnih okoliščinah primera ni mogoče uporabiti v skladu z 19. členom Ustave in 5. členom EKČP oziroma 6 členom Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z določbo člena 28(2) in 2(n) Dublinske uredbe.

49. Upravno sodišče, ko je prvič zavzelo stališče o dopustnosti uporabe kriterijev iz 68. člena ZTuj-2, se je postavilo na stališče, da je zaradi pravne varnosti in zanesljivosti ter bolj enakega varstva pravic sodišče sprejemljivo v tovrstnih zadevah (mutatis mutandis) uporabiti analogijo z ureditvijo po Zakonu o tujcih (ZTuj-2). Po takratnem mnenju Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015 razlika v dokaznem standardu ne ovira analogne uporabe okoliščin, ki kažejo na begosumnost, v postopkih odločanja in sodne presoje po Dublinski uredbi "z ustreznimi prilagoditvami glede na razlike v namenih pridržanja" po ZTuj-2 in Dublinski uredbi.3

50. V zvezi s tem istim pravnim vprašanjem je Vrhovno sodišče 7 mesecev kasneje v že omenjeni precedenčni sodbi navedlo, da je "v presoji zakonodajalca, v katerem zakonu bo ta pojem [nevarnost pobega: opomba Upravnega sodišča ] opredelil, seveda na način in po vsebini, ki omogoča njegovo ustrezno uporabo v okviru člena 28 Uredbe Dublin III. Pri tem Vrhovno sodišče ugotavlja, da za uporabo člena 28 v povezavi s točko (n) člena 2 Uredbe Dublin III kot objektivni kriterij za presojo okoliščine nevarnosti pobega določene osebe ne morejo biti uporabljeni vsi kriteriji, ki so našteti v 68. členu ZTuj-2, temveč zgolj tisti, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Uredbe Dublin III. Glede na posebne okoliščine postopkov za mednarodno zaščito je tako mogoče ugotoviti, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnost pobega določene osebe skladno z zahtevami Uredbe Dublin III."4

51. V kasnejši sodbi z dne 29. 7. 2016 je Upravno sodišče toženo stranko opozorilo, da je takšna rešitev zaradi strožjih evropskih standardov lahko samo začasna. V sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 29. 7. 2016 Upravno sodišče namreč dodaja, da "se standard objektivnosti (zakonskih) kriterijev begosumnosti neposredno povezuje s kriterijem iz 5. člena EKČP v smislu presoje kakovosti pravne določbe, ki predvideva odvzem prostosti. Presoja zakonitosti po 5. členu EKČP namreč pomeni, da mora predmetna pravna podlaga ustrezati zahtevam pravne varnosti in predvidljivosti v tem smislu, da je določba dostopna, dovolj določna, predvidljiva, da onemogoča arbitrarnosti.5 Kakovost prava sicer ni sama sebi namen. Pomembno je, ali je slaba kakovost pravne norme v konkretnem primeru vplivala na odločitev.6 Glede možnosti uporabe analogije je na primer pomembno, da je ESČP v zadevah Abdolkhani and Karimnia v. Turkey (odst. 125-135) in Keshmiri v. Turkey (no.2; odst. 33) ugotovilo, da se je vlada sicer sklicevala na določene določbe o odvzemu prostosti, vendar pa je ESČP ugotovilo, da se te določbe niso nanašale na odvzem prostosti v kontekstu postopkov odstranitve, ampak so se nanašale na ureditev bivanja za tujce in je zato ESČP odločilo, da odvzem prostosti v navedenih primerih ni imel pravne podlage. Pri uporabi kriterijev begosumnosti iz ZTuj-2 oziroma pri presojanju, v kolikšni meri je mogoče v posamičnem primeru upoštevati kriterije begosumnosti iz ZTuj-2 pri uporabi Dublinske uredbe, je potrebno upoštevati tudi, da je bil ZTuj-2 sprejet v letu 2011, torej 2 leti pred sprejemom Dublinske uredbe. Ker slovenski zakonodajalec ni izpolnil obveznosti iz določila 2(n) Dublinske uredbe, je opisana omejena možnost analogne uporabe določila 68. člena ZTuj-2 zelo šibka podlaga v smislu objektivnih kriterijev begosumnosti in je lahko v posamičnem primeru zadostna samo, če glede na konkretne okoliščine primera ni nobenega dvoma o obstoju begosumnosti. Na to stanje bi tožena stranka morala reagirati tako, da bi pristojnemu organu predlagala ustrezno dopolnitev ZMZ-1."7

52. V naslednji sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 (odst. 34) je Upravno sodišče ponovno opozorilo toženo stranko, da zakonodajalec še vedno ni popravil obravnavane slabosti v zakonodaji in da ima to vpliv na presojo zakonitosti izpodbijanega akta (v zadevi I U 1731/2016-13), čeprav je generalni pravobranilec Sodišča EU že izdal sklepne predloge v zadevi Al Chodor v tem smislu, da morajo biti objektivni kriteriji za begosumnost določeni z zakonom, tako da so opredeljeni na stabilen način, ne pa razdrobljeno po različnih virih in konkretnih sodnih odločbah, ne smejo biti podvrženi spremembam in razlikam v sodni ali celo upravni praksi in morajo biti jasno dostopni strankam.8

53. Tožena stranka se na podlago iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 v izpodbijanem aktu sklicuje posredno. V zvezi z načelno (ne)sprejemljivostjo te podlage kot objektivnega merila za znatno begosumnost se sodišče pridružuje argumentacijam v zadevah I U 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017, I U 1582/2017-14 z dne 28. 7. 2017. 54. Po presoji Upravnega sodišča po izdaji sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor kriterija "nesodelovanje v postopku" iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 ni več mogoče uporabiti kot pravne podlage za pridržanje v Dublinskem postopku, ker ne ustreza kriterijem ustrezne pravne določnosti zakonske ureditve na podlagi sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor9 v povezavi z že omenjeno prakso ESČP v zadevah Abdolkhani and Karimnia v. Turkey (odst. 125-135) in Keshmiri v. Turkey (no.2; odst. 33); slednji zadevi iz sodne prakse ESČP zavračata možnost, da se razlogi za pridržanje, ki veljajo na enem pravnem področju, lahko analogno prenašajo in v praksi uporabljajo za druge pravne situacije.

55. Sodišče EU ni namreč v sodbi v zadevi Al Chodor odločilo samo, da morajo biti objektivni kriteriji določeni v zakonu države članice, ampak je preko določil členov 51(1) in 52(3) Listine od tega elementa oziroma zahteve prešlo še na standarde nujne kakovosti zakonskih določb, ki urejajo razloge za pridržanje,10 in da gre v tem smislu za "stroga jamstva," za "natančnost" in "predvidljivost" zakonske ureditve.11 Določba 28. člena Dublinske uredbe po mnenju Sodišča EU namreč "močno omejuje" možnost pridržanja, ki jo imajo države članice.12

56. Upravno sodišče na tej podlagi ugotavlja, da je kriterij "nesodelovanja v postopku" v ZTuj-2 tako nedoločen, da ne omejuje možnosti pridržanja, ampak jih razširja oziroma je dopuščena možnost zelo široke in zelo različne razlage tega kriterija. Ta kriterij ni bil uzakonjen zaradi odločanja o pridržanju po Dublinski uredbi, ampak zaradi izvrševanja Direktive o vračanju 2008/115 in sicer iz člena 15(6)(a), ki ureja možnost podaljšanja obdobja pridržanja 6 mesecev, kadar obstaja verjetnost, da bo postopek odstranitve "kljub vsem ustreznim prizadevanjem" trajal dlje zaradi "nezadostnega sodelovanja zadevnega državljana tretje države." To pomeni, da se "nesodelovanje v postopku" nanaša na nesodelovanje v postopku v tisti državi, ki izvaja postopek odstranitve oziroma v primeru Dublinske uredbe postopek predaje, ne pa na nesodelovanje tujca oziroma prosilca za azil v neki drugi državi članici na poti v Evropo ali celo v nečlanici EU. Iz sodbe Sodišča EU v zadevi Mahdi, kjer je sodišče obravnavalo pojem nezadostnega sodelovanja v postopku v zvezi z Direktivo o vračanju, je namreč Sodišče EU navedlo, da je treba v zvezi s to okoliščino preučiti ravnanje tega državljana v obdobju začetnega pridržanja, da bi ugotovil, ali ta morda ni sodeloval s pristojnimi organi v zvezi z izvajanjem postopka odstranitve" /.../. Za Sodišče EU je bistvena "vzročna zveza med ravnanjem zadevnega državljana in trajanjem zadevnega postopka." Zato je po mnenju Sodišča EU treba "preučiti dejansko stanje, ki se nanaša na celotno obdobje začetnega pridržanja."13 Iz tega sledi, da je relevantno nesodelovanje samo v postopku v državi članici, kjer se odloča o pridržanju, pri čemer pa na primer dejstvo, da tujec nima osebnih dokumentov, ne more opravičevati podaljšanja pridržanja.14

57. Vprašanje, na katero nesodelovanje oziroma v katerem postopku, v kateri koli državi članici, ali morebiti tudi v tretji državi, se nanaša ta kriterij v primeru Dublinske uredbe, je preveč odprto vprašanje, da bi bila ta določba zadosti predvidljiva in natančna. Kaj točno se lahko smatra za "nesodelovanje" je tudi premalo predvidljiv in natančen kriterij, saj nesodelovanje lahko sega od okoliščine, da je prosilec skop in zadržan v svojih odgovorih v prošnji za mednarodno zaščito, do tega, da je že pobegnil z namenom, da bi se izognil premestitvi v drugo državo članico na podlagi Dublinske uredbe.

58. Sodna praksa v Sloveniji je torej do sedaj z interpretacijo ZTuj-2 ob uporabi jezikovne in teleološke razlage ter analogne uporabe zakona vzpostavila prakso, po kateri je kot zakonit razlog za pridržanje prišel v poštev zlasti kriterij "nesodelovanja v postopku", ki pa je lahko in je tudi bil v sodni praksi zelo različno uporabljen; po stališču Sodišča EU v zadevi Al Chodor pa celo "ustaljena" sodna praksa "nikakor ne zadostuje" standardom strogih jamstev natančnosti in predvidljivosti.15

59. Sodišče tej razlagi glede na argumente iz pretekle sodne prakse še dodaja, da tudi iz uvodnih določb ZTuj-2 ne izhaja, da je namen ZTuj-2 "vsebinsko povzeti" določbe Dublinske uredbe, ki nalagajo prenos določenih pravil v notranji pravni red, kot je določba člena 2(n) Dublinske uredbe. Med naštetimi sekundarnimi pravnimi viri EU v 1. členu ZTuj-2 namreč ni Dublinske uredbe in zakonodajalec je v določbi 3. člena ZTuj-2 izrecno določil, da se ZTuj-2 ne uporablja za tujce, ki so zaprosili za mednarodno zaščito. To pomeni, da bi se lahko 68. člen ZTuj-2 uporabil lahko samo na podlagi sodniške interpretacije, kar pa je Sodišče EU v omenjeni zadevi Al Chodor že ugotovilo, da je oziroma bi bila nezakonita uporaba prava EU.

60. Na podlagi tega Upravno sodišče zaključuje, da pojem "nesodelovanja v postopku" iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 ne ustreza kriterijem natančnosti in predvidljivosti, zato take določbe po stališču Sodišča EU "ni mogoče uporabiti.16 Posledično to pomeni, da je izpodbijani akt nezakonit tudi z vidika člena 28(2) in člena 2(n) Dublinske uredbe.

61. V sodbi v zadevi I U 1582/2017-14 z dne 28. 7. 2017 je Upravno sodišče ob tem istem načelnem stališču vendarle presojalo tudi, ali ni morebiti okoliščina znatne begosumnosti v konkretnem primeru izkazana povsem očitno. Enako tudi v tem upravnem sporu Upravno sodišče v nadaljevanju tega razdelka presoja, ali ni morebiti okoliščina znatne begosumnosti v konkretnem primeru izkazana povsem očitno. Take okoliščine v konkretnem primeru očitno niso izkazane iz naslednjih razlogov.

62. Tožnik ni kazal nobenega znaka nesodelovanja v postopku v Sloveniji. Tožnik ves čas upravnega postopka navaja isto osebno ime in priimek: na registracijskem listu in v prošnji je poleg imena in priimka navedel tudi kraj in letnico rojstva ter ulico zadnjega bivališča; isto ime je naznanil tudi v lastnoročno napisani izjavi in ob seznanitvi glede ukrepa pridržanja (zapisnik z dne 16. 4. 2018); enake osebne podatke je navajal tudi v pooblastilih PIC in svetovalki za begunce z dne 16. 4. 2018 in na potrdilu o seznanitvi s postopkom; tudi z vidika izvajanja dublinskega postopka ni dvoma o tožnikovi identiteti glede na zadetek v EURODAC, v katerem ima tožnik evidentirane prstne odtise. Na zaslišanju na glavni obravnavi ni imel nobenih zadržkov povedati osebne podatke tudi za svoje starše. V prošnji (dne 16. 4. 2018 ob 9. 15 uri) je sam povedal, da je že zaprosil za azil v Grčiji in sicer junija 2017 in je dobil negativno odločitev; nato je dobil odvetnika in se je pritožil, nakar so mu avgusta 2018 odredili izgon. Po podatkih v spisu je bil po tej izjavi informiran glede odvzema prstnih odtisov in je bil kasneje soočen z dejstvom, da je pristojni organ dobil zadetek EURODAC iz Grčije (zapisnik o seznanitvi z ukrepom pridržanja z dne 16. 4. 2018 ob 10.35 uri), ki je potrdil očitno verodostojne navedbe tožnika v prošnji o tem, kdaj je zaprosil za azil v Grčiji. Njegove navedbe v prošnji in ob seznanitvi z ukrepom, da ni zaprosil za azil na Hrvaškem, ker je tja poskušal priti štirikrat, pa so ga vsakič, kljub temu, da je želel zaprositi za azil na Hrvaškem, deportirali v Srbijo, se tudi ujemajo z dejstvom, da EURODAC ni pokazal zadetka za Hrvaško. To je potrdil tudi na zaslišanju na glavni obravnavi. Tožena stranka ga niti ni spraševala o osebnih podatkih matere, očeta ali ostalih družinskih članov, čeprav je za to posebna rubrika na obrazcu prošnje, tožnik pa je povedal vse osebne podatke strica, ki ima državljanstvo in živi v Franciji. Po podatkih v spisu, ki jih je tožnik potrdil na zaslišanju na glavni obravnavi, od dne 8. 4. 2018, ko je bil prijet s strani policije in pripeljan v Azilni dom, pa do 16. 4. 2018 ni bil pridržan, ampak je bival v Azilnem domu. Če bi bil izrazito begosumen v smislu očitnega nesodelovanja v postopku pred organi v Sloveniji, potem bi tožena stranka te znake izrazite begosumnosti oziroma nesodelovanja v postopku morala zaznati v dneh od 8. 4. 2018 do 16. 4. 2018, pa se to ni zgodilo, saj tožnik očitno ni kršil režima glede prisotnosti in javljanja odsotnosti v Azilnem domu.

63. Sodišče v tej zadevi tudi ponavlja argumente in nekatere druge sodne prakse v zvezi z nezakonitostjo izpodbijanega akta zaradi (ne)ureditve manj prisilnih ukrepov od pridržanja v smislu odvzema osebne svobode, ki jih v slovenski zakonodaji sploh ni.

64. Eden od pogojev oziroma kriterijev za odločitev o pridržanju je tudi, da "ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov" od pridržanja. Sodišče ugotavlja, da je treba tožbi ugoditi tudi iz razloga, ker slovenski zakonodajalec ni uredil možnosti manj prisilnih ukrepov od pridržanja, ki je obveznost na podlagi člena 28(2) ter uvodne izjave št. 20 Dublinske uredbe ter člena 8(4) Direktive o sprejemu v zvezi z 28(4) členom Dublinske uredbe. Slovenski zakonodajalec je uredil samo možnost "omejitve gibanja na Center za tujce" (2. odstavek 84. člena ZMZ-1) ter "omejitev gibanja na območje azilnega doma" (1. odstavek 84. člena ZMZ-1). Upravno sodišče je že večkrat citiralo prakso ESČP v zvezi z okoliščinami, katere pomenijo odvzem osebne svobode, in okoliščinami, ki jih je mogoče šteti za poseg v pravico do svobode gibanja.17

65. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi ESČP se namreč pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje18, na področje določenega dela države19, na kraj (mesto) prebivanja20, na ozemlje ene države.21 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja22 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.23 V zadevi Raimondo je bil pritožnik osumljen sodelovanja z mafijo in mu je bil izrečen ukrep, da mora biti ob večerih doma in da če želi zapustiti dom, mora o tem obvestiti policijo, brez da bi za odhod od doma potreboval dovoljenje policije. V tem primeru je šlo po mnenju ESČP za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti.24 Kot to izhaja že iz sodbe ESČP v zadevi Amuur25, je namreč treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode, upoštevati konkretne okoliščine tega ukrepa, vrsto, ukrepa, trajanje, in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega in ni bistveno, kako je akt pridržanja poimenoval zakonodajalec. To pomeni, da je treba tudi ukrep omejitve gibanja na območje azilnega doma, šteti za poseg v osebno svobodo in ne za omejitev gibanja. Kako je zakonodajalec to poimenoval v zakonu, ni bistveno. Kajti, uporaba določenega izraza v zakonu namreč ne more določati pravil in standardov odločanja v primeru posega v določeno ustavno pravico ali pravico iz prava EU.26

66. Iz tega sledi, da je slovenski zakonodajalec kvečjemu uredil manj prisilno sredstvo od pridržanja v centru za tujce in sicer pridržanje na območje azilnega doma, kar pa je manj prisilni ukrep znotraj okvirov ukrepa odvzema prostosti, ne gre pa za manj prisilni ukrep od odvzema prostosti. Manj prisilni ukrepi od odvzema prostosti so na primer: redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva, ali obveznost zadrževanja na določenem mestu (člen 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU). Ker noben od možnih manj prisilnih ukrepov, kot je odvzem prostosti v ZMZ-1 ni urejen, tožena stranke ne more izvajati tega ukrepa v primerih, ko ni povsem očitno, da je tožnik znatno begosumen. Takšen pa je konkreten primer glede na dosedanjo obrazložitev sodbe.

67. Na koncu sodišče pripominja, da je Ustavno sodišče že leta 2010 zavzelo stališče, da "so upravni organi skladno z načelom zakonitosti vezani na zakon in ne morejo odkloniti njegove uporabe v primeru dvoma v njegovo skladnost z ustavo, prav tako pa tudi niso med postopkom upravičeni postaviti zahteve za presojo skladnosti zakona z Ustavo na Ustavno sodišče, saj je ta možnost dana le sodiščem (156. člen ustave). Vendar pa iz vezanosti upravnih organov na Ustavo in na dolžnost spoštovanja ustavnih pravic posameznikov in pravnih oseb izhaja, da morajo upravni organi v primeru, če bi pri odločanju o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih strank morali uporabiti zakon, ki je po njihovem mnenju protiustaven, na to opozoriti nadrejeni organ, ta pa bi moral tako stališče preučiti in v primeru dvoma v ustavnost zakona predlagati ustrezno ukrepanje najvišjim organom izvršilne oblasti, ki so skladno z Ustavo in zakonom pristojni in odgovorni za to, da predlagajo spremembo protiustavnega predpisa ali pa da vložijo zahtevo za presojo zakona na ustavno sodišče."27

68. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce na podlagi Dublinske uredbe. Ker Upravno sodišče v tem upravnem sporu ni "samo ugotovilo drugačno dejansko stanje, kot ga je ugotovila tožena stranka" in ker tudi ni odločilo na podlagi 66. člena ZUS-1, ampak je presodilo, da je tožena stranka nepravilno uporabila materialno pravo, saj je nepravilno uporabila določbo člena 28(2) Dublinske uredbe in kriterijev iz 1. in 3. alineje 2. odstavka in 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2, tega sploh ne bi smela uporabiti kot podlage za pridržanje, in ker zakonodajalec ni drugih manj prisilnih ukrepov od odvzema prostosti uredil v ZMZ-1, pa bi jih moral na podlagi člena 28(2) in uvodne izjave št. 20 Dublinske uredbe ter člena 8(4) Direktive o sprejemu v zvezi z določilom člena 28(4) Dublinske uredbe, v tej zadevi pritožba ni dovoljena, ampak je možna revizija. To pomeni, da sodna odločba z vročitvijo strankam postane pravnomočna. Posledica pravnomočnosti te sodne odločbe je tudi ta, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce na podlagi Dublinske uredbe. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu št. 2013/33/EU v zvezi z določbo člena 28(4) Dublinske uredbe, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti. Gre za povsem jasno in brezpogojno določbo, ki ima neposredni učinek. To pravilo oziroma standard je enak tudi v sodni praksi ESČP v zvezi z določbo člena 5(4) EKČP.28

69. Kar pa zadeva drugo vrsto pravne podlage, ki jo je uporabila tožena stranka za ukrep pridržanja, to je 1. alinejo 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, sodišče ugotavlja, da je nezakonita iz naslednjih razlogov:

70. Iz izpodbijanega akta je jasno razvidno, da je tožena stranka tožniku odvzela prostost zaradi tega, ker ni izkazal dokumenta, ki ga predvideva 97. člena ZTuj-2.29 Takšna uporaba določila 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 in 4. odstavka 34. člena ZMZ-1 je napačna.

71. Če je oseba resnično preganjana v izvorni državi, potem skoraj nikoli ni mogoče pričakovati, da bi taka oseba lahko zapustila izvorno državo na legalen način, pri čemer mora predhodno pridobiti tudi vizo za državo članico EU; v nekaterih nevarnih državah potovalnih dokumentov sploh ne izdajajo oziroma begunci prihajajo iz odročnih predelov, kjer nimajo osebnih dokumentov; v drugih primerih se lahko dogaja, da organizatorji nezakonitih prehodov poberejo osebne dokumente tistim, ki jih imajo; nekateri pa te dokumente tudi sami odvržejo, vendar ne vsi iz razloga, da bi se v državi, kjer čakajo na odločitev, predstavljali pod lažnim imenom in z lažnim državljanstvom. Zaradi teh, primeroma navedenih in drugih specifičnih razlogov, ki se nanašajo na tiste tujce, ki izrazijo namero zaprositi za mednarodno zaščito, je zakonodajalec v 4. odstavku 34. člena ZMZ-1 moral predpisati, da se pri ugotavljanju istovetnosti prosilca glede izkazovanja istovetnosti zgolj "smiselno" uporabljajo določbe ZTuj-2, ne pa da se določbe ZTuj-2 uporabljajo brez upoštevanja teh specifičnosti prosilcev za mednarodno zaščito, kajti brez "smiselne" uporabe določila 97. člena ZTuj-2, ni mogoče pravilno implementirati pravil EU o pridržanju, kjer je ta ukrep predviden, kot je razvidno iz nadaljevanja te sodbe, le kot skrajni ukrep, ki se izreka v izjemnih okoliščinah in je strogo omejen in samo, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa.30

72. Slovenski zakonodajalec je določbo člena 8(3)(a) Direktive o sprejemu 2013/EU,31 ob upoštevanju določbe drugega pod-odstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU,32 implementiral tako, da je določil, da lahko pristojni organ odredi ukrep omejitve gibanja oziroma osebne svobode na Center za tujce, da se v primeru obstoja "očitnega dvoma" preveri, ali ugotovi istovetnost ali državljanstvo prosilca.

73. Tožena stranka je v konkretnem primeru tožnika pridržala že iz razloga, ker ta v postopku ni predložil dokumenta iz 97. člena ZTuj-2 in sploh ni uporabila standarda "očitnega dvoma" v istovetnost ali državljanstvo tožnika. Standard "očitnega dvoma" v istovetnost oziroma državljanstvo se ujema s stališči Sodišča EU, da mora biti ukrep pridržanja "strogo omejen" celo v primeru, če je izrečen zaradi nacionalne varnosti ali javnega reda,33 in da mora biti tak ukrep izrečen v "izjemnih okoliščinah,"34 če je to "nujno, razumno in sorazmerno"35 in da gre za "skrajno sredstvo".36 Tega dvoma, za katerega bi tožena stranka morala ugotoviti, da je "očiten, tožena stranka v času izdaje izpodbijanega akta ni ugotavljala. Omenja sicer "utemeljen dvom", vendar to naredi na način, ki ga sodišče ne more sprejeti kot zakonitega.

74. Tožena stranka je naredila prav, ko je s tožnikom najprej opravila razgovor preden mu je odvzela prostost, če so si dogodki res tako sledili, kajti tak razgovor je nujno potreben za to, da se pogoji za pridržanje presojajo individualno in ob upoštevanju načela sorazmernosti in nujnosti. Vendar pa ta razgovor v konkretnem primeru očitno ni služil temu legitimnemu namenu. Tožena stranka ni preizkušala "očitnega dvoma" v istovetnost tožnika drugače, kot preko gole ugotovitve, da tožnik ni predložil dokumenta iz 97. člena ZTuj-2;37 niti mu ni postavila konkretnih vprašanj o Alžiriji, da bi preverila, ali res prihaja iz Alžirije. Sodišče je okoliščine, zakaj je pustil potni list pri organizatorju poti v Turčiji, preveril z zaslišanjem na glavni obravnavi in tožnik je povedal enako kot v upravnem postopku. Upoštevajoč še vse okoliščine, ki jih je sodišče že izpostavilo v povezavi z tožnikovo begosumnostjo, ni znakov očitnega dvoma v identiteto, ki jo je zagovarjal tožnik tekom celotnega postopka, predložil pa je tudi fotokopijo osebnega dokumenta, barvno in črno belo, ki ju je sodišče vpogledalo na glavni obravnavi. Tožena stranka bi lahko tožnikovo identiteto (ime, priimek in državljanstvo) preverila tudi preko pristojnih organov v Grčiji, kjer je sodeloval v postopku, saj naj bi mu bila tam izdana odločba. Tožena stranka očitno sploh ni imela namena kakor koli preverjati njegove identitete, saj iz izpodbijanega akta ni razvidno, kaj ima tožena stranka namen storiti tekom izvajanja ukrepa pridržanja za to, da bi potrdila tožnikovo identiteto.

75. Da na podlagi teh dejstev ni mogoče reči, da je bil v času izdaje izpodbijanega akta podan "očiten dvom" glede tožnikove istovetnosti v luči standardov EU, po katerem mora biti pridržanje skrajni ukrep, izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi Mahdi. Sodba v zadevi Mahdi se sicer nanaša na vprašanje sodne presoje zakonitosti podaljšanja pridržanja po Direktivi o vračanju 2008/115/ES, vendar pa je presoja okoliščine, ko stranka nima osebnega dokumenta in "ne sodeluje" v predmetnem postopku (člen 15(6) Direktive o vračanju 2008/115/ES) v določenih (očitnih) okoliščinah lahko relevantna tudi za pridržanje po 1. alineji 1. odstavka 84. člena ZMZ-1. Ker določba člena 15(6) Direktive o vračanju 2008/115/ES za podaljšanje pridržanja ne določa izrecno pogoja, da oseba nima osebnih dokumentov,38 kar pa je določal bolgarski zakon kot zadostno okoliščino za podaljšanje pridržanja, je Sodišče EU v bolgarski zadevi Mahdi odločilo, da lahko pristojni organ okoliščino, da oseba nima osebnih dokumentov upošteva samo skupaj z okoliščino, da je oseba begosumna v smislu člena 15(1)(a) Direktive o vračanju 2008/115/ES. "To, da zadevni državljan tretje države nima osebnih dokumentov, samo še ne more upravičevati podaljšanja pridržanja iz člena 15(6) Direktive o vračanju 2008/115/ES."39

76. Če Upravno sodišče temu doda še stališče Sodišča EU iz sodbe v zadevi K, ki pa se nanaša ravno na pogoja za pridržanje iz člena 8(3)(a)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki ju je slovenski zakon zakonodajalec implementiral z določbo 1. in 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, potem ni dvoma, da je tožena stranka v času izreka ukrepa pridržanja napačno uporabila materialno pravo iz 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, ker ni ugotavljala očitnega dvoma v istovetnost in/ali državljanstvo prosilca, ki bi ju bilo treba preveriti ali ugotoviti ob pridržanju prosilca. V zadevi K namreč Sodišče EU pravi, da se določilo člena 8(3)(a) Direktive o sprejemu 2013/33/EU lahko uporabi samo, če prosilec "ne navede svoje identitete ali državljanstva ali osebnih dokumentov, ki to izkazujejo, v nasprotju z obveznostjo sodelovanja." Tožniku v postopku v Sloveniji ni mogoče očitati, da ni sodeloval v postopku do izdaje izpodbijanega sklepa: svoje ime, priimek, kraj rojstva, bivališče in letnico rojstva ter državljanstvo je zatrjeval enako ves čas postopka. Na vseh listinah, ki so v spisu, od začetka vstopa tožnika v Slovenijo pa do zaslišanja na glavni obravnavi, se je tožnik predstavljal z istim imenom in priimkom. To pomeni, da ne samo v času izdaje izpodbijanega akta, ampak tudi v času presoje sodišča ni podan pogoj za pridržanje iz 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1. 77. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Ker zoper sodbo iz prve točke izreka pritožba ni dovoljena, saj je sodišče izpodbijani akt odpravilo, ker je tožena stranka kršila materialno pravo iz 1. in 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, sodna odločba v prvi točki izreka postane pravnomočna in učinkuje z njeno izdajo in vročitvijo strankam. S pravnomočnostjo te sodne odločbe je izpodbijani akt odpravljen in so odpravljeni njegovi učinki. To pomeni, da glede na ugotovljeno vrsto kršitve prava in izrek v prvi točki te sodbe, sodišču ni treba posebej razsojati še o tem, da je kršitev prava takšna, da mora zaradi neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu,40 tožnik biti nemudoma izpuščen.41 Določba drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ima neposredni učinek, kar pa ne pomeni, da mora biti v primeru kakršne koli kršitve prava in sodne odločitve prosilec nemudoma izpuščen. Sodišče EU namreč pravi, da "vsaka nepravilnost v zvezi z izvajanjem pravice do obrambe v upravnem postopku podaljšanja pridržanja državljana tretje države z namenom njegove odstranitve ne pomeni kršitve te pravice. Drugič, posledica vsake kršitve, zlasti pravice osebe, da se izjasni, zato ni nezakonitost sprejete odločbe /.../ zaradi česar se zadevni državljan torej ne izpusti avtomatično."42 Vendar, ker je sodišče v tem upravnem sporu izpodbijani akt odpravilo, sodišču ne gre obveznost, da v posebni točki izreka odloči še o tem, da mora tožena stranka nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika na podlagi 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, ampak ta obveznost tožene stranke avtomatično izhaja že iz prve točke izreka sodbe, s katero je sodišče izpodbijani akt odpravilo.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

78. Sodišče lahko v zadevi, kot je obravnavana, izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne sodbe v tem upravnem sporu. Sodba pa v tej zadevi postane pravnomočna z izdajo in vročitvijo strankam glede na to, da pritožba ni dovoljena (1. odstavek 73. člena ZUS-1). To pomeni, da z zahtevo za izdajo začasne odredbe tožnik ni izkazal, da bi sodišče do izdaje pravnomočne sodne odločbe v tej zadevi lahko preprečilo nastanek kakršne koli težko popravljive škode z izdajo začasne odredbe, saj mora biti tožnik nemudoma izpuščen iz Centra za tujce že na podlagi prve točke izreka te sodne odločbe Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno (2. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1).

1 Uvodna izjava št. 6 Direktive o vračanju 2008/115. 2 Sodba Sodišča EU v zadevi C-638/16 PPU, X in X, 7. 3. 2017. 3 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015, odst. 75. 4 Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 12. 5 Amuur v. France, odst. 50; Abdolkhani v. Karimnia v. Turkey, odst. 130; Nasrulloyev v. Russia, odst. 71. 6 Bordovskiy v. Russia, odst. 49. 7 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1102/2016, 29. 7. 2016, odst. 28. 8 Sklepni predlogi generalnega pravobranilca H. Saugmandsgaarda Øeja z dne 10. 11. 2016, C-528/15, odst. 74-78. 9 Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017. 10 Ibid. odst. 37-38. 11 Ibid. odst. 38, 40-42. Na tak način razlage prava EU je opozorilo Upravno sodišče že v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 29. 7. 2016. 12 Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 34. 13 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 82, 84; glej tudi odst. 85. 14 Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017. odst. 73. 15 Ibid. odst. 45; Sodba Upravnega sodišča v zadevi I u 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017, odst. 39-52. 16 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 47. 17 Na primer: I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016, odst. 14-22. 18 Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. 19 Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. 20 Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. 21 Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. 22 Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. 23 Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 24 Raimondo v. Italy. 25 Amuur v. France, 20. 5. 1996. 26 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-7 z dne 14. 8. 2015, sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah: I Up 15/2016, z dne 24. 2. 2016, I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016. 27 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-39/10-6 z dne 11. 3. 2010, odst. 4. 28 Assanidze v. Georgia (Grand Chamber), 71503/01, 8. 4. 2004, odst. 173; L.M. and others v. Russa, 15. 10. 2015, odst. 169 in izrek sodbe; Stanev v. Bulgaria (Grand Chamber), 36760/06, 17. 1. 2016; Khlaifia and others v. Italy (Grand Chamber), 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 131. 29 Po tem določilu tujec dokazuje svojo istovetnost s tujo listino, osebno izkaznico ali drugo ustrezno listino, ki je v državi tujca predpisana in s katero lahko dokazuje istovetnost, s potno listino za tujca, z dovoljenjem za prebivanje, izdanem v obliki samostojne listine, ali z drugo javno listino, ki jo je izdal državni organ, v kateri je fotografija, na podlagi katere je mogoče ugotoviti njegovo istovetnost. 30 Člen 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Slovenski zakonodajalec niti ni implementiral določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki državam članicam nalaga, da zagotovijo pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu. Vendar, ker je izpodbijani akt že iz drugih razlogov nezakonit, se sodišču ni treba do te zakonodajalčeve nepravilnosti posebej opredeljevati glede na konkretne okoliščine tega primera. 31 To določilo pravi, da se prosilca sme pridržati le, da se določi ali preveri njegova identiteta ali državljanstvo. Določilo člena 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU pa določa, kadar se izkaže za potrebno ter na podlagi presoje vsakega primera, lahko države članice prosilca pridržijo, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega sredstva. 32 To določilo pravi, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu. 33 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41), kjer je šlo za odvzem prostosti na isti podlagi, kot v tem upravnem sporu. 34 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 52. 35 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63. 36 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 37 Str. 2 zapisnika z dne 5. 4. 2018 ter str. 3 tega zapisnika. 38 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 68 39 Ibid. odst. 73. 40 Glej mutatis mutandis sodbe Sodišča EU v zadevah: C-357/09 PPU, Kadzoev, odst. 60; C-146/14, PPU, Mahdi, odst. 35, 59; C-383/13 PPU, M.G. N.R., odst. 25, 31. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti. 41 V primeru nezakonitega pridržanja mora imeti sodišče tudi po praksi ESČP možnost, da odloči, da mora biti oseba nemudoma izpuščena (Stanev v. Bulgaria, odst. 168; A and others v. the United Kingdom, odst. 202; Khlaifia and others v. Italy, odst. 131). 42 C-383/13 PPU, M.G. N.R., 10. 9. 2013, odst. 39. Z razliko od tega po praksi ESČP odsotnost zaslišanja oziroma kršitev pravice do izjave ali obrambe preden je ukrep (podaljšanja) pridržanja izrečen, pomeni očitno in hudo kršitev pravice iz 5(1)(f) člena EKČP (Richmond Yaw and others v. Italy, odst. 74-78).