Jedro

V fazi odločanja tožene stranke je bilo jasno, da tožnik zahteva zgolj dostop do zaključenih ugotovitev Poročila o projektu iz točk 4.3. in 4.4. To pomeni, da bi tožena stranka morala primerjati vsebino objavljenega članka v časopisu K. z zaključnimi ugotovitvami Poročila o projektu v točkah 4.3. in 4.4. in če bi ugotovila, da se po vsebini ujemata, bi morala tožniku posredovati, kje se zahtevana informacija nahaja, in zahtevo zavrniti; če pa bi ugotovila, da se vsebini ne ujemata, potem bi morala presojati, če so v navedenih točkah Poročila o projektu poslovne skrivnosti vpletenih operaterjev.

Ker tožena stranka pri uporabi testa javnega interesa ni uporabila določb ZEKom-1, ki se nanašajo na razmerje med ZDIJZ in ZEKom-1, je odločba nezakonita, saj se je niti ne da preizkusiti.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Informacijskega pooblaščenca št. 090-134/2013/2 z dne 13. 8. 2013 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 342,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

III.Zahtevek stranskega udeleženca A. d.d., za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

1. S prvostopenjsko odločbo je Agencija za pošto in elektronske komunikacije (APEK) na podlagi drugega odstavka 22. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ) in ob uporabi določb Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), na zahtevo odvetniške družbe B. o.p., d.o.o., odločila, da se zahteva odvetniške družbe B. o.p., d.o.o., za posredovanje študije avtorja dr. C.C. na temo škarij cen paketa Č. operaterja D. d.d., brez zakritih podatkov, ki predstavljajo poslovne skrivnosti operaterjev, zavrne. V obrazložitvi akta je navedeno, da je APEK dne 05. 03. 2013 z dopisom št. 090-21/2013/2 vlagatelju posredoval fotokopijo dokumenta E. (dalje: študija). V študiji so bili zakriti podatki, ki so jih za potrebe njene izdelave posredovali operaterji in so predstavljali njihove poslovne skrivnosti, zakriti pa so bili tudi izsledki študije. Vlagatelj je dne 11. 03. 2013 posredoval dopis, v katerem se ni strinjal z zakritjem podatkov v študiji. Med drugim je navedel, da so bili nekateri podatki iz tč. 4 študije javno že razkriti, hkrati pa izsledki študije v točkah 4.2, 4.3, in 4.4. nikakor ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, saj gre za vsebinske zaključke celotne študije, ki so tudi že bili razkriti v medijih. Hkrati je vlagatelj opozoril tudi na dejstvo, da je nekatere podatke posredoval njegov klient F. d.d. in da torej ne morejo zanj predstavljati poslovne skrivnosti. Dalje navaja, da so številke strani na straneh 23, 24, 27, 28, 29 in 30 študije pripisane ročno, prav tako naslov na strani 27. Zahteva, da APEK pojasni, kdo je tisti subjekt, ki je posamezne podatke označil za poslovno skrivnost in da to sme storiti le avtor študije. APEK poziva, naj v najkrajšem možnem času dostavi predmetno študijo v celoti.

2. APEK je dne 28. 03. 2013 izdala sklep o podaljšanju roka za odločitev, ker je bilo potrebno vključiti stranke z nasprotnim interesom. Nato je agencija pozvala te stranke, da se opredelijo, ali soglašajo z razkritjem njihovih podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Pozvane so bile naslednje stranke: G. d.d., H. d.d., A. d.d., I. d.o.o., ter J. d.o.o. Vse te stranke so odgovorile, da vztrajajo pri označbi poslovne skrivnosti in da ne dovolijo objave. Agencija je posebej pozvala družbo F. d.d., da pojasni, ali se lahko njihovi podatki razkrijejo kot informacija javnega značaja. Prosilec, njihov pooblaščenec je namreč te podatke zahteval v takem svojstvu, da bi bili po razkritju podatki javno dostopni. Tudi družba F. je predmetne podatke opredelila kot take, katerih razkritje ni dovoljeno, dovolila je le razkritje podatkov svojemu pooblaščencu, ki da ima že po drugih predpisih dolžnost varovati poslovne skrivnosti pooblastitelja. Taka izjava se ne more šteti kot dovolitev, da določen podatek lahko postane informacija javnega značaja. Agencija torej v postopku pritegnitve strank z nasprotnim interesom od nobene teh strank niti od samega pooblastitelja ni dobila dovoljenja za razkritje zahtevanih podatkov. Dokument, do katerega želi dostopiti prosilec, je za APEK na podlagi pogodbe št. 43012-6/2009-11 izdelal zunanji izvajalec, C.C. s.p. Predmet navedene študije je bila analiza maloprodajnih cen mobilnih operaterjev (vključno z njihovo povprečno maloprodajno ceno) in primerjava te cene z izračunanimi stroškovnimi grosističnimi cenami. Namen študije je bil ugotoviti, ali je uvedba določenih maloprodajnih paketov na slovenskem mobilnem trgu vodila v škarje cen oziroma v kakšno drugo nedopustno poslovno prakso. V prej citirani pogodbi je v 8. členu tudi določeno, da vse informacije, do katerih bosta stranki prišli v zvezi z izvajanjem te pogodbe, štejejo za poslovno skrivnost. V zvezi z naročilom je APEK dne 28.5.2009 posredovala operaterjem D., F., G., A., I. in J. elektronsko sporočilo, v katerem jih je pozvala, naj v skladu z 2. in 6. odstavkom 126. člena ZEKom izpolnijo priložene vprašalnike v tabelah 1, 2 in 3, naknadno pa še vprašalnik v tabeli 4. Podatki, ki so jih bili operaterji dolžni posredovati, so se nanašali na njihove cene, količine storitev in prihodke na maloprodaji, na podatke o cenah, zakupljenih in dejansko porabljenih količinah posamezne storitve in prihodkih od prodaje posamezne storitve na veleprodaji ter veleprodajne podatke o številu (količini), prihodkih in stroških na področju zaključevanja (terminacije) in posredovanja (originacije) klicev. V pozivu operaterjem se je APEK izrecno sklicevala na določbo 6. odstavka 126. člena takrat veljavnega Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07-UPB1, dalje ZEKom), ki zagotavlja, da bo Agencija posredovane podatke štela kot zaupne in poskrbela za to, da se stopnja njihove zaupnosti ohrani. Kljub temu so nekateri od operaterjev, ki so APEK podatke posredovali na CD-jih po pošti, slednje označili kot poslovno skrivnost. To sta storila operaterja D. (sklep poslovodstva o varovanju poslovne skrivnosti) in J. (oznaka »poslovna skrivnost« na posredovani dokumentaciji), posredovane podatke pa je kot poslovno skrivnost označil tudi operater G. (sklep it. 3417/2009AR). Ostali operaterji, ki svojih podatkov z oznako »poslovna skrivnost«, niso posebej označili, so se po mnenju APEK utemeljeno zanesli na njeno zakonsko dolžnost, da pridobljene podatke v komunikaciji s tretjimi osebami varuje kot zaupne (6. odstavek 126. člena ZEKom). Po pregledu posredovanih podatkov in ne glede na to, ali ti nosijo oznako »poslovna skrivnost«, je mogoče ugotoviti, da zbrani podatki nedvomno predstavljajo poslovne skrivnosti operaterjev. Institut poslovne skrivnosti je namreč namenjen temu, da se zavaruje konkurenčno prednost podjetja. Predmet poslovne skrivnosti so tako podatki in informacije, katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. V konkretnem primeru gre po oceni APEK prav za take podatke. Slednji se namreč nanašajo na podrobno strukturo posameznih storitev operaterjev (t.j. klicev, MMS, SMS) in sicer glede na ceno, zakupljeno in prodano količino, prihodek po posamezni storitvi (tako zakupljeno kot prodano) ter število uporabnikov. Ti podatki so bili v študiji podrobneje analizirani in obdelani, da se je lahko na njihovi podlagi izpeljalo zaključke o obstoju t.i. »margin squeeze« oziroma škarij cen kot oblike protikonkurenčnega ravnanja posameznih operaterjev (točka 4.3., predvsem pa točka 4.4. študije). Vendar pa se da na podlagi analiziranih podatkov iz študije razbrati tudi, kako posamezni operater oblikuje svojo paketno ponudbo, kako se je gibalo število njegovih naročnikov po posameznem paketu, kakšni so bili prehodi med paketi, kakšna je bila marža pri posameznem paketu in podobno. Razkritje tako občutljivih internih podatkov tretjim nepooblaščenim osebam ali celo konkurentom na istem trgu pa brez dvoma škodi konkurenčnemu položaju posameznih operaterjev. Zato je bilo potrebno te podatke zakriti. Organ se sklicuje na drugi odstavek 6. člena ZDIJZ.

3. V zvezi s tem APEK ocenjuje, da obstaja relativno močan interes javnosti po tem, da se razkrijejo morebitna protikonkurenčna ravnanja, do katerih je prišlo na trgu mobilnih komunikacij. Kljub temu je treba ta interes pretehtati z vidika potencialne škode, ki bi lahko nastala z razkritjem določenih poslovnih informacij. Glede na navedeno zgoraj razkritje teh podatkov ne prestane testa javnega interesa, saj škoda, ki bi nastala z njihovo objavo ne odtehta koristi, ki bi jih ob tem imela širša javnost. APEK še ugotavlja, da je bila glede identičnih podatkov, ki jih je na domala enak način zahtevala ista odvetniška družba, vendar kot pooblaščenec druge stranke, že izdana odločba Informacijskega pooblaščenca, s katero se je zavrnila pritožba na odločbo agencije, ki je zavrnila zahtevo prosilca. Gre za odločbo, ki se pri Informacijskem pooblaščencu vodi pod št.:090-24/2011/21 z dne 04. 04. 2011. 4. V pritožbi je pritožnik zahteval, da naj tožena stranka vlagatelju posreduje fotokopijo zahtevanega dokumenta brez zakritih podatkov oziroma podredno, da se izpodbijana odločba v izpodbijanem delu odpravi ter zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje. Namen izdelave zahtevanega dokumenta s strani njenega avtorja je bil v ugotovitvi obstoja morebitnih ravnanj mobilnih operaterjev na trgu, ki bi predstavljala protipravna protikonkurenčna ravnanja operaterjev, kot so npr. škarje cen na trgu slovenskih ponudnikov mobilnih storitev, predatorske cene, ipd. Seznanitev pritožnika z vsebino študije bi stranki in ostalim operaterjem omogočilo zagotovitev varstva svobodne in učinkovite konkurence na trgu, pravic posameznih konkurenčnih ponudnikov ter nenazadnje tudi končnih naročnikov mobilnih storitev - vseh prebivalcev v Republiki Sloveniji, kar vse predstavlja zagotavljanje spoštovanje ene izmed ustavno zagotovljenih pravic po določbi 74. člena Ustave RS.

5. Neodvisno od nezakonitosti in nepravilnosti posredovanja zakritega dokumenta, pritožnik posebno nakazuje na obstoj utemeljenega dvoma v verodostojnost posredovanega dokumenta oziroma verodostojnost njegovih delov. Na prvem dokumentu, ki je bil na podlagi zahteve posredovan pritožniku so bile 23., 24., 27., 28., 29. in 30 stran dokumenta oštevilčene ročno, kar resno kaže na dvom v njihovo pristnost in skladnost z zahtevano študijo. Tega pritožnik ne more preveriti, saj vpogleda v celotno študij nima. Pritožnik poudarja, da na zahtevanem in deloma posredovanem dokumentu ni moč najti oznake „poslovna skrivnost“ ali kakršnekoli druge označbe, ki bi pričala o dejstvu, da gre za nezaupno, s strani avtorja odobreno različico dokumenta, namenjeno posredovanju na podlagi podanih zahtev. Avtor dokumenta delov vsebine ni označil za poslovno skrivnost. Na kakšni podlagi se APEK lahko sklicuje na opredelitev poslovne skrivnosti s strani avtorja po 8. členu medsebojne pogodbe, ni mogoče ugotoviti. Gre za enostransko odločitev APEK, ki z opredelitvijo poslovne skrivnosti s strani avtorja besedila nima nobene zveze. APEK je povsem arbitrarno določila, katero vsebino študije bo štela za poslovno skrivnost, ne da bi to pri avtorju študije predhodno preverila. Navedeno najlepše prikazuje dejstvo, da je avtor predmetne študije v časopisnem članku dnevnika »K.«, objavljen na spletni strani http://www..., sam javno objavil določene zaključke in ugotovitve študije, s čimer so določeni izsledki študije postali javno znani in že iz tega razloga ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. V kolikor bi ti zaključki predstavljali poslovno skrivnost jih avtor nedvomno ne bi predstavljal javnosti preko časopisnih članov. Glede na navedeno, je APEK očitno samovoljno ustvarila različico dokumenta, v kateri so zakriti tisti podatki, ki naj bi po enostranski, pavšalni in splošni presoji APEK predstavljali poslovno skrivnost, četudi APEK ni imela ne pravne ne dejanske podlage za njihovo zakritje.

6. Iz tega razloga poslovne skrivnosti ne morejo predstavljati najmanj vsi vsebinski zaključki in vsebinske ugotovitve študije, ki so plod avtorjevega dela (torej zlasti točke 4.3. in 4.4. študije). Tudi v kolikor bi morebiti posamezni podatek mobilnega operaterja lahko predstavljal poslovno skrivnost – po subjektivnem ali objektivnem kriteriju 6. člena ZDIJZ (pritožnik sicer trdi nasprotno), pa poslovne skrivnosti nikakor ne more predstavljati besedilni del oz. vsebinski zaključki študije, torej ključne ugotovitve študije, ki posamičnih podatkov mobilnih operaterjev sploh ne vsebujejo.

7. Cilj izdelave predmetne študije je bil oceniti in ugotoviti obstoj protikonkurenčnih ravnanj mobilnih operaterjev na trgu, predvsem izračunati obstoj škarij cen na trgu slovenske mobilne telefonije, za namen katere so morali operaterji posredovati podatke o obstoječih veleprodajnih cenah oziroma stroških zaključevanja klicev v njihovem omrežju ter maloprodajnih cenah in maloprodajnih stroških. Podatki, navedeni v študijah sicer predstavljajo element konkuriranja podjetij na trgu elektronskih komunikacij, vendar je namen izdelave študije v ugotovitvi obstoja prepovedanih tržnih praks - škarij cen na področju mobilnih komunikacij, kar pa je v splošnem interesu. Hkrati gre za najmanj 5 let stare podatke o poslovanju operaterjev na trgu, ki z vidika uporabe konkurentov niso več aktualni in/ali zanimivi. Ti zaradi starosti nimajo več nobene »vrednosti«, kar bi APEK moral upoštevati pri njihovi zaščiti. Zato obstaja dvom v utemeljenost zakritja podatkov, ki predstavljajo neupravičeno konkurenčno prednost podjetjem oz. morebitne zlorabe njihovega položaja na trgu, ki podatke skušajo prikriti. Četudi bi posamični podatki lahko predstavljali poslovno skrivnost, pa vsebinski zaključki in končne ugotovitve študije v celoti ne morejo biti sestavljene iz tekih podatkov. Povedano nekoliko drugače, predvsem tč. 4.3. in 4.4. študije, ki so v celoti zakrite kot poslovna skrivnost, ne morejo v tekstovnem delu predstavljati poslovne skrivnosti operaterjev, saj gre za vsebinske zaključek glede obdelave podatkov, ki so jih APEK predložili operaterji. Avtor študije jih je obdelal in iz tega napravil vsebinske zaključke. Agencija na str. 3 izpodbijane odločbe sicer trdi, da naj bi ti predstavljali podatek o tem, kako posamični operaterji oblikujejo paketno ponudbo, kako se je gibalo število naročnikov po posameznem paketu, kakšni so bili prehodi med paketi, kakšna je bila marža. Stališče APEK ni pravilno, saj bi te posamične podatke lahko zabrisala, a še vedno posredovala dokument, ki bi razkrival ugotovitev študije. Na tej podlagi iz izpodbijane odločbe ni jasno, zakaj je APEK določene besedilne dele študije po ZDIJZ pritožniku posredovala, določenih celotnih delov besedila pa ni posredovala.

8. APEK neutemeljeno in nezakonito v izpodbijani odločbi ugotavlja obstoj objektivnega kriterija za presojo poslovne skrivnosti. Pri izpolnitvi tega kriterija je potrebno izkazati: »očitno potrebo po posebnem varstvu« podatkov ter »občutno škodo«, ki bi nastala z izdajo podatkov (občutna škoda operaterju ne more nastati, če gre za več kot 5 let stare podatke o poslovanju, ki zaradi sprememb na trgu (drugačna regulacij, drugačni tržni deleži, drugačna maloprodajna ponudba, ipd.) niso niti primerljivi ali uporabni glede na sedanje podatke poslovanja teh istih operaterjev).

9. V kolikor posredovani podatki kažejo na nedovoljene oz. protizakonite prakse operaterjev na trgu, ki predstavljajo kršitev med drugim tudi ustavnih pravic iz 74. člena Ustave RS, tako za konkurente, kot tudi za končne uporabnike, ter ravnanja predstavljajo celo kaznivo dejanje po 255. členu KZ-1, taki podatki in dokazi po mnenju pritožnika ne morejo uživati varstva poslovne skrivnosti z vidika objektivnega kriterija po določbi 6. člena ZDIJZ. Kršitve ustavnih pravic in na njih temelječe zakonodaje, kot je ZPOmK-1, ki varuje svobodno in učinkovito konkurenco, ter morebitno izvrševanje kaznivega dejanja po 255. členu KZ-1, nedvomno prevlada nad obveznostjo varovanja poslovne skrivnosti po nedoločenem in neobrazloženem objektivnem kriteriju.

10. APEK je sprejela neutemeljen zaključek, da interes javnosti za razkritje podatkov ne obstaja, oziroma, da je škoda, ki bi nastala podjetjem - operaterjem večja od interesa javnosti za razkritje informacij javnega značaja. APEK obstoja škode sploh ni utemeljila. Agencija navede, da obstaja močan interes javnosti, ki ga je potrebno pretehtati z vidika škode. Tehtanja škode sploh ne izvede, kar dokazuje besedilo zadnjega odstavka str. 3 odločbe. Odločbe posledično ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev določb upravnega postopka po 237. členu ZUP.

11. Z izpodbijanim aktom je Informacijski pooblaščenec pritožbo tožnika zavrnil kot neutemeljeno. Glede izjeme iz druge točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ se organ sklicuje na 1. in 2. odstavek 39. člena ZGD-1. Subjektivni kriterij iz 1. odstavka 39. člena ZGD-1 se odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče določen podatek zavarovati kot poslovno skrivnost. Za izpolnitev tega kriterija mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična, v obliki posameznega sklepa ali določila v pogodbi. Pooblaščenec ugotavlja, da je v konkretnem primeru subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti izpolnjen glede podatkov stranskega udeleženca I. d.o.o. Stranski udeleženec I. d.o.o. je namreč ob vključitvi v konkretni postopek na prvi stopnji organu posredoval Sklep o opredelitvi poslovnih skrivnosti z dne 15. 1. 2007, iz katerega izhaja, da so zahtevani podatki, ki so vsebovani tudi v zahtevani študiji, opredeljeni kot poslovna skrivnost S tem je izpolnjen formalni kriterij opredelitve poslovne skrivnosti, saj so podatki, na katere se sklep nanaša, dovolj določno opredeljeni. Poleg tega je bil sklep izdan pravočasno, tj. še preden je bila podana zahteva prosilca za dostop do dokumenta oziroma je bila izdana izpodbijana odločba. Na podlagi navedenega je potrebno zaključiti, da podatki, ki se v zahtevani študiji nanašajo na stranskega udeleženca I. d.o.o. predstavljajo izjemo od prosto dostopnih informacij.

12. Preostali stranski udeleženci so že v postopku na prvi stopnji svojo udeležbo sicer priglasili, pri čemer niso priložili sklepa oziroma drugega ustreznega akta o varovanju poslovne skrivnosti, pač pa so poslovno skrivnost v konkretnem primeru zahtevanih podatkov iz študije, ki se nanašajo na njih, zatrjevali na podlagi objektivnega kriterija (2. odstavek 39. člena ZGD-1).

13. Ne glede na določilo 1. odstavka 39. člena ZGD-1, se namreč po določilu 2. odstavka 39. člena ZGD-1 za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (t. i. objektivni kriterij). V tem primeru ni potrebno, da bi bila poslovna skrivnost v kakršnemkoli aktu izrecno navedena, ampak je odločilna sama vsebina podatka. Zato je po tem kriteriju nujno, da je potreba po varstvu »očitna«. To pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu pripadniku podjetja (družbeniki, delavci, člani organov) in tudi drugim osebam jasno, da mora biti podatek zaupen že po svoji vsebini. Zakon pa dodaja še negativno določitev: z izdajo podatka bi nastala občutna škoda (škodni test). Obenem je treba upoštevati, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj. Za poslovno skrivnost gre torej takrat, kadar je vsebina dokumenta taka, da razkriva podatke o stanju, delovanju ali načrtovanih aktivnostih gospodarskih subjektov, ki jih zaradi konkurenčnih razlogov (tekma za obstoj na trgu in maksimiranje dobička v razmerju do drugih gospodarskih subjektov) ni dopustno razkrivati tretjim osebam.

14. Pooblaščenec na tem mestu še pojasnjuje, da je v vsebinsko identični zadevi (zahtevana je bila prav študija, ki je predmet tudi tega pritožbenega postopka, predvsem pa podatki, ki jih je organ tudi tokrat prekril) dne 4. 4. 2011 že izdal odločbo št. 090-24/2011/21, v kateri je presojal, ali gre pri istih podatkih, ki so bili v zahtevani študiji ob posredovanju prosilcu prekriti, za izjemo od prostega dostopa do informacij javnega značaja, pri čemer je bilo v navedenem primeru odločeno, da gre pri zahtevanih podatkih med drugim tudi za poslovne skrivnosti vseh v postopek pozvanih operaterjev (ki so organu z namenom izdelave študije podatke tudi posredovali), posledično pa je bila prosilčeva pritožba v celoti zavrnjena. V omenjeni odločbi je Pooblaščenec v zvezi z objektivnim kriterijem poslovne skrivnosti poudaril predvsem to, da so tudi že v omenjenem postopku vsi operaterji označili podatke iz vprašalnikov, na podlagi katerih je bila zahtevana študija pripravljena, kot poslovno skrivnost. Gre namreč za konkretne podatke o cenah, strukturah cen, stroških, maržah ter vrstah in količinah storitev, ki so jih posamezni operaterji opravili iz naslova izvajanja maloprodajnih in veleprodajnih komercialnih pogodb, vključno s podrobnimi podatki o prodaji vseh maloprodajnih paketov (število uporabnikov, število minut pogovorov, število sporočil (SMS in MMS), količina prenosa podatkov), kot tudi s podatki o opravljenih veleprodajnih storitvah, na podlagi sklenjenih pogodb o medomrežnem povezovanju, nacionalnem gostovanju in izvajanju storitev. Gre za podatke, iz katerih je razvidna specifična struktura naročnikov oz. končnih uporabnikov operaterjev, njihove potrošniške navade in obnašanje, s čimer je mogoče natančno identificirati ciljne skupine uporabnikov posameznega operaterja. Ob razkritju teh podatkov javnosti in posledično tudi neposrednim konkurentom posameznih operaterjev bi tako operaterjem nedvomno lahko nastala občutna škoda. Pooblaščenec je tako že v odločbi št. 090-24/2011/21 z dne 4.4.2011 ugotovil, da je objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede podatkov iz vprašalnikov organa nedvomno izpolnjen v primeru vseh mobilnih operaterjev in je torej glede navedenih podatkov podana izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

15. Pooblaščenec ugotavlja, da se dejansko in pravno stanje glede zahtevanih podatkov od izdaje prejšnje odločbe Pooblaščenca do tega pritožbenega postopka v ničemer ni bistveno spremenilo.

16. Pooblaščenec tako pojasnjuje, da tudi v konkretni zadevi ne vidi nobenega razloga, da ne bi v celoti sledil odločitvi organa, ki je dostop do zahtevane študije odobril le v delu, glede katerega je ocenil, da ne vsebuje podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost operaterjev. Pooblaščenec je tako v celoti sledil odločitvi organa, ki je v izpodbijani odločbi podrobno pojasnil, da gre za podatke, ki se nanašajo na podrobno strukturo posameznih operaterjev (točka 4.3, predvsem pa točka 4.4. študije), nadalje pa se da na podlagi analiziranih podatkov iz študije razbrati tudi, kako posamezni operater oblikuje svojo paketno ponudbo, kako se je gibalo število njegovih naročnikov po posameznem paketu, kakšni so bili prehodi med paketi, kakšna je bila marža pri posameznem paketu in podobno. Razkritje tako občutljivih podatkov tretjim nepooblaščenim osebam ali celo konkurentom na istem trgu pa brez dvoma škodi konkurenčnemu položaju posameznih operaterjev, zato je bilo treba podatke zakriti.

17. V nadaljevanju obrazložitve tožena stranka obravnava še vidik javnega interesa. Ugotavlja, da je razkritje zahtevanih informacij sicer v interesu širše javnosti, vendar pa je ta interes manjši od interesa gospodarskih subjektov, da zavarujejo svoje poslovne skrivnosti. Ker prosilec zatrjuje, da je javni interes v konkretnem primeru močnejši, je Pooblaščenec v nadaljevanju presojal, ali je javni interes glede razkritja zahtevanih informacij močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do le-teh. Pri uporabi testa prevladujočega interesa javnosti je treba presoditi tudi, ali je interes javnosti za razkritje informacije javnega značaja lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. Test interesa javnosti zato pomeni izjemo od izjem, ki se mora uporabljati zelo premišljeno in zgolj takrat, ko bi s pomočjo tega testa odkrili nekaj, kar bi pripomoglo k širši razpravi in razumevanju nečesa pomembnega za širšo javnost. Javni interes za razkritje podatkov je podan vselej, ko gre za situacije, ki se navezujejo na pridobivanje ali porabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost, odločitve, ki sprožijo javno ali parlamentarno razpravo ipd., kot je to navedel že tudi organ v izpodbijani odločbi. Med najpomembnejšimi koristmi za javnost zaradi odprtosti informacij javnega značaja je tako nedvomno razumevanje vsebin. Pomembna korist pa je tudi zagotavljanje preglednosti dela organov in odgovornosti ter s tem zmanjšanje možnosti neodgovornega sprejemanja političnih in strokovnih odločitev, saj preglednost prispeva k bolj premišljenim odločitvam in s tem k dvigu kakovosti dela. Odprtost informacij javnega značaja je pomembna tudi z vidika razumevanja posledic odločitev javnega sektorja, saj državljani le na ta način lahko razumejo posledice odločitev javnih organov in izrazijo pomisleke glede takih odločitev.

18. Pooblaščenec še poudarja, da je bistvena funkcija ZDIJZ predvsem nadzorna funkcija, ki javnosti omogoča, da izvaja nadzor nad porabo javnih sredstev in nad izvajanjem javnih funkcij. Za učinkovito izvajanje te funkcije ZDIJZ pa je v konkretnem primeru bistvenega pomena, da se javnost seznani, na kakšen način organ upravlja s sredstvi in objekti, ki so primarno namenjeni njegovemu javnopravnemu delovanju. Na opisan način je namreč omogočeno doseganje namena nadzora javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to pa je spodbujanje oziroma zagotavljanje smotrne porabe javnih sredstev in učinkovito izvajanje javnih funkcij.

19. Pooblaščenec pri tem opozarja, da v konkretnem primeru ne gre za javna sredstva oziroma porabo le-teh, niti ne gre za to, da bi stranski udeleženci (katerih dodatki se zahtevajo) v konkretnem primeru izvajali kakršnokoli oblastno delovanje. Ali so nekatera ravnanja operaterjev na trgu predstavljala ravnanja v nasprotju z načeli konkurenčnosti, pa so na podlagi posredovanih podatkov ocenili za to pristojni organi (med drugim npr. UVK v svoji odločbi M. 306-14/2009-239 z dne 13. 2. 2012). Ugotovitve pristojnih organov, ki so postopke vodili, (tudi) na podlagi s strani operaterjev posredovanih podatkov, so vsekakor v javnem interesu (in so v večini tudi javno dostopne), sami podatki pa se po oceni Pooblaščenca ne nanašajo na eno izmed predhodno naštetih situacij, kjer bi interes javnosti prevladal nad potrebo po varovanju podatkov. Institut informacij javnega značaja je namreč prvenstveno namenjen razkrivanju podatkov, ki kažejo na delovanje javnega sektorja, namen ZDIJZ pa vsekakor ni razkrivanje občutljivih poslovnih podatkov morebitnim konkurentom in posledično tudi širši javnosti.

20. V tožbi tožnik pravi, da zahtevani dokument ne predstavlja (oz. ne vsebuje) podatkov operaterjev, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Predlaga zaslišanje tožeče stranke. Uvodoma nakazuje na obstoj utemeljenega dvoma v verodostojnost posredovanega dokumenta oziroma verodostojnost njegovih delov. Na prvem dokumentu, ki je bil na podlagi zahteve posredovan tožeči stranki so bile 23., 24., 27., 28., 29. in 30 stran dokumenta oštevilčene ročno, kar resno kaže na dvom v njihovo pristnost in skladnost z zahtevano študijo. Tega tožeča stranka ne more preveriti, saj vpogleda v celotno študijo nima. Tožeča stranka je na te pomanjkljivosti opozorila tudi toženo strank v postopku pritožbe, a tožena stranka tega ni preverila in se do teh navedb ni opredelila. Navedeno naj preveri sodišče z vpogledom v okviru upravni spis APEK v okviru tega upravnega spora. Tožeča stranka poudarja, da na zahtevanem in deloma posredovanem dokumentu ni moč najti oznake »poslovna skrivnost« ali kakršnekoli druge označbe, ki bi pričala o dejstvu, da gre za nezaupno, s strani avtorja odobreno različico dokumenta, namenjeno posredovanju na podlagi podanih zahtev. Avtor dokumenta delov vsebine ni označil za poslovno skrivnost, ampak je to enostransko izvršila APEK. APEK je povsem arbitrarno določil, katero vsebino študije bo štel za poslovno skrivnost, ne da bi to pri avtorju študije predhodno preveril. Ne tožena stranka, ne APEK ne zatrjujeta, da bi obstoj poslovne skrivnosti glede vsebinskih zaključkov ali temeljnih ugotovitev študije pri avtorju sploh preverila. APEK je očitno samovoljno ustvarila različico dokumenta, v kateri so zakriti tisti podatki, ki naj bi po enostranski, pavšalni in splošni presoji APEK predstavljali poslovno skrivnost, četudi APEK ni imela ne pravne ne dejanske podlage za njihovo zakritje.

21. Celotna, v študiji zakrita, vsebina in podatki ne more imeti lastnosti poslovne skrivnosti. Vsebina celotnih odstavkov in točk besedila zahtevane študije ne more predstavljati podatkov, ki so jih posredovali operaterji in predstavljajo poslovno skrivnost. Prav tako celotna vsebina tč. 4 zahtevane študije, ki vsebuje vsebinske, generalne zaključke in temeljne vsebinske rezultate študije, nedvomno v celoti ne predstavlja poslovne skrivnosti. Zaključki študije ne morejo predstavljati podatkov operaterjev, ki bi utegnili predstavljati poslovno skrivnost. Morebiti bi posamični podatek, ki je bil uporabljen v določenem stavku besedila študije, lahko predstavljal poslovno skrivnost, nikakor pa poslovne skrivnosti operaterjev ne morejo predstavljati celotni odstavki vsebinskih zaključkov študije avtorja, ki po naravi stvari morajo predstavljati vsebino mnenja strokovnjaka in ne posamičnega podatka operaterja.

22. Iz tega razloga poslovne skrivnosti ne morejo predstavljati najmanj vsi vsebinski zaključki in vsebinske ugotovitve študije, ki so plod avtorjevega dela (torej zlasti točke 4.3. in 4.4. študije), čeprav bi utegnili biti v tem besedilu vključeni kakšni posamičnih podatki operaterjev, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Tudi v kolikor bi morebiti posamezni podatek mobilnega operaterja v besedilu lahko predstavljal poslovno skrivnost - po subjektivnem ali objektivnem kriteriju 6. člena ZDIJZ (tožeča stranka sicer trdi nasprotno), pa poslovne skrivnosti nikakor ne more predstavljati celotni besedilni del oz. vsebinski zaključki študije. Gre za ključne ugotovitve študije, ki posamičnih podatkov mobilnih operaterjev sploh ne vsebujejo. Tožeča stranka opozarja sodišče, da ni zahtevala vpogleda v posamične podatke, ki so jih operaterji posredovali APEK za potrebe izdelave študije, ampak je zahtevala predložitev vsebine, predvsem zaključkov študije, ki takih podatkov ne vsebujejo. Gre za generalne zaključke študije avtorja v zvezi s strokovno obdelavo takih podatkov ki so bili delno celo javno objavljeni. Ob tem tožeča stranka ponavlja, da ne zahteva posredovanja teh podatkov operaterjev, ampak vsebinske zaključke in besedila študije, kateri so bili (deloma) ti podatki zgolj osnova (za analizo). Podatki tako v študiji sploh niso vsebovani.

23. V konkretnem primeru gre za najmanj 5 let stare podatke o poslovanju operaterjev na trgu, ki z vidika uporabe konkurentov niso več aktualni in/ali zanimivi. Ti zaradi starosti nimajo več nobene »vrednosti« in operaterjem ob njihovem razkritju ne more nastati (zakonsko zahtevana) občutna škoda. Cene storitev na maloprodajnem trgu mobilnih telekomunikacij, struktura stroškov, marže, vrste in količine storitev, število uporabnikov, število minut v posamičnih paketih, itd. so tako stari podatki, da na podlagi njih nikakor ni mogoče sklepati na ravnanja, splošno politiko poslovanja ali kakršnokoli drugačno ravnanje operaterjev v današnjem času. V 5 letih se je tako pomembno spremenila struktura naročnikov, cilje skupine uporabnikov so se spremenile. Z razkritjem podatkov ne more nastati nikakršna občutna škoda operaterjem, zaradi česar objektivni kriterij iz 39. člena ZGD-1 ni izpolnjen. Ob tem je potrebno poudariti, da se do tega dejstva tožena stranka sploh ni opredelila, čeprav je starost in nepomembnost podatkov tožeča stranka uveljavljala že v postopku pritožbe zoper odločbo APEK in gre za enega izmed kriterijev uporabe 39. člena ZGD-1. Tožena stranka bi se morala vsebinsko opredeliti in meritorno odločiti o vrednosti posredovanih podatkov operaterjev in ugotoviti, kakšna škoda bi lahko operaterjem nastala s posredovanjem tako starih podatkov javnosti. Dejstvo je (kar je razvidno iz izjav avtorja analize C.C.), da predmetna študija dokazuje protipravno ravnanje družbe H. (takrat še kot D. d.d.) na trgu. Javnost nedvomno ima interes, da se protipravna ravnanja operaterjev na škodo svobodni in učinkoviti konkurenci, ki je ustavna kategorija, razkrijejo javnosti. Tožeča stranka dalje opozarja, da bi vse podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnosti operaterjev tožena stranka oz. APEK lahko zavarovala na način, da bi vse posamične podatke operaterjev v besedilnem delu lahko zabrisala, a še vedno posredovala dokument, ki bi razkrival zaključne ugotovitev študije o tem, ali so operaterji na trgu nastopali z zakonitimi ali nezakonitimi praksami. Zaključek študije - ugotovitev o tem, ali je D. d.d. uporabljal protikonkurenčno in protipravno prakso škarij cen - nima nobene zveze s posamičnimi podatki o številu naročnikov, prehodi naročnikov ali oblikovanjem paketa, ki jih navaja tožena stranka na str. 4 izpodbijane odločbe. Kršitve ustavnih pravic in na njih temelječe zakonodaje, kot je ZPOmK-1, ki varuje svobodno in učinkovito konkurenco, ter morebitno izvrševanje kaznivega dejanja po 255. členu KZ-1, nedvomno prevladajo nad obveznostjo varovanja poslovne skrivnosti po nedoločenem in neobrazloženem objektivnem kriteriju, na katerega se tožena stranka v izpodbijani odločbi zgolj pavšalno sklicuje.

24. V konkretnem primeru je javni interes močnejši od interesa operaterjev, da se najmanj 5 let stari podatki operaterjev zavarujejo kot poslovna skrivnost. Namen izdelave zahtevanega dokumenta s strani APEK in njenega avtorja je bil v ugotovitvi obstoja morebitnih ravnanj mobilnih operaterjev na trgu, ki bi predstavljala protipravna protikonkurenčna ravnanja, kot so npr. škarje cen na trgu slovenskih ponudnikov mobilnih storitev, predatorske/plenilske cene, ipd. Seznanitev tožeče stranke z vsebino in zaključki študije bi stranki in ostalim operaterjem omogočila zagotovitev varstva svobodne in učinkovite konkurence na trgu, pravic posameznih konkurenčnih ponudnikov ter nenazadnje tudi končnih naročnikov mobilnih storitev - vseh prebivalcev v Republiki Sloveniji. Navedeno predstavlja zagotavljanje spoštovanja ene izmed ustavno zagotovljenih temeljnih človekovih pravic po določbi 74. člena Ustave RS. Navedenemu Agencija celo pritrjuje na str. 3 obrazložitve svoje odločbe, ko se opredeljuje do uporabe 2. odstavka 6. člena ZDIJZ. Tožena stranka meni, da v konkretnem primeru ne gre za javna sredstva ali porabo le-teh, niti za oceno oblastnega delovanja. Stališče tožene stranke je napačno, saj je H. d.d. v večinski državni lasti. Po javno dostopnih informacijah ta študija dokazuje protipravno ravnanje podjetja H. d.d. (prej D. d.d.) na maloprodajnem trgu mobilnih telekomunikacij s protipravno tržno prakso škarij cen (t.i. margin squeeze), ki je konkurentom povzročilo škodo v višini več 100 mio EUR. APEK z zavrnitvijo zahteve tožeče stranke v predmetnem primeru onemogoča javnosti, da bi bila seznanjena z vsebinskimi zaključki in ugotovitvami študije, ki dokazuje, da je podjetje v večinski državni lasti več let poslovalo na trgu protipravno na škodo ostalih konkurentov in potrošnikov. S tem tožena stranka in APEK kot državna organa protipravno ščitita podjetje v državni lasti pred morebitnimi (odškodninskimi ali drugimi) zahtevki ostalih udeležencev trga. Gre za oblastno ravnanje državnega organa, ki neposredno omejuje zagotavljanje ustavne pravice iz 74. člena Ustave RS. Zagotovitev svobodne, delujoče in učinkovite konkurence je v interesu javnosti (zagotavljanja ustavne pravice iz 74. člena Ustave RS ter pregon kaznivega dejanja iz 255. člena KZ-1). Preko analize maloprodajnih cen mobilnih operaterjev v zahtevani študiji so bili izvedeni zaključki o obstoju ter vplivu protizakonite tržne prakse - škarij cen na tržno stanje in zmožnost ohranitve konkurentov na trgu pod danimi pogoji. Ugotovitev obstoja stanja, v katerem konkurenti ne morejo ohraniti svojega tržnega položaja in ki jih sili na izstop iz trga negativno vpliva na strukturo in razvoj trga, stroške ter kvaliteto ponujenih storitev, predstavlja kršitev določb ZEKom, ZPOmK-1, KZ-1 ter Ustave RS. Vse navedeno ima velik vpliv na učinkovitost konkurence in na položaj končnih uporabnikov storitev mobilne telefonije. Interes javnosti je nedvomno izkazan. Tožeča stranka (in pred tem APEK) je z zavrnitvijo dostopa javnosti do vsebinskih ugotovitev študije zagotovila neupravičeno in nezakonito konkurenčno prednost določenemu podjetju in onemogočila, da bi bila javnost seznanjena z zlorabami njegovega položaja na trgu, ki predstavljajo protipravna ravnanja v škodo vseh ostalih udeležencev trga (konkurenčnih operaterjev in končnih potrošnikov). V slovenskem pravnem redu namreč ni organa, ki bi razpolagal s takimi ali bolj podrobnimi podatki, ki bi omogočali ugotovitev, ali je ravnanje določenih operaterjev zakonito ali ne. APEK je te podatke pridobila in izdelala študijo, ki dokazuje protipravno ravnaje enega operaterja na trgu. Zaključkov te študije ne želi predstaviti javnosti, ampak se za krinko poslovnih skrivnosti operaterjev skriva pred potrebnim razkritjem. Povedano nekoliko drugače, predvsem tč. 4.3. in 4.4. študije, ki so v celoti zakrite kot poslovna skrivnost, ne morejo v tekstovnem delu predstavljati poslovne skrivnosti operaterjev, saj gre za vsebinske zaključke avtorja na podlagi obdelave vhodnih podatkov. Avtor študije jih je obdelal in iz tega napravil vsebinske zaključke. Kot dokaz prilaga izpis spletne strani časopisa K. 25. Tožeča stranka v zvezi z dostopom do zahtevane študije pri APEK sodišče opozarja, da zahtevano študijo potrebuje kot dokaz protipravnega ravnanja družbe H. d.d. (prej D. d.d.) na trgu mobilnih telekomunikacij s protikonkurenčno prakso t.i. škarij cen. Tožeča stranka pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani, pod opr. št. IV Pg 4883/2011, s tožbo od družbe H. zahteva povračilo škode, saj je ta s ponujanjem maloprodajnega naročniškega paketa Č. povzročila tožeči stranki škodo, katere povrnitev tožeča stranka terja s tožbo. Javna agencija RS za varstvo konkurence je z določbo (ki še ni pravnomočna) št. 306-14/2209-239 z dne 13. 2. 2012 že ugotovila, da je ponujanje navedenega paketa v obdobju med novembrom 2008 in avgustom 2010 predstavljalo protipravno ravnanje t.i. plenilskih cen v nasprotju z določbo 9. člena ZPOmK-1. Tožeča stranka v odškodninski pravdi poleg kršitve določbe 9. člena v obliki plenilskih cen zatrjuje tudi kršitev v obliki t.i. cenovnih škarij, in je dolžna to tudi dokazati. Najboljši in neposreden dokaz o obstoju t.i. škarij cen (ki so se časovno raztezale dlje časa, kot je ugotovljena kršitev t.i. plenilskih cen) je zahtevana študija APEK.

26. Evropska Komisija v Beli knjigi o odškodninskih tožbah zaradi kršitve protimonopolnih pravil ES, št. COM(2008) 165, z dne 2. 4. 2008 opozarja, da so v praksi žrtve kršitev protimonopolnih pravil ES le redko dobile odškodnino za škodo, ki so jo utrpele. Znesek odškodnine, kateremu so se te žrtve odrekle, znaša več milijard EUR letno. Komisija je v svoji zeleni knjigi iz leta 2005 ugotovila, da so razlog za ta neuspeh različne pravne in postopkovne ovire v pravilih držav članic, ki urejajo odškodninske tožbe v protimonopolnih zadevah pred nacionalnimi sodišči. Te tožbe v protimonopolnih zadevah imajo številne posebne značilnosti, za katere tradicionalna pravila o civilni odgovornosti in postopkih pogosto nimajo rešitev. To povzroča visoko stopnjo pravne negotovosti. Te posebnosti vključujejo zelo zapletene analize dejstev in gospodarske analize, pogosto nedostopnost in prikrivanje ključnih dokazov, ki so v rokah tožencev, ter pogosto neugodno razmerje med tveganjem in dobičkom za tožnike. Glavni cilj bele knjige je izboljšati pravne pogoje za žrtve, ki v skladu s PDEU uveljavljajo svojo pravico do odškodnine za vso škodo, ki so jo utrpele zaradi kršitve protimonopolnih pravil Evropske Unije. Polna odškodnina je zato prvo in najpomembnejše vodilno načelo. Komisija posebej opozarja, da mora biti vsaki žrtvi protimonopolnih kršitev omogočeno, da učinkovito uveljavlja svojo pravico do odškodnine, vprašanja, obravnavana v beli knjigi načeloma zadevajo vse kategorije žrtev, vse vrste kršitev členov 81. in 82. PES ter vse gospodarske sektorje. Komisija tudi meni, da mora politika zajemati odškodninske tožbe, ki temeljijo na predhodnih ugotovitvah organa za konkurenco glede kršitve, in tiste, ki na njih ne temeljijo. Evropska komisija je z Belo knjigo v zvezi z dokazovanjem škodnega dogodka in škode določila, da je za zadeve v zvezi s konkurenco značilno, da so zelo zahtevne za dokazovanje. Veliko ključnih dokazov, ki so potrebni za dokazovanje škode, povzročene zaradi kršenja protimonopolnih pravil, je pogosto prikritih in so v lasti tožencev ali tretjih strani, tožnik pa ponavadi ni dovolj seznanjen s podrobnimi informacijami, ki jih vsebujejo. Komisija zato predlaga, da se v EU zagotovi minimalna raven razkritja inter partes za odškodninske tožbe zaradi kršenja protimonopolnih pravil ES. Na podlagi pristopa v Direktivi o intelektualni lastnini (Direktiva 2004/48/ES) mora dostop do dokazov temeljiti na tožnikovi navedbi zadostnih dejstev za začetek sodnega postopka in strogem sodnem nadzoru verodostojnosti zahtevka in sorazmernosti zahteve za razkritje. S predlaganimi smernicami se strinja tudi Vlada RS, ki je na 21. redni seji, dne 29. 8. 2013, sprejela sledeče stališče:

27. Vlada RS se je na današnji redni seji sprejela predlog stališča o Predlogu Direktive Evropskega Parlamenta in Sveta o nekaterih pravilih, ki urejajo postopke z odškodninskimi tožbami v nacionalni zakonodaji zaradi kršitev določb zakonodaje o konkurenci držav članic in Evropske unije in ga poslala v odločanje Državnemu zboru. Tožeča stranka na koncu opozarja sodišče na najnovejšo evropsko prakso v zvezi z dostopom do dokumentov evropskih inštitucij. Dne 12.9.2013 je Sodišče EU v zadevi T-331/11, Besselink v. Council, odločilo, da ima vsak državljan EU pravico dostopati do dokumentov vseh inštitucij unije. Sodišče EU posebej poudarja, da mora biti dostop do dokumentov zagotovljen, zgolj izjemoma v zelo omejenih primerih pa je mogoče zavrniti dostop do dokumentov organov, ko bi razkrije dokumentov škodilo javnemu interesu. Sodišče izrecno opozarja, da omejevanje nad to mejo ni dopustno. Ob ustrezni aplikaciji nove evropske prakse dostopa do dokumentov nacionalnih ali nadnacionalnih organov na konkretnem primeru tožeče stranke, ni mogoče trditi, da tožeča stranka nima pravice do dostopa do zahtevane študije. Ob novi evropski praksi ter razvijajoči se novi regulativi EU ter slovenski nacionalni zakonodaji se kot zastarela pokaže vsa dosedanja praksa tožene stranke in Upravnega sodišča. S tega vidika se Upravno sodišče pri odločanju o tožbenem zahtevku v tem upravnem sporu ne bo moglo opreti na dosedanjo (zastarelo) sodno prakso, ampak bo z vidika nove prakse Sodišča EU in novih predpisov EU moralo vsebinsko odločiti o tožbenem zahtevku in natančno pretehtati vse vidike zahteve tožeče stranke. Kot dokaz predlaga poizvedbo pri Okrožnem sodišču v Ljubljani glede obstoja in vsebine pravde opr. št. IV Pg 4883/2011. Predlaga odpravo obeh odločb ter da se tožeči stranki dopusti dostop do informacije javnega značaja oziroma podrejeno, da se odločbi razveljavita ter se zadeva vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje. Zahteva povrnitev stroškov postopka

28. V odgovoru na tožbo se tožena stranka opredeljuje do navedb tožeče stranke o obstoju utemeljenega dvoma v verodostojnost posredovanega dokumenta. Pravi, da drži, da se tožena stranka do tega v izpodbijani odločbi ni posebej izrecno opredelila, vendar to ne pomeni, da tega ni preverjala. Iz izpodbijane odločbe namreč jasno izhaja, da je tožena stranka primerjala izvorni dokument - model za analizo maloprodajnih cen mobilnih operaterjev z dokumentom, ki ga je prvostopenjski organ v obliki delnega dostopa posredoval tožeči stranki. Pri tem je tožena stranka ugotovila, da je prvostopenjski organ pri pripravi delnega dostopa zahtevani dokument prekril na način, da je prekril tudi številko strani, kar pa ne pomeni, da ne gre za isti dokument oz. da je sporna njegova avtentičnost. Iz te primerjave je jasno razvidno, da je prvostopenjski organ na izvornem dokumentu prekril varovane podatke na straneh 23, 24, 27, 28, 29 in 30 tako, da je prekril tudi številko strani in nato za tožečo stranko pripravil fotokopijo, ki seveda ni vsebovala navedenih številk strani, da pa gre za isti dokument oziroma njegovo različico. Glede na navedeno so tožbene navedbe v tem delu v celoti neutemeljene. Organ in tožena stranka nista zasledili pravne koristi avtorja študije, kar posledično pomeni, da ga tudi nista pozvali k priglasitvi stranske udeležbe in izjasnitvi glede zahteve prosilca z vidika morebitnih izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ. V zadevnem primeru namreč ne gre za podatke, ki bi predstavljali poslovno skrivnost avtorja študije, temveč gre za podatke, ki se nanašajo na operaterje (stranske udeležence). Slednji pa so bili v skladu z določilom 43. člena ZUP pozvani v postopek. Tožena stranka se glede izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ v celoti sklicuje na obrazložitev v izpodbijani odločbi pod poglavjem »Presoja izjeme iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ« (3. in 4. stran izpodbijane odločbe). Glede tožbenih navedb, da celotna, v študiji zakrita, vsebina in podatki ne morejo imeti lastnosti poslovne skrivnosti, tožena stranka vztraja, da prekriti podatki predstavljajo poslovno skrivnost stranskih udeležencev in s tem izjemo po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. „V opisnih prekritih delih študije (tudi v točkah 4.3 in 4.4) pa se nevarovani podatki, ki so v zelo majhnem delu, z varovanimi poslovnimi skrivnostmi stranskih udeležencev prepletajo do te mere, da ni mogoče izvesti delnega dostopa (7. člena ZDIJZ), ne da bi se ogrozila zaupnost poslovnih skrivnosti.“ Iz obrazložitve izpodbijane odločbe jasno izhaja, da je bila predmet presoje študija in ne, kot napačno navaja tožeča stranka, posamezni podatki (vprašalniki), ki so jih operaterji posredovali organu za potrebe izdelave študije. Zahtevana študija namreč vsebuje konkretne podatke o cenah, strukturah cen, stroških, maržah ter vrstah in količinah storitev, ki so jih posamezni operaterji opravili iz naslova izvajanja maloprodajnih in veleprodajnih komercialnih pogodb, vključno s podrobnimi podatki o prodaji vseh maloprodajnih paketov (število uporabnikov, število minut pogovorov, število sporočil (SMS in MMS), količina prenosa podatkov), kot tudi s podatki o opravljenih veleprodajnih storitvah, na podlagi sklenjenih pogodb o medomrežnem povezovanju, nacionalnem gostovanju in izvajanju storitev. Te podatke so operaterji posredovali organu z vprašalniki, ki so jih (vsi, vključno s tožečo stranko) označili kot poslovno skrivnost. Tožena stranka je ugotovila, da so ti podatki konkretno vsebovani v zahtevani študiji in ne, kot navaja tožeča stranka, da so ti podatki le analizirani in anonimizirani. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da se dejansko in pravno stanje glede zahtevanih podatkov od izdaje odločbe tožene stranke št. 090-24/2011/21 z dne 4. 4. 2011, kjer je odločila o vsebinsko identični zadevi, do izdaje izpodbijane odločbe v ničemer ni spremenilo. Namreč, tudi v zadevnem postopku so vsi stranski udeleženci zatrjevali, da podatki, ki so jih poslali organu in so bili posledično vključeni v študijo, predstavljajo poslovno skrivnost. Podatki določenih operaterjev so bili ob posredovanju organu tako tudi označeni, preostali operaterji pa so se zanašali na zakonsko dolžnost organa do varovanja podatkov. Da gre za podatke, ki predstavljajo njegovo poslovno skrivnost, je v dopisu prvostopenjskemu organu z dne 12. 4. 2013 zatrdila celo sama tožeča stranka (t.j. družba F. d.d.). V dopisu je namreč navedla, da dovoljenje za vpogled v podatke daje le za ta konkreten primer in le svojemu pooblaščencu, ki je v njegovem imenu tudi vložil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja. Nadalje je navedla, da to dovoljenje ne predstavlja dovoljenja za dostop do poslovnih skrivnosti kot informacij javnega značaja, saj je po njeni oceni jasno, da ti podatki to niso. Najmanj nenavadno je, da tožeča stranka določene podatke šteje za svojo poslovno skrivnost, medtem ko te pravice, glede istovrstnih podatkov, ne priznava drugim mobilnim operaterjem. Tudi zato tožena stranka meni, da so njene navedbe, da obravnavni podatki operaterjev nimajo več nobene vrednosti in operaterjem ne bo mogla nastali nobena škoda, povsem neutemeljene. Če je temu tako, tožena stranka namreč ne vidi razloga, zakaj bi tožeča stranka zastopala stališče, da so njeni podatki še vedno poslovna skrivnost in niso prosto dostopne informacije javnega značaja, istovrstni podatki drugih mobilnih operaterjev pa bi morali biti prosto dostopni javnosti. V konkretnem primeru je tožena stranka ugotovila, da razkritje prekritih podatkov študije ne bi bistveno in kvalitativno pripomoglo k javni razpravi o delovanju in odločitvah organa ter povečanju odgovornosti in večji kvaliteti dela organa, zato javni interes ni podan. Kako je treba presojati javni interes za razkritje zahtevanih informacij izhaja tudi iz stališča, ki ga je že večkrat zavzelo naslovno sodišče, nazadnje npr. v zadevi pod I U 1739/2012-50 z dne 11. 9. 2013. ZDIJZ torej kot pravilo postavlja enako in enotno uporabo določb zakona za vse, kar pomeni, da med prosilci ne dela nobenih razlik glede na njihov status oziroma položaj in torej ne uvaja nobene kategorije privilegiranih prosilcev. Dostop do informacij javnega značaja je zato vedno omogočen bodisi vsem bodisi nikomur, ni pa ga možno odobriti neki kategoriji ali posameznim prosilcem ter zavrniti drugim, V postopku po ZDIJZ zato ni pomembno, kdo je konkretni prosilec in za kakšen namen zahtevane informacije potrebuje. Osebnih ali stvarnih okoliščin, ki so na strani prosilca, se pri presoji dopustnosti dostopa do informacij javnega značaja sploh ne sme upoštevati, ker bi bila s tem povzročena različna obravnava prosilcev. Upoštevajoč navedeno navedbe tožeče stranke, s katerimi pojasnjuje, za kakšen namen potrebuje zahtevane podatke in na kakšen način jih bo uporabila, za konkreten postopek niso pravno relevantne. Praviloma mora stranka sama predložiti listino, na katero se sklicuje v dokaz svojih navedb (prvi odstavek 226. člena ZPP). Če pa je listina pri državnem organu, ali pri osebi, ki ji je poverjeno izvrševanje javnega pooblastila, pa sama stranka ne more doseči, da se listina izroči ali pokaže, si jo sodišče preskrbi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 226. člena ZPP). Enako velja za druge dokaze (222. člen ZPP). V Skladu z 10. členom ZPP so državni organi, organi lokalnih skupnosti, nosilci javnih pooblastil ter druge osebe in organizacije, ki razpolagajo s podatki, potrebnimi za odločitev, dolžni, ne glede na določbe o varstvu osebnih in drugih podatkov, na zahtevo sodišča brezplačno posredovati zahtevane podatke. Tožena stranka navaja, da podpira in je pobudnik sprememb ZDIJZ ter širitev kroga zavezancev po ZDIJZ tudi na gospodarske družbe, v katerih ima prevladujoč vpliv država ali državni organi, ena ali več samoupravnih lokalnih skupnosti, in sicer iz razloga, ker tovrstne družbe poslujejo z javnim denarjem ali pod vplivom javne oblasti, kar posledično prinaša tudi povečano odgovornost za poslovanje do javnosti. Vendar je sprememba ZDIJZ šele v obravnavi v Državnem zboru RS in torej še ni sprejeta. Tožena stranka je glede vodenja postopkov in odločitve po ZDIJZ vezana na veljavno zakonodajo in ne more in ne sme prekoračiti svojih pooblastil. Iz tega razloga so tožbene navedbe tudi v tem delu neutemeljene.

29. V pripravljalni vlogi z dne 25. 4. 2014 tožeča stranka pravi, da na prvem dokumentu, ki je bil na podlagi zahteve za dostop do informacij javnega značaja posredovan tožeči stranki, so bile 23., 24., 27., 28., 29. in 30. stran dokumenta oštevilčene ročno, pri čemer tožeča stranka vztraja pri navedbi, da takšno ravnanje resno kaže na dvom v pristnost posredovanega dokumenta kot takega in skladnost z originalno verzijo zahtevane študije. Tega tožeča stranka ne more preveriti, saj vpogleda v celotno študijo nima. Tožeča stranka je na to pomanjkljivost opozorila tudi toženo stranko v postopku pritožbe zoper odločbo AKOS, št. 090-21/2013/16, z dne 10. 5. 2013, a tožena stranka tega ni preverila in se do teh navedb ni opredelila. Tožena stranka v odgovoru na tožbo prizna, da se do teh navedb in opozoril na nezakonitost ravnanja ni opredelila v izpodbijani odločbi. Sedaj pa poskuša to nezakonito ravnanje odpraviti z navedbo, da se glede tega res ni opredelila, pri čemer naj bi pri odločanju o pritožbi tožeče stranke zoper odločbo št. 090-21/2013/16, z dne 10. 5. 2013, te navedbe tožeče stranke preverila in ugotovila, da naj bi šlo za isti dokument. Tožena stranka sodišču predlaga, naj to samo preveri z vpogledom v celotno nezakrit dokument in različico dokumenta, ki je bil posredovan tožeči stranki. Tožena stranka se nezakonitosti svojega ravnanja, ko se glede temeljnih navedb pritožbe tožeče stranke ni opredelila, ne more izogniti s takšnimi navedbami, saj njeno nezakonito ravnanje s tem ni sanirano, ampak se takšno ravnanje lahko sanira samo v ponovljenem postopku z izdajo ustrezno izdane zakonite odločbe. Tožeča stranka ob tem opozarja, da bi bilo ob oceni sodišča, ko bi zgolj sodišče lahko preverilo avtentičnost posredovanih dokumenta z ročno pripisanimi številkami strani dokumenta z originalno študijo, kršeno temeljno načelo kontradiktornosti postopka upravnega spora. ZUS-1 v 22. členu določa, da se glede vprašanj, ki jih ta ne ureja, subsidiarno uporabljajo določbe ZPP. ZPP v 5. členu določa, da mora sodišče dati vsaki stranki možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah nasprotne stranke. Tožena stranka je dala možnost preveriti navedbe in se do njih opredeliti zgolj sodišču, tožeča stranka pa se do navedb tožene stranke v tč. 1. odgovora na tožbo ne more opredeliti oz. se do njih izjaviti. Tožeča stranka ne more na noben način preveriti utemeljenosti vsebine navedb tožene stranke oz. ne more preveriti, ali navedbe tožene stranke držijo. Glede na dejstvo, da o teh okoliščinah tožena stranka ni podala nobene navedbe v izpodbijani odločbi in da prvič takšne navedbe podaja šele v odgovoru na tožbo v tem upravnem sporu, kaže na to, da tožena stranka dokumenta ni preverila in ni primerjala z originalno verzijo. V kolikor bo sodišče sledilo predlogu tožene stranke in tožeči stranki ne bo omogočeno izjaviti se o dejstvih in navedbah, ki jih podaja tožena stranka, bo kršeno eno temeljnih načel postopka upravnega spora, kar bo posledično privedlo do nezakonitosti sodbe, ki jo bo izdalo sodišče. Tožeča stranka vztraja, da bi bilo v postopku dostopa do študije po postopku o dostopu do informacij javnega značaja primarno pritegniti avtorja, ki bi izdelal verzijo študije brez poslovnih skrivnosti. Tega ne more nadomestiti tožena stranka, še posebej na način, da iz javno dostopne verzije dokumenta izloči celotne odstavke oz. celotne vsebinsko zaključene točke besedila študije, ki vsebujejo temeljne (splošne) ugotovitve in vsebinske zaključke avtorja oz. študije kot take. Takšno prikritje podatkov ali vsebine lahko izvrši zgolj avtor. Tožena stranka je bila dolžna v postopek pritegniti tudi avtorja študije, saj lahko samo avtor za svoje avtorsko delo oceni, ali (poleg surovih podatkov operaterjev) še kakšen besedilni oz. vsebinski del študije predstavlja poslovno skrivnost. Tega ne more nadomestiti tožena stranka oziroma Agencija za komunikacijska omrežja in storitve (v nadaljevanju: AKOS) z lastno presojo. Na dokumentu, ki je bil posredovan tožeči stranki, ni moč najti oznake »poslovna skrivnost« ali kakršnekoli druge označbe, ki bi pričala o dejstvu, da gre za nezaupno, s strani avtorja odobreno različico dokumenta, namenjeno posredovanju na podlagi podanih zahtev. Avtor dokumenta oz. delov vsebine že ob izdelavi ni označil za poslovno skrivnost, ampak je to enostransko izvršil AKOS. Tožena stranka je posredovanje takega dokumenta (najmanj posredno) potrdila. AKOS je povsem arbitrarno in enostransko določil, katero vsebino študije bo štel za poslovno skrivnost, ne da bi to pri avtorju študije predhodno preveril. Ob tem je potrebno izpostaviti, da tožena stranka sama navaja, da pogodba, sklenjena med AKOS in avtorjem študije, vsebuje določbo, po kateri se vse informacije, s katerimi se stranki pogodbe seznanita v zvezi z izvajanjem pogodbe, obravnavajo kot poslovna skrivnost, ter da so operaterji v postopku pridobivanja teh podatkov pred AKOS izjavili, da posredovani podatki predstavljajo poslovno skrivnost operaterjev in njihove objave ne dovolijo. Obstajati bi torej morala verzija študije, ki bi predstavljala nezaupno različico dokumenta, ki bi jo potrdil avtor študije. Ker ta ne obstaja, je očitno, da je AKOS (in posledično tudi tožena stranka) kršil pogodbo med avtorjem in AKOS, zaradi česar je tudi izpodbijana odločba nezakonita. Tožena stranka vztraja, da zakrita celotna poglavja oz. celotne vsebinsko zaokrožene točke študije (npr. tč. 4.3 in 4.4) predstavljajo poslovno skrivnost operaterjev, kjer se nevarovani podatki, ki so v zelo majhnem delu, z varovanimi poslovnimi skrivnostmi prepletajo do te mere, da ni mogoče izvesti delnega dostopa. Navedeno po mnenju tožnika enostavno ne drži. Temeljni vsebinski zaključki študije (celotni odstavki besedila) ne morejo biti obremenjeni s poslovnimi skrivnostmi operaterjev kot stranskih udeležencev postopka, niti ne morejo biti tako prepleteni s poslovnimi skrivnostmi operaterjev, da ne bi bil mogoč niti delni dostop. Kot že poudarjeno, sedanji dostop onemogoča kakršnokoli ugotovitev o temeljni vsebini in zaključkih študije. Javnosti ni omogočena ugotovitev, kaj je AKOS s študijo sploh ugotovil. Ugotovitev študije ne more predstavljati poslovne skrivnosti operaterjev, saj je s samo študijo AKOS želel pridobili odgovor na točno določeno vprašanje, ki pa se ne nanaša neposredno na poslovne skrivnosti posamičnega operaterja, ampak na spoštovanje (splošno) veljavne zakonodaje. AKOS in tožena stranka naj bi ugotovila, da so ti podatki konkretno vsebovani v študiji in ne le analizirani in anonimizirani, kot to trdi tožeča stranka ter so pri tem prepleteni do te mere, da delni dostop ni mogoč. Tožeča stranka se s temi trditvami ne strinja, saj so te nelogične in pojmovno nemogoče. Tožeča stranka ne oporeka dejstvu, da so operaterji posredovali AKOS na podlagi njegovih vprašalnikov podatke (kot navedeno v prejšnjem odstavku), ki predstavljajo poslovno skrivnosti. Kot take so jih označili operaterji in AKOS (ter tožena stranka) sta jih dolžna varovati. Tožeča stranka pa oporeka dejstvu, da poslovno skrivnost operaterjev še vedno predstavljajo vsi ti podatki ter predvsem, da poslovno skrivnost predstavljajo vsi zaključki študije, vključno s celotnimi odstavki, vsebinsko zaokroženimi točkami študije, ter vse ugotovitve študije. Takšnemu stališču ni mogoče pritrditi. Hkrati tožeča stranka prereka navedbe tožene stranke, da naj bi bili podatki (ki predstavljajo poslovno skrivnost operaterjev) tako prepleteni z ostalimi podatki, da delni dostop do zakrite vsebine ni mogoč. Vse posamične podatke operaterjev je po prepričanju tožeče stranke mogoče izločiti iz besedila na način, da je še vedno mogoče dopustiti delni dostop v okviru določb ZDIJZ. Študijo bi bilo mogoče posredovati v obliki, ki bi omogočala posredovanje besedila vseh točk študije, njenih ugotovitev in zaključkov, pri čemer bi se zakrili samo podatki, ki bi dejansko predstavljali poslovno skrivnost operaterjev (in ne celotni tekst in vse ugotovitve študije). Tožeča stranka ponovno opozarja sodišče, da ni zahtevala vpogleda v posamične podatke, ki so jih operaterji posredovali AKOS za potrebe izdelave študije, ampak je zahtevala predložitev vsebine, predvsem zaključkov študije. Tudi če vsebinski zaključki vsebujejo kak posamični podatek operaterja, se tega da prikriti, tako da ta ni razviden. Interes javnosti in tožeče stranke je, da so na voljo generalni zaključke študije avtorja v zvezi s strokovno obdelavo takih podatkov. Tožena stranka (in AKOS) neutemeljeno in nezakonito vztraja pri obstoju objektivnega kriterija za presojo poslovne skrivnosti iz 39. člena ZGD-1. Pri izpolnitvi tega kriterija je potrebno izkazati: »očitno potrebo po posebnem varstvu« podatkov, ter »občutno škodo«, ki bi nastala z izdajo podatkov (občutna škoda operaterju ne more nastati, če gre za več kot 5 let stare podatke o poslovanju, ki zaradi sprememb na trgu (drugačna regulacija, drugačni tržni deleži, drugačna maloprodajna ponudba, ipd.) niso niti primerljivi ali uporabni glede na sedanje podatke poslovanja teh istih operaterjev). V konkretnem primeru gre za skoraj 6 let stare podatke o poslovanju operaterjev na trgu, ki z vidika uporabe konkurentov niso več aktualni in/ali zanimivi. Ti zaradi starosti nimajo več nobene »vrednosti« in operaterjem ob njihovem razkritju ne more nastati (zakonsko zahtevana) občutna škoda. Vse naloge AKOS izvršuje v javnem interesu, pri čemer so tudi študije AKOS izdelane v javnem interesu. Dostop javnosti do teh študij mora biti zagotovljen. V takšnih strokovnih mnenjih se lahko zakrijejo zgolj in samo posamični podatki, ki kot taki predstavljajo poslovno skrivnosti posamičnih operaterjev. Ni pa mogoče (in dopustno) zakriti oz. skrivati temeljnih zaključkov študije, ki jih je avtor za AKOS pripravil v javnem interesu. Tožena stranka v tč. III. napačno vztraja, da razkritje prekritih podatkov študije ne bi bistveno in kvalitativno pripomoglo k javni razpravi o delovanju in odločitvah organa in povečanju odgovornosti ali kvaliteti dela organa, zaradi česar javni interes ni podan. Z razkritjem celotne vsebine študije javnosti bi tožena stranka oz. AKOS bistveno in kvalitativno pripomoglo k javni razpravi o delovanju in odločitvah organa in povečanju odgovornosti ali kvaliteti dela organa. Z zavrnitvijo dostopa do vsebine zahtevane študije je tožena stranka prezrla zakonsko naložen temeljni namen ter pri svoji odločitvi ni uporabila določb poglavitnega materialnega predpisa. Javnost ima namreč pravico in dolžnost izvajati nadzor nad delovanjem državnih organov, kar neposredno omogočajo določbe ZDIJZ. V kolikor iz študije, ki jo je naročil AKOS izhaja, da je katerikoli izmed operaterjev na trgu ravnal nezakonito, ima javnost pravico izvedeti in na takšno ravnanje ustrezno odreagirati. To velja še toliko bolj, če je to operater, ki je v več kot 3/4 lasti Republike Slovenije, torej vseh državljanov. Protipravna ravnanja je namreč potrebno sankcionirati, saj je interes vsake države in vsakega državljana, da se veljavni predpisi dosledno spoštujejo, pa naj gre za osebe zasebnega ali javnega prava. Seznanitev javnosti, vključno s tožečo stranko z vsebino in zaključki študije bi omogočila zagotovitev varstva svobodne in učinkovite konkurence na trgu, pravic posameznih konkurenčnih ponudnikov ter ne nazadnje tudi končnih naročnikov mobilnih storitev - vseh prebivalcev v Republiki Sloveniji. Navedeno predstavlja zagotavljanje spoštovanje ene izmed ustavno zagotovljenih temeljnih človekovih pravic po določbi 74. člena Ustave RS. Zagotovitev svobodne, delujoče in učinkovite konkurence je v interesu javnosti (zagotavljanja ustavne pravice iz 74. člena Ustave RS ter pregon kaznivega dejanja iz 255. člena KZ-1). Po javno dostopnih informacijah ta študija dokazuje protipravno ravnanje podjetja H. d.d. (prej D. d.d.) na maloprodajnem trgu mobilnih telekomunikacij s protipravno tržno prakso škarij cen (ti. margin squeeze), ki je konkurentom povzročilo škodo v višini več 100 mio EUR. Tožena stranka z neutemeljenimi razlogi iz ZDIJZ onemogoča javnosti, da bi bila seznanjena z vsebinskimi zaključki in ugotovitvami študije, ki dokazujejo, da je podjetje v večinski državni lasti več let poslovalo na trgu protipravno na škodo ostalih konkurentov in potrošnikov.

30. Prizadeta stranka A. d.d. po pooblaščeni odvetniški družbi v pripravljalni vlogi navaja, da se strinja z vsemi razlogi, ki jih je v obrazložitvi izpodbijane odločbe navedel Informacijski pooblaščenec. Stranski udeleženec v predmetnem odgovoru vztraja pri svojem stališču, ki ga je sporočil že agenciji, da vse informacije in podatke, ki jih je posredoval agenciji za potrebe izdelave študije, predstavljajo njegove poslovne skrivnosti in s tem izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja skladno z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Prosilcu tudi ni mogoče dopustiti delnega dostopa z izločitvijo posameznih podatkov, brez da bi se s tem posegalo v varovane podatke. Stranski udeleženec se glede na to, da mu vsebina celotne študije ni poznana, v celoti pridružuje argumentom Informacijskega pooblaščenca, ki je v odgovoru na tožbo in tudi izpodbijani odločbi navedel, da se zaključki iz študije z varovanimi poslovnimi skrivnostmi vseh operaterjev prepletajo do te mere, da ni mogoče izvesti delnega dostopa, ne da bi se ogrozila zaupnost poslovnih skrivnosti. Informacijski pooblaščenec in agencija sta ugotovila, da se predvsem vsebina točke 4.3 in točka 4.4. študije nanašata na podrobno strukturo posameznih operaterjev in da se da na podlagi analiziranih podatkov iz študije razbrati tudi, kako posamezen operater oblikuje svojo paketno ponudbo, kako se je gibalo število njegovih naročnikov po posameznem paketu, kakšni so bili prehodi med paketi, kakšna je bila marža pri posameznem paketu in podobno. Agencija pa je na podlagi določb ZEKom-1 pri posredovanju in uporabi zaupnih podatkov in informacij dolžna poskrbeti, da se ohrani stopnja zaupnosti poslanih podatkov (7. odst. 201. člena ZEKom-1). Navedba tožeče stranke, da operaterjem, vključno s stranskim udeležencem, s posredovanjem podatkov iz študije ne bi nastala nobena škoda, saj da gre za 5 (oz. 6) let stare podatke, v nobenem primeru ne vzdrži pravne presoje. Ne glede na to, da se podatki sicer nanašajo na preteklo časovno obdobje, so posredovani podatki še vedno aktualni in nedvomno tržno zanimivi predvsem za konkurente, pri čemer bi konkurenti stranskega udeleženca in ostalih operaterjev na podlagi analize preteklih podatkov lahko sklepali na (sedanjo in tudi bodočo) poslovno politiko stranskega udeleženca in ostalih operaterjev oz. enostavno ugotovili tudi novejše podatke o njegovem poslovanju. Ob razkritju zahtevanih podatkov javnosti in posledično tudi neposrednim konkurentom posameznih operaterjev je nedvomno, da bi operaterjem nastala občutna škoda. Ker so to podatki, na podlagi katerih je bila pripravljena zahtevana študija in jih študija tudi (vsebinsko) povzema in na njihovi podlagi podaja zaključke, gre za izjemo od prosto dostopnih informacij po 2. točki 2. odstavka 6. člena ZDIJZ. Test interesa javnosti tako pomeni izjemo od izjem, ki pa se kot vsaka izjema mora uporabljati skrajno restriktivno in zelo premišljeno. Pri testu interesa javnosti gre za tehtanje, pri katerem je treba presoditi, kdaj prevlada pravica javnosti do obveščenosti nad kakšno drugo pravico oziroma izjemo iz ZDIJZ in s tem ugotoviti, ali bo v konkretnem primeru javnemu interesu bolj zadoščeno z razkritjem ali z nerazkritjem informacije. Kot primer obstoja javnega interesa do razkritja informacij, ki so varovane kot poslovna skrivnost, je Upravno sodišče RS v zadevi I U 1992/2010 z dne 28. 9. 2011 pojasnilo, da je javni interes glede razkritja podan le: „če so ogrožene take vrednote, kot je življenje, zdravje ali varnost ljudi in podobno. Zaradi zanimanja javnosti in medijev pa ni mogoče poseči v avtonomijo gospodarske družbe, da sama oceni, kateri podatki so zanjo tako pomembni, da bi njihovo razkritje zanjo pomenilo škodo.“ V konkretnem primeru zahtevani podatki nimajo nobene zveze s porabo javnih sredstev in učinkovitim izvajanjem javnih funkcij niti ne gre za to, da bi telekomunikacijski operaterji (katerih podatki se zahtevajo) v konkretnem primeru izvajali kakršnokoli oblastno delovanje, ki bi morali biti podvrženo nadzoru javnosti. Nasprotno, zahtevani podatki se nanašajo na ravnanje operaterjev na trgu. Ob tem je potrebno dodati, da posredovanje zaupnih podatkov glede poslovanja konkurentov tožeče stranke ne bi bilo sporno samo z vidika razkrivanja poslovnih skrivnosti stranskega udeleženca in ostalih operaterjev, temveč tudi z vidika pravil konkurenčnega prava, predvsem zato, ker bi tožeča stranka kot neposredni konkurent stranskemu udeležencu in ostalim operaterjem pridobila vpogled v pogoje poslovanja svojih konkurentov, kar bi bilo v nasprotju s cilji, ki jih zasleduje konkurenčno pravo; cilj konkurenčnega prava je varovati proces konkurence med podjetji in zagotoviti, da podjetja pri nastopanju na trgu delujejo čim bolj neodvisno, kar pomeni, da podjetja med seboj ne smejo izmenjevati poslovno občutljivih informacij. Tožnik več kot očitno ne zasleduje javnega interesa demokratičnega nadzora nad delovanjem javnih organov, temveč izključno lastne poslovne interese, kar predstavlja zlorabe instituta dostopa do informacij javnega značaja. V konkretnem primeru tudi ne gre za podatke, ki kažejo na nedovoljene oziroma protizakonite prakse operaterjev na trgu, zato so neutemeljene tožbene navedbe, da podatki o morebitnih kršitvah zakonov (kot je ZPOmK-1) in ustavnih pravic prevladajo nad obveznostjo varovanja poslovnih skrivnosti. Tožeča stranka navaja, da naj bi zahtevana študija dokazovala protipravno ravnanje družbe H. d.d. (prej D. d.d.), pri čemer naj bi agencija onemogočila javnosti, da se seznani z zaključki študije, ki naj bi dokazovala, da je podjetje v večinski državni lasti na trgu poslovalo protipravno. Stranski udeleženec tudi pojasnjuje, da omenjena sprememba zakonodaje nima nobenega vpliva na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe oziroma na presojo o tem, ali je podana obveznost razkritja zahtevanih informacij v konkretnem primeru. Širitev kroga zavezancev s sprejemom novele ZDIJZ-C je v skladu z namenom iz šestega odstavka 1.a člena o krepitvi transparentnosti in odgovornega ravnanja pri upravljanju z javnimi sredstvi in s finančnimi sredstvi poslovnih subjektov pod prevladujočim vplivom oseb javnega prava. Nikakor pa ni namen te zakonske spremembe v razkrivanju poslovnih skrivnosti subjektov, ki so pod prevladujočim vplivom države. Glede na navedeno stranski udeleženec naslovnemu sodišču predlaga, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne kot neutemeljen, tožeči stranki pa naloži plačilo stroškov stranskega udeleženca.

31. Prizadeta stranka I. d.o.o., pa v pripravljalni vlogi z dne 11. 3. 2015 navaja, da je na podlagi poziva agenciji sporočila, da vztraja pri svoji opredelitvi, da predstavljajo podatki, ki jih je za izdelavo študije predložila družba I. d.o.o., poslovno skrivnost družbe. Da gre za poslovno skrivnost družbe, I. utemeljuje na podlagi Sklepa o opredelitvi poslovnih skrivnosti (priloga 2), na podlagi katerega so predloženi podatki opredeljeni kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju, ki ga določa ZGD-1. Hkrati gre tudi za objektivni kriterij. I. v predmetnem postopku pozdravlja odločitev tožene stranke, ki je pritožbo prosilca zavrnila ter zavarovala podatke gospodarskih družbe in jih opredelila kot zavarovane podatke ter jih tako zavarovala pred nepooblaščenim in škodljivim razkritjem. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev poslovne skrivnosti prepuščena njemu samemu. Omejitev pri opredelitvi poslovne skrivnosti določa tretji odstavek 39. člena ZGD-1, ki navaja, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Za poslovno skrivnost gre torej takrat, kadar je vsebina dokumenta taka, da razkriva podatke o stanju, delovanju ali načrtovanih aktivnostih gospodarskih subjektov, ki jih zaradi konkurenčnih razlogov ni dopustno razkrivati tretjim osebam. I. v tej točki dodaja, da so v zahtevani dokumentaciji vsebovani konkretni podatki o količini minut, cenah, strukturah cen, stroških, maržah ter vrstah in količinah storitev, celotni fakturirani vrednost posameznega paketa, objavljene so malo prodajne cene in drugi občutljivi podatki, ki pomembno vplivajo na tržni položaj družbe I. V študiji so tudi podatki, iz katerih je razvidna specifična struktura naročnikov oziroma končnih uporabnikov družbe I., njihove potrošniške navade in obnašanje, z vsemi navedenimi podatki pa je mogoče identificirati tudi ciljne skupine uporabnikov operaterja I. Ob razkritju teh podatkov bi družbi I., kakor tudi ostalim operaterjem, nedvoumno nastala občutna škoda. Test javnega interesa zato pomeni izjemo od izjem, ki se uporablja zelo premišljeno in zgolj takrat, ko bi s pomočjo tega testa odkrili nekaj, kar bi pripomoglo k širši razpravi in razumevanju nečesa pomembnega za širšo javnost. Pri testu javnega interesa gre za tehtanje, s katerim mora organ pretehtati, kdaj prevlada pravica javnosti vedeti nad kakšno drugo pravico oziroma izjemo iz ZDIJZ. Pri uporabi testa prevladujočega javnega interesa je potrebno presoditi, ali je interes javnosti za razkritje informacije javnega značaja lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. I. dodaja, da razkritje dokumentacije vsem pravnim in fizičnim osebam ne bi pripomoglo k večjemu nadzoru javnosti nad delovanjem organov in večji kvalitetni obveščenosti o zadevah v javnem interesu. Sam javni interes za razkritje podatkov je podan vselej, ko gre za situacije, ki se navezujejo na pridobivanje ali porabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost, odločitve, ki sprožijo javno ali parlamentarno razpravo ipd., kot je to navedel že tudi organ v izpodbijani odločbi. Med najpomembnejšimi koristmi za javnost zaradi odprtosti informacij javnega značaja je tako nedvomno razumevanje vsebin in možnost javne razprave, saj preglednost informacij povečuje razumevanje aktualnih vsebin v javni razpravi ter prispeva k verodostojni in odgovorni razpravi. I. naslovnemu sodišču predlaga, da tožbo v celoti zavrne.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

32. Tožba je utemeljena.

33. Med toženo stranko in tožečo stranko ni sporno, da je tožnik že tekom upravnega postopka do izdaje prvostopenjske odločbe delno spremenil prvotno zahtevo za dostop do informacije javnega značaja z dne 20. 2. 2013, ko je zahteval dostop do publikacije „E.“, ki jo je po naročilu prvostopenjskega organa za prvostopenjski organ izdelal izvajalec C.C. s.p. (v nadaljevanju: Poročilo o projektu). To prvotno zahtevo je tožnik z dopisom z dne 11. 3. 2013 spremenil v zahtevo, da se mu predložijo zgolj izsledki Poročila o projektu pod točkami 4.2., 4.3. in 4.4., v pritožbi zoper prvostopenjsko odločbo pa je vztrajal zgolj na razkritju točk 4.3. in 4.4. Poročila o projektu, ker v tem delu naj ne bi šlo za poslovne skrivnosti družb, ki so bile predmet analize Poročila o projektu. Na ta dopis tožnika z dne 11. 3. 2013 se v prvostopenjski odločbi sklicuje prvostopenjski organ in tudi tožnik v pripravljalni vlogi v upravnem sporu. Na tem omejenem oziroma delnem dostopu do informacije javnega značaja tožnik vztraja tudi v pripravljalni vlogi z dne 25. 4. 2014. Med toženo in tožečo stranko tako ni sporno, da so bili tisti podatki, ki so jih vpletene gospodarske družbe v ta projekt na podlagi vprašalnika prvostopenjskega organa poslale temu organu poslovne skrivnosti. Nedvomno je šlo pri izpolnjenih vprašalnikih za poslovne skrivnosti bodisi zaradi tega, kot navaja organ v prvostopenjski odločbi, ker je družba D. to označila s sklepom poslovodstva o varovanju poslovne skrivnosti, ker je družba J. poslanim podatkom dala oznako „poslovna skrivnost“ na posredovani dokumentaciji, družba G. pa je to določila s sklepom it. 3417/2009AR., bodisi ker je po drugačni ugotovitvi drugostopenjski organ za družbo I. štel, da je ob vključitvi v konkretni postopek posredovala sklep o opredelitvi poslovnih skrivnosti z dne 15. 1. 2007, iz katerega izhaja, da so tudi podatki, vsebovani v Poročilu o projektu, opredeljeni kot poslovna skrivnost. Za ostale vpletene družbe tožena stranka namreč drugače kot prvostopenjski organ ugotavlja obstoj poslovne skrivnosti na podlagi objektivnega kriterija iz 2. odstavka 39. člena ZGD-1 glede na to, da ostale družbe po mnenju tožene stranke niso izkazale obstoja poslovne skrivnosti na podlagi 1. odstavka 39. člena ZGD-1, ampak so poslovno skrivnost zatrjevale na podlagi 2. odstavka 39. člena ZGD-1. Zaradi tega neskladja med razlogi za opredelitev poslovnih skrivnosti vpletenih družb med odločbo prvostopenjskega organa in odločbo drugostopenjskega organa, sodišče nima podlage za odpravo izpodbijane odločbe iz razloga, ker se je ne bi dalo preizkusiti. Kajti med tožečo in toženo stranko, kot rečeno, ni sporno, da tožnik ne zahteva razkritja poslovnih skrivnosti, ki jih predstavljajo poslani podatki vpletenih družb, ki so objavljeni v Poročilu o projektu, ampak od vloge z dne 11. 3. 2013 naprej uveljavlja razkritje Poročila o projektu v točkah 4.3. in 4.4., kjer naj bi šlo zgolj za zaključne ugotovitve te študije.

34. Zato je v tej zadevi bistveno, kar je tožena stranka s pravnega vidika spregledala, in sicer, da se je tožnik že v zahtevi za dostop do informacije javnega značaja z dne 20. 2. 2013 skliceval na javno objavo v časopisu K. z dne 7. 5. 2010 (članek z naslovom: „...“), kar pomeni, da bi po prejemu vloge tožnika z dne 11. 3. 2013 prvostopenjski organ, in kasneje tudi tožena stranka, morala zahtevek obravnavati po določilu 5. odstavka 6. člena ZDIJZ. Po tem določilu namreč organ lahko prosilcu ne posreduje zahtevane informacije, ki je javno dostopna (v medijih), in mu posreduje samo napotilo, kje se informacija nahaja. V fazi odločanja tožene stranke je bilo jasno, da tožnik zahteva zgolj dostop do zaključnih ugotovitev Poročila o projektu iz točk 4.3. in 4.4.. To pomeni, da bi tožena stranka morala primerjati vsebino objavljenega članka v časopisu K. z zaključnimi ugotovitvami Poročila o projektu v točkah 4.3. in 4.4. in če bi ugotovila, da se po vsebini ujemata, bi morala tožniku posredovati, kje se zahtevana informacija nahaja, in zahtevo zavrniti; če pa bi ugotovila, da se vsebini ne ujemata, potem bi morala presojati, če so v navedenih točkah Poročila o projektu poslovne skrivnosti vpletenih operaterjev. Sodišče ugotavlja, da četudi se naslova obeh omenjenih točk 4.3. in 4.4. Poročila o projektu nanašata na paket Č., se vsebina teh zaključnih ugotovitev nanaša na vse operaterje in v tej vsebini je mogoče najti tudi določene podatke, ki so vezani na konkretne operaterje, in ki bi lahko bile poslovna skrivnost. Vendar tožena stranka vsebine Poročila o projektu v točkah 4.3. in 4.4., ki je predmet tega spora, ni obravnavala s potrebno natančnostjo z vidika možnosti uporabe delnega dostopa (7. člen ZDIJZ). Določila 7. člena ZDIJZ v izpodbijanem aktu tožena stranka niti ne omenja, ampak šele v odgovoru na tožbo - s čimer po ustaljeni upravno-sodni praksi ne more odpraviti bistvenih pomanjkljivosti v izpodbijani odločbi - navaja, da se v točkah 4.3. in 4.4. „nevarovani podatki, ki so v zelo majhnem delu, z varovanimi poslovnimi skrivnostmi stranskih udeležencev prepletajo do te mere, da ni mogoče izvesti delnega dostopa (7. člen ZDIJZ), ne da bi se ogrozila zaupnost poslovnih skrivnosti.“ Očitno namreč je, da so v točki 4.3. in 4.4. tudi ugotovitve, ki ne razkrivajo poslovnih skrivnosti operaterjev ne glede na to, kolikšen del tega zaključnega besedila bi bilo treba ob tem prekriti zaradi varstva osebnih podatkov (v primeru, da je ta vsebina Poročila o projektu širša od vsebine, ki je bila objavljena v časopisu K.). Če je organ določen del Poročila o projektu, kjer so bili zakriti podatki, ki so poslovna skrivnost, tožniku že razkril, potem ni razloga, da tožena stranka 7. člena ZDIJZ ne bi mogla uporabiti tudi v točkah 4.3. in 4.4. Poročila o projektu,četudi bi šlo samo za majhen del besedila točk 4.3. in 4.4. Poročila o projektu. V tem elementu gre za kršitev materialnega prava in sicer določila 7. člena ZDIJZ.

35. Poleg tega pa je tožena stranka tudi v samem tehtanju varstva poslovnih skrivnosti prizadetih strank in javnega interesa napravila procesno in materialno-pravno napako. Procesna napaka je v tem, da ni odgovorila na pritožbeni ugovor tožeče stranke, da če so morda v točkah 4.3. in 4.4. zajeti tudi določeni poslovni podatki operaterjev, so ti stari že več kot 5 let in njihovo razkritje ne bi moglo škoditi konkurenčnemu položaju prizadetih strank. Tožena stranka te okoliščine v tehtanju ni upoštevala, zato tudi ni mogla celovito oceniti, da je „očitno“, da bi prizadetim strankam z razkritjem točk 4.3. in 4.4. Poročila o projektu nastala „občutna škoda“ (2. odstavek 39. člena ZGD-1). Navedeno ravnanje tožene stranke pomeni kršitev procesnega prava in sicer 2. odstavka 254. člena ZUP, po katerem mora drugostopenjski organ presoditi vse pritožbene ugovore, pri čemer je ta napaka lahko vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve; posledično je tožena stranka tudi nepopolno ugotovila dejansko stanje.

36. Druga procesna napaka je v tem, da se je tožnik v upravnem postopku skliceval na »prevladujoč javni interes« iz 2. odstavka 21. člena ZDIJZ, kar pomeni, da bi morala vlada, glede na to, da je zavezanec organ državne uprave, katere ustanovitelj je država (170. člen Zakona o elektronskih komunikacijah, Uradni list RS, št. 109/2012, v nadaljevanju: ZEKom-1), odločiti o zadevi na predlog predstojnika prvostopenjskega organa. Tožena stranka te procesne napake na prvi stopnji odločanja ni odpravila pred izdajo izpodbijane odločbe.

37. Materialno-pravna napaka pa je podana tudi pri sami vsebinski uporabi testa javnega interesa, to je pri tehtanju na eni strani varstva poslovnih skrivnosti prizadetih strank, ki je ustavna pravica prizadetih strank (iz 1. odstavka 74. člena Ustave; odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-201/14-14, U-I-202714-13 z dne 19. 2. 2015, odst. 22) in na drugi strani javnega interesa za razkritje informacije (2. odstavek in 1. alineja 3. odstavka 6. člena ZDIJZ) v povezavi z ustavno pravico tožnika do dostopa do informacije javnega značaja (iz 2. odstavka 29. člena Ustave). Ta napaka se kaže v uporabi standarda potrebne natančnosti in celovitosti analize v tehtanju nasprotujočih si interesov oziroma pravic, ki ima podlago v 2. odstavku 2. člena ZDIJZ.(1) Za uporabo pravega standarda tehtanja nasprotujočih si interesov oziroma pravic bi bilo namreč nujno potrebno, da bi tožena stranka upoštevala tudi konkretne določbe specialnega predpisa ZEKom-1(2), konkretne ustavno-zavarovane dobrine oziroma pravice ter določilo ZDIJZ o podatkih, ki se nanašajo na porabo javnih sredstev (1. alineja 3. odstavka 6. člena ZDIJZ) ter pravo (višjo) mero natančnosti oziroma določnosti obrazložitve, zato da odločitev ne bi ostala na ravni hipotetičnosti oziroma splošne domneve o nedopustnem škodovanju poslovnim interesom prizadetih strank. Brez konkretne uporabe navedenih določb v tehtanju nasprotujočih interesov oziroma pravic tožena stranka ni imela nujno potrebne podlage za izvedbo dovolj natančnega in celovitega testa javnega interesa.

38. Sodišče bo standard izvedbe testa javnega interesa v konkretnem primeru zaradi učinkovitega vodenja nadaljnjega postopka izpeljalo v povezavi z ugovorom tožeče stranke, da »ob ustrezni aplikaciji nove evropske prakse dostopa do dokumentov nacionalnih in nadnacionalnih organov na konkretnem primeru tožeče stranke ni mogoče trditi, da tožeča stranka nima pravice do dostopa do zahtevane študije«. Pri tem se tožeča stranka sklicuje na sodbo Splošnega sodišča EU v zadevi T-331/11, Besselink v. Council. Po tej praksi bi bilo po mnenju tožnika mogoče »zgolj izjemoma« zavrniti dostop do dokumentov organov, ko bi razkritje dokumentov škodilo javnemu interesu.

39. V obravnavanem primeru pravo EU ne more biti neposreden pravni vir za izvedbo testa javnega interesa iz 2. oziroma 3. odstavka 6. člena ZDIJZ. V konkretnem primeru pravo EU ne pride v poštev, ker primarno pravo EU ne ureja pravice vsakogar do dostopa do katere koli informacije javnega značaja. Določilo prvega pododstavka člena 15(3) Pogodbe o delovanju EU (Prečiščena različica Pogodbe o delovanju Evropske unije, Uradni list EU, C 83, 30. 3. 2010, v nadaljevanju: PDEU) določa samo, da imajo vsi državljani Unije in vse fizične in pravne osebe s prebivališčem ali statutarnim sedežem v eni od držav članic pravico dostopa do dokumentov, institucij, organov, uradov in agencij Unije, ne glede na nosilca dokumenta ob upoštevanju načel in pogojev, ki naj se določijo v skladu s tem odstavkom. Drugi pododstavek istega člena PDEU pa predvideva omejitve pravici do dostopa do dokumentov EU s tem, ko pravi, da »splošna načela in omejitve iz razlogov javnega ali zasebnega interesa, ki veljajo za to pravico dostopa do dokumentov, določita Evropski parlament in Svet po rednem zakonodajnem postopku z uredbami.«(3) To pomeni, da sekundarno pravo EU konkretno določa omejitve tej pravici, ki sicer izvira iz primarnega prava EU. To je primerljivo s slovensko ureditvijo, po kateri ima vsakdo ustavno pravico dobiti informacijo javnega značaja, za katero ima v zakonu utemeljen pravni interes, razen v primerih, ki jih določa zakon (2. odstavek 39. člena Ustave) in izjeme so določene v določilu 6. člena ZDIJZ. Določilo 2. odstavka 39. člena Ustave je treba uporabljati skupaj z določbo 5. odstavka 15. člena Ustave,(4) kar pomeni, da pravice do dostopa do informacije javnega značaja iz ZDIJZ ni dovoljeno omejevati s pogojem, ali ima prosilec utemeljen pravni interes ali ne. ZDIJZ namreč za prosilce bolj ugodno kot določilo 2. odstavka 39. člena Ustave določa, da prosilcu ni treba pravno utemeljiti zahteve (3. odstavke 17. člena ZDIJZ). Kljub temu pa so tožnikova utemeljitev zahteve in objektivne okoliščine te zahteve lahko zelo pomembni in celo odločilni pri sami izvedbi testa javnega interesa, kar bo natančneje razvidno iz nadaljnje izpeljave standarda testa javnega interesa v povezavi z evropsko sodno prakso in določbo Ustavnega sodišča v zadevi U-I-201/14-14, U-I-202/14-13 z dne 19. 2. 2015. 40. Ker v obravnavanem sporu ne gre za dokument institucije EU, ampak za dokument institucije Republike Slovenije in tudi ne gre za izvajanje prava EU v smislu sekundarnega prava EU, ki je omenjen v določilu 2. odstavka 1. člena ZDIJZ, pravo EU ne more biti neposreden pravni vir za sodno presojo zakonitosti izpodbijanega akta. To pa ne pomeni, da Upravno sodišče ne bi moglo tudi iz prakse Sodišča EU izpeljati vodila za postavitev standarda strogosti presoje testa javnega interesa iz 2. oziroma 3. odstavka 6. člena ZDIJZ.

41. S primerjalno-pravnega vidika je namreč relevantnih več splošnih in tudi bolj konkretnih elementov in standardov za odločanje o tovrstnih sporih, ki lahko služijo kot vodilo dobri upravno-sodni praksi v Sloveniji na tem področju. Kar zadeva splošne elemente je vsekakor relevantno, da Sodišče EU povezuje pravico do dostopa do dokumentov institucij EU z njihovo demokratičnostjo, ker je tako določeno tudi v uvodni izjavi 2 Uredbe (sodba Sodišča EU v zadevi Access Info Europe, C-280/11 P z dne 17. 10. 2013, odst. 27), pa tudi z večjo legitimnostjo v upravi ter njenim učinkovitejšim in odgovornejšim ravnanjem v razmerju do državljanov v demokratičnem sistemu (ibid. odst. 32).(5) Sodišče EU nadalje sprejema, da je namen Uredbe čim bolj uresničiti pravico javnosti do dokumentov institucij (ibid. odst. 28) in da sicer obstajajo določene izjeme (ibid. odst. 29), vendar ker „te izjeme pomenijo odstop od načela, da se javnosti zagotovi čim širši dostop do dokumentov, jih je treba razlagati in uporabljati ozko“ (ibid. odst. 30). Izmed splošnih elementov, ki lahko služijo za zgled upravno-sodni praksi v Sloveniji, in ki že prerašča v konkreten standard uporabe testa javnega interesa, je potrebno omeniti še stališče Sodišča EU, da če zavezanec sklene, da zavrne dostop do dokumenta, „mora načeloma pojasniti, kako bi dostop do tega dokumenta lahko konkretno in dejansko ogrožal interes, ki ga varuje izjema /.../ Poleg tega mora biti nevarnost te škode razumno verjetna in ne zgolj hipotetična„ (ibid. odst. 31).

42. Tožnikovo sklicevanje na sodbo Splošnega sodišča EU v zadevi Besselink pa je neutemeljeno, kajti ta zadeva, v kateri Splošno sodišče EU uvaja standard zelo zadržanega sodnega testa zakonitosti odločitve organa EU o zavrnitvi dostopa do dokumenta EU, ni primerljiva z obravnavano zadevo. Zadeva Besselink se namreč nanaša na izjemo glede dostopa do dokumenta Sveta EU v zvezi s pristopanjem EU k Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin iz razloga »oslabitve varstva mednarodnih odnosov« iz 3. alineje člena 4(1)(a) Uredbe. To je torej izjema, ki nima nobene smiselne povezave z obravnavanim primerom, v katerem je tožena stranka zaščitila poslovne skrivnosti pravnih oseb. Zato sodba v zadevi Besselink ne more služiti kot primer dobre prakse testa javnega interesa, po katerem bi se veljalo zgledovati v konkretnem primeru.

43. Za zgled dobre prakse glede konkretnih standardov uporabe testa javnega interesa je primeren standard, ki ga je vzpostavilo instančno sodišče Splošnemu sodišču EU, to je Sodišče EU. V zadevi Agrofert (C-477/10 P z dne 28. 6. 2012), v kateri je družba Agrofert od Komisije EU, ki je vodila postopek nadzora koncentracije podjetij zaradi varstva konkurence, zahtevala določene podatke, ki so bili poslovna skrivnost vpletenih podjetij. Izjema glede varstva poslovnih interesov je predmet obravnave tudi v tem upravnem sporu. Komisija je zoper odločbo Splošnega sodišča EU vložila pritožbo na Sodišče EU in je bila predmet presoje med drugim tudi izjema iz 1. alineje člena 4(2) Uredbe, to pa je varstvo poslovnih interesov pravnih oseb v zvezi z nadzorom koncentracije podjetij. Sodišče EU je ugotovilo, da je bila izjema v zvezi z varstvom poslovnih skrivnosti prepletena z izjemo v zvezi z interesi vodenja upravnega postopka preiskave glede koncentracije podjetij. V sodbi v zadevi Agrofert najvišje sodišče EU vzpostavlja standard, da za zavrnitev dostopa do dokumenta načeloma ne zadošča zgolj to, da se zahtevani dokument nanaša na poslovni interes druge pravne osebe, ampak mora zavezanec za dostop do dokumenta „pojasniti, kako bi dostop do navedenega dokumenta lahko konkretno in dejansko posegel v interes, ki je varovan z eno od izjem“ (ibid. odst. 57). To pomeni, da morajo zavezanci po mnenju Sodišča EU upoštevati ne samo pravila o dostopu do dokumentov, ampak tudi pravila o varovanju poslovnih interesov vpletenih podjetij in sicer na uravnotežen način (ibid. odst. 52 in 62).Vendar pa Sodišče EU dodaja omilitev tega standarda s tem ko pravi, da se lahko zavezanec „opre na splošne domneve“, ki veljajo za določeno kategorijo dokumentov. In po stališču Sodišča EU se zavezanec lahko opre na takšno splošno domnevo, da bi razkritje zadevnih dokumentov načeloma oslabilo varstvo poslovnih interesov podjetij, na primer v postopkih nadzora nad koncentracijami ter v primerih državnih pomoči (ibid. odst. 57 in 64). Kajti, na standard splošne domneve se zavezanec po stališču Sodišča EU lahko opre, kadar gre za primere, ko so „v ureditvi v zvezi s tem postopkom določena tudi stroga pravila o ravnanju s podatki, ki so bili pridobljeni in ugotovljeni v okviru takega postopka“ (ibid. odst. 59 ter odst. 60-62). Vendar pa Sodišče EU dodaja, da mora biti ta splošna domneva izpodbojna v tem smislu, da prosilec mora imeti možnost, da dokaže, da za dokument, ki ga zahteva, ta domneva ne velja ali da prevlada javni interes za razkritje dokumenta (ibid. odst. 68).

44. V obravnavanem upravnem sporu sicer pristojni organ ni vodil nobenega upravnega postopka, vendar pa je naročil študijo (Poročilo o projektu) pri zunanjem strokovnjaku. In sicer iz neprerekanih podatkov v spisu izhaja, da je prvostopenjski organ študijo naročil, da bi „ugotovil, ali je uvedba določenih maloprodajnih paketov na slovenskem mobilnem trgu vodila v škarje cen oziroma v kakšno drugo nedopustno poslovno prakso. Za potrebe izvedbe analize je Agencija pridobila podatke od operaterjev mobilnih komunikacij, ki na maloprodajnem trgu ponujajo storitve končnim uporabnikom“ in se je pri tem sklicevala na 2. in 6. odstavek 126. člena ZEKom (zadnji odstavek na strani 2 odločbe prvostopenjskega organa št. 090-2172013/16 z dne 10. 5. 2013). Iz te odločbe prvostopenjskega organa tudi izhaja, da so se „podatki, ki so jih bili operaterji dolžni posredovati, nanašali na njihove cene, količine storitev in prihodke na maloprodaji, na podatke o cenah, zakupljenih in dejansko porabljenih količinah posamezne storitve in prihodkih od prodaje posamezne storitve na veleprodaji ter veleprodajne podatke o številu (količini), prihodkih in stroških na področju zaključevanja (terminacije) in posredovanja (originacije) klicev.« V pozivu se je Agencija izrecno sklicevala na določbo 6. odstavka 126. člena takrat veljavnega ZEKom, ki zagotavlja, da bo Agencija posredovane podatke štela kot zaupne in poskrbela za to, da se stopnja njihove zaupnosti ohrani (prvi odst. na strani 3 odločbe št. 090-2172013/16 z dne 10. 5. 2013). Sodišče ugotavlja, da je to primerljiva situacija z situacijo v zadevi Agrofert, ko je šlo za vodenje upravnega postopka, kajti po ZEKom-1, ki je veljal v času izdaje prvostopenjskega akta, je naloga Agencije, da v rednih časovnih intervalih analizira upoštevne trge (1. odstavek 100. člena ZEKom-1), pospešuje učinkovito konkurenco (1. odstavek 195. člena ZEKom-1), zagotavlja, da ni izkrivljanja ali omejevanja konkurence (2. točka 1. odstavka 195. člena ZEKom-1), varuje konkurenco v korist uporabnikov (3. točka 1. odstavka 198. člena ZEKom-1; tudi 4. in 5. točka 1. odstavka 198. člena ZEKom-1). Nadalje, vse fizične in pravne osebe, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma izvajajo elektronske komunikacijske storitve, morajo dati agenciji na podlagi njene pisne zahteve na voljo vse podatke in informacije, s katerimi razpolagajo, vključno z listinami in finančnimi podatki, ki jih agencija potrebuje za izvajanje svojih pristojnosti, med drugim tudi za »izvedbo analiz upoštevnih trgov na področju zagotavljanja konkurence« (8. točka 1. odstavka 201. člena ZEKom-1. Agencija pa lahko da te podatke in informacije na voljo drugim regulativnim organom na njihovo utemeljeno zahtevo (6. odstavek 210. člena ZEKom-1) in ima obveznost, da pri posredovanju in uporabi zaupnih podatkov in informacij poskrbi, da se ohrani stopnja njihove zaupnosti. Ob upoštevanju zgolj navedenih določb ZEKom-1 in primerljive sodne prakse Sodišča EU bi torej bilo mogoče zaključiti, da se je tožena stranka lahko oprla zgolj na t.i. splošno domnevo, da bi razkritje zahtevanih podatkov nesorazmerno poseglo v pravice prizadetih strank iz 1. odstavka 74. člena Ustave (če bi tožena stranka predhodno na pravilen način ugotovila, da delni dostop do podatkov iz točk 4.3. in 4.4. Poročila o projektu ni možen) in da tožnik v konkretnem te domneve ni uspel izpodbiti. Dejansko je namreč tožena stranka odločala na podlagi takšnega standarda javnega testa. Tudi ureditev izjem v 4. členu Uredbe namreč izrecno ureja pravilo tehtanja javnega interesa za objavo z varstvom poslovnih interesov fizičnih in pravnih oseb (drugi pododstavek člena 2(2) Uredbe). In enako tudi določilo 2. odstavka 6. člena ZDIJZ pravi, da se ne glede na to, če prosilec zahteva podatek, ki pomeni poslovno skrivnost po zakonu o gospodarskih družbah, dostop do informacije dovoli, če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije.

45. Vendar pa ZEKom-1 v drugih določbah bolj strogo do varstva poslovnih skrivnosti zasebnih pravnih oseb oziroma bolj ugodno za prosilce za dostop do informacij javnega značaja in za transparentnost delovanja javnega sektorja, kot to ureja pravo EU, določa med drugim tudi, da Agencija lahko tiste podatke, ki ji pošljejo fizične in pravne osebe za izvedbo analiz upoštevnih trgov „tudi objavi, da bi pripomogla k odprtosti in konkurenčnosti trga« (8. odstavek 201. člena ZEKom-1). Nadalje je interes javnosti v zvezi z obravnavanimi podatki zavarovan tudi v določilu 1. odstavka 204. člena ZEkom-1, kjer je določeno, da Agencija mora pri oblikovanju politike na trgu elektronskih komunikacij pred sprejemom ukrepov, ki bodo pomembno vplivali na ta trg, in pri sprejemanju predpisov, pridobiti in primerno upoštevati mnenje zainteresirane javnosti (1. odstavek 204. člena ZEKom-1). Delovanje Agencije je javno (205. člen ZEKom-1). To pomeni, da tudi z vidika določb 8. odstavka 201. člena in 1. odstavka 204. člena ZEKom-1,(6) ki ju tožena stranka ni uporabila, izhaja, da je odločitev tožene stranke o nezmožnosti delnega dostopa, četudi bi šlo zgolj za razkritje zaključnih ugotovitev Poročila o projektu brez kakršnih koli podatkov, pavšalno obrazložena. Nadalje, določilo 4. odstavka 205. člena ZEKom-1 določa, da Agencija zagotavlja informacije javnega značaja v skladu z ZDIJZ in po 5. odstavku 205. člena ZEKom-1 so edino podatki, ki so jih stranke izmenjale v postopkih posredovanja o sporih iz 220. člena ZEKom-1, izvzeti od dostopa, kar pomeni, da podatki poslovnih skrivnosti pravnih oseb niso izvzeti iz dostopa, ampak je potrebno konkretno, natančno in celovito tehtanje nasprotujočih interesov oziroma pravic. Ker določilo 4. odstavka 206. člena ZEKom-1 izrecno pravi, da mora Agencija pri objavi podatkov in informacij „primerno“ upoštevati prepoved razkritja poslovnih skrivnosti in osebnih podatkov, tožena stranka ne bi smela uporabiti standarda t.i. splošne domneve, da bi razkritje zaključkov študije nesorazmerno poseglo v poslovne skrivnosti prizadetih strank, potem ko je tudi preveč pavšalno ugotovila, da delni dostop ni možen. Ker tožena stranka pri uporabi testa javnega interesa ni uporabila nobene od citiranih določb ZEKom-1, ki se nanašajo na razmerje med ZDIJZ in ZEKom-1, je odločba nezakonita, saj se je niti ne da preizkusiti.

46. Iz izpodbijane odločbe pa tudi ni razvidno, zakaj tožena stranka ni uporabila določbe 1. alineje 3. odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da celo izjeme, za katere test javnega interesa ne pride v poštev in se dostop zavrne, prenehajo biti izjeme glede dostopa, če gre za podatke o porabi javnih sredstev. Poslovne skrivnosti sicer ne spadajo med kakšno izmed izjem iz petih alinej 2. odstavka 6. člena ZDIJZ, kar pa pomeni, da se tehtanje javnega interesa po razkritju in ustavne pravice prosilca iz 2. odstavka 39. člena Ustave na eni strani ter ustavne pravice prizadetih strank iz 1. odstavka 74. člena Ustave, v določeni meri nagne na stran javnega interesa ter na stran pravice prosilca. Naročilo in izdelava Poročila o projektu je bilo namreč plačano iz javnih sredstev, zato je toliko manj prepričljiva ocena tožene stranke, da niti delni dostop do zahtevane informacije v smislu zaključkov iz točk 4.3. in 4.4. brez kakršnih koli podatkov ni možen oziroma sprejemljiv. Če pa bo tožena stranka v ponovnem postopku na podlagi prepričljivejše in natančnejše utemeljitve odločila, da delni dostop dejansko ni možen, bo morala izvesti test javnega interesa po standardih, ki izhajajo iz te sodbe in ne na podlagi pavšalne ocene oziroma splošne domneve, da bi razkritje podatkov nesorazmerno poseglo v pravice prizadetih oseb (iz 1. odstavka 74. člena Ustave) in ob upoštevanju ugovora o zastarelosti podatkov, čemur sicer prizadete stranke v upravnem sporu oporekajo. Vse navedeno pomeni, da prizadete stranke nimajo prav, ko uveljavljajo, da gre pri testu javnega interesa za izjemo od izjem, ki jih je treba restriktivno razlagati. Nasprotno: omejitve dostopa do informacij javnega značaja je treba restriktivno obravnavati, test javnega interesa pa je v takih primerih temeljno pravilo.

47. V nakazano smer bistveno bolj natančnega (strogega) testa javnega interesa, kot ga je uporabila tožena stranka v izpodbijanem aktu, gredo standardi tehtanja varstva poslovnih skrivnosti in pravice do obveščenosti javnosti tudi po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zvezi z določilom 10. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Zakon o ratifikaciji Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin s protokoli …, Uradni list RS, št. 7/1994, v nadaljevanju: EKČP).(7) EKČP sicer izrecno ne ureja pravice do dostopa do informacij javnega značaja. Vendar pa je varstvo te pravice v določenih okvirih priznalo ESČP na podlagi 10. člena EKČP, ta pa je v Sloveniji neposredno uporabljiv (8. člen Ustave). Zato gre v primeru EKČP za razliko od prava EU za obvezujoči pravni vir v tem upravnem sporu. Standardi varovanja pravice do dostopa do informacije javnega značaja, ki jih je v tovrstnih primerih razvilo ESČP, zato lahko pomenijo še bolj relevantno vodilo upravno-sodni praksi v Sloveniji, kot to velja v primeru sodne prakse sodišč EU. V sodbi v zadevi Társaság a Szabadságjogokért v. Hungary z dne 14. 4. 2009 ESČP pravi, da je v svoji praksi kontinuirano priznavalo pravico javnosti, da dobi informacijo javnega značaja, večinoma, ko je šlo za svobodo tiska oziroma novinarstva, ki služi posredovanju informacij in idej javnega značaja. In če stranka v takem sporu uveljavlja, da je določena institucija javne oblasti ovirala novinarsko delo, potem ESČP uporabi strog standard presoje (»most careful scrutiny«) dopustnosti omejevanja te pravice (ibid. odst. 26). Ta standard pa ne velja samo za omejitve, ki jih državne oblasti postavljajo profesionalnim novinarjem ali medijem, ampak tudi se ta standard stroge presoje uporablja tudi za aktivnosti nevladnih organizacij, ki s svojo dejavnostjo šele ustvarjajo predpogoje za javno razpravo.(8) Zavarovana dobrina je torej tisto, kar se lahko smatra za bistvene elemente dobro informirane javne razprave na določeno temo javnega pomena (ibid. odst. 27-28). ESČP pravi, da je sicer težko iz besedila EKČP izpeljati splošno pravico do dostopa do upravnih podatkov in dokumentov, vendar pa ESČP pravi, da se je sodna praksa ESČP zadnjem obdobju kljub temu nagnila v smer proti »široki interpretaciji svobode sprejemanja informacij« oziroma proti »priznavanju pravice do dostopa do informacij« (ibid. odst. 35). Ta razvoj sodne prakse ESČP je bil potrjen s sodbo Velikega senata ESČP v zadevi Gillberg v. Sweden z dne 3. 4. 2012 (odst. 83), iz katere izhaja tudi, da če je po domačem pravu zagotovljena pravica do dostopa do informacije javnega značaja, potem gre z vidika EKČP lahko za kršitev 10. člena EKČP (ibid. odst. 93; sodba ESČP v zadevi Guseva v. Bulgaria, odst. 40). Z vidika EKČP je nadalje pomembno, da pristojni organ oziroma nacionalno sodišče ugotovi, da je poseg v pravico iz 10. člena EKČP predpisan z zakonom in sicer na način, da je ravnanje organov dovolj predvidljivo in da ni prevelike nevarnosti za arbitrarno uporabo prava. V konkretnem primeru ni sporno, da je poseg v smislu omejitve pravice do dostopa do informacije javnega značaja predpisan (dovolj kakovostno) z določilom 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ v zvezi z 2. odstavkom in 1. alinejo 3. odstavka 6. člena ZDIJZ. Drugi korak v presoji z vidika dopustnosti posega v omenjeno pravico z vidika EKČP je v odgovoru na vprašanje, ali ima poseg legitimen cilj. V konkretnem primeru tudi ni sporno, da ima obravnavani poseg legitimen cilj v varovanju ustavnih pravic prizadetih strank iz 1. odstavka 74. člena Ustave. Tretji in zadnji korak v testu presoje, ki ga opravlja ESČP, pa je odgovor na vprašanje, ali je poseg nujen v demokratični družbi (ibid. odst. 57). To pa je, kot je sodišče že ugotovilo, korak v oceni, ki ga je tožena stranka v konkretnem primeru naredila preveč pavšalno in je zato izpodbijani akt nezakonit. V ponovnem postopku bo morala tožena stranka v skladu z evropsko sodno prakso (sodba ESČP v zadevi Guseva v. Bulgaria, odst. 53-55) upoštevati, da predmetne informacije sicer ni zahteval novinar, medijska hiša ali nevladna organizacija, katere dejavnost bi bila obveščanje javnosti in vzpostavljanje predpogojev za informirano javno razpravo, ampak gospodarska družba na trgu telekomunikacijskih storitev. Vendar pa bo morala tožena stranka upoštevati, da se zahtevana informacija – torej zaključki Poročila o projektu – nanaša na stvar izrazito javnega pomena, o kateri je javno spregovoril sam avtor Poročila o stanju v dnevnem časopisu, in ki je znan komentator javnih zadev s področja ekonomije, in da gre za zaključke analize, ki je bila glede na zunanje znake Poročila o stanju narejena z znanstveno metodologijo, kar lahko načeloma pomembno prispeva h kakovosti javne razprave o obravnavani problematiki. Iz odločbe Ustavnega sodišča v zadevi U-I-201/14-14, U-I-202/14-13 z dne 19. 2. 2015 je namreč mogoče zaključiti, da se tudi sodišče v posamični zadevi lahko v tehtanju javnega interesa spusti v oceno o tem, ali bi razkritje informacije „pripomoglo k pravi, vsebinski transparentnosti (ki je vrednota, kolikor vodi v informiranost, poučenost, seznanjenost“ (ibid. odst. 28). Na to kaže tudi sodna praksa ESČP, ki se sklicuje na standard točnih in zanesljivih informacij oziroma na z informacijami podprto javno razpravo (Guseva v. Bulgaria, odst. 37 in 53; Társaság a Szabadságjogokért v. Hungary, odst. 27). Poročilo o stanju, za katero se lahko utemeljeno sklepa, da temelji na znanstveni metodologiji avtorja, ki je uveljavljeni komentator ekonomskih dogajanj v družbi, bi lahko pomembno prispevala h kakovostni javni razpravi. Iz že citiranih določb ZEKom-1, ki jih tožena stranka ni uporabila, pa izhaja, da je ekonomska analiza upoštevanih trgov nedvomno informacija javnega pomena (8. točka 1. odstavka 201. člena ZEKom-1). Tožena stranka bo morala pri uporabi testa javnega interesa upoštevati, da je prvostopenjski organ Poročilo o stanju naročil z javnim denarjem in da je zato tudi legitimen interes javnosti za nadzor nad tem, ali je bilo z naročilom odgovorjeno na ključno postavljeno vprašanje, zaradi katerega je bil javni denar porabljen. Tožena stranka bo morala upoštevati tudi, da se Poročilo o stanju v delu, v katerem prosilec uveljavlja razkritje, nanaša na (sum) omejevanje konkurence v nasprotju z zakonom, kar je ustavno zavarovana dobrina (3. odstavek 74. člena Ustave). Če bo tožena stranka v ponovnem postopku ugotovila, da starost podatkov, ki so jih prizadete stranke poslale prvostopenjskemu organu in so uporabljene v Poročilu o stanju, ne vpliva na višjo ali manjšo zdajšnjo konkurenčno prizadetost, potem bo kljub številnim določbam v ZEKom-1, ki govorijo v prid javnosti zaključkov Poročila o stanju, vendarle treba izhajati iz predpostavke (zlasti zaradi zadnjega stavka 3. odstavka 204. člena ZEKom-1),(9) da ne gre zgolj za način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude v smislu 2. odstavka 15. člena Ustave, ampak za poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude prizadetih strank iz 3. odstavka 15. člena Ustave. Zato bo v takem primeru prišel v poštev standard praktične konkordance, ko bo tožena stranka ob upoštevanju vseh navedenih okoliščin na strani ustavne pravice tožnika in javnega interesa za razkritje na eni strani ter ustavnih pravic prizadetih strank na drugi strani morala najti primeren ukrep (mero), ki bo zagotavljala, da se obseg varovanja vsake pravice zmanjša le v obsegu, ki je nujno potreben za primerno uveljavitev druge pravice.

48. Dejstvo, da je tožena stranka z odločbo št. 090-24/2011/21 z dne 4. 4. 2011 zavrnila dostop drugemu subjektu do istega Poročila o projektu, na sodno presojo v tej zadevi ne more vplivati, ker je sodišče neodvisno in vezano na ustavo in zakon (125. člen Ustave). Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek 3., 4. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka je dolžna nov upravni akt izdati v 30 dneh od prejema sodbe, pri tem pa je vezana na pravna mnenja sodišča glede vodenja postopka in materialnega prava.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

49. Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007, 107/2013), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, priznajo stroški v višini 285 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 20% DDV, kar skupaj znese 342,00 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožnici v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

Obrazložitev k tretji točki izreka:

50. Po določilu 3. odstavka 25. člena ZUS-1, če sodišče tožbi ugodi in izpodbijani akt odpravi, ker je nezakonit, sodišče tožniku prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s podzakonskim aktom. Zato sodišče ni imelo podlage, da bi prizadeti stranki v tretji točki izreka ugodilo in ji priznalo povrnitev stroškov postopka.

opomba (1) : To določilo pravi, da si »morajo za uresničitev namena tega zakona organi prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delovanju«. Da je bil namen slovenskega zakonodajalca v tem, da zagotovi čim večjo obveščenost javnosti o delovanju zavezancev po ZDIJZ, izhaja tudi iz dejstva, da ZDIJZ, objavljen v Uradnem listu št. 24/2003, izrecno ni vseboval izjeme, ko se dostop do podatkov dovoli kljub temu, da gre za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, med tem ko je sprememba ZDIJZ-A (Uradni list RS, št. 61/2005) izrecno uvedla t.i. test javnega interesa, ki ustreza zdajšnjemu 2. in 3. odstavku 6. člena ZDIJZ.

opomba (2) : Glej mutatis mutandis odločbo Ustavnega sodišča v zadevi U-I-201/14-14, U-I-202/14-13 z dne 19. 2. 2015, ki v odstavku 25 v izhodiščih za uporabo testa javnega interesa upošteva konkretne določbe specialnega predpisa Zakon o bančništvu (ZBan-1).

opomba (3) : Gre za Uredbo Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 1049/2001 z dne 30. maja 2001 o dostopu javnosti do dokumentov Evropskega parlamenta, Sveta in Komisije (Uradni list EU, L 145/43, 31.5.2001; v nadaljevanju: Uredba). Iz recitala 4 in člena 1 Uredbe, primerljivo z določilom 2. odstavka 2. člena ZDIJZ, izhaja, da je namen Uredbe čim bolj uresničiti pravico do dostopa javnosti do dokumentov ter zagotoviti čim širši dostop do dokumentov, ter določiti pravila, ki zagotavljajo čim lažje uresničevanje te pravice.

opomba (4) : Po tem določilu nobene človekove pravice ali temeljne svoboščine, urejene v pravnih aktih, ki veljajo v Sloveniji, ni dopustno omejevati z izgovorom, da je ta ustava ne priznava ali da jo priznava v manjši meri.

opomba (5) : Ti cilji so z vidika prava EU še pomembnejši v tehtanju javnega interesa in poslovnih interesov pravnih oseb, kadar gre za dokument institucije EU, ki deluje kot zakonodajalec (ibid. odst. 33).

opomba (6) : Določilo 3. odstavka 204. člena ZEKom-1 določa, da se informacije in podatki, ki so zaupne narave, ne objavijo.

opomba (7) : Po prvem odstavku tega določila ima vsakdo pravico do svobode izražanja. Ta pravica obsega svobodo mišljenja ter sprejemanja in sporočanja obvestil in idej brez vmešavanja javne oblasti in ne glede na meje. Ta člen ne preprečuje državam, da zahtevajo dovoljenje za delo radijskih, televizijskih in kinematografskih podjetij. Drugi odstavek člena 10 EKČP določa omejitve tej pravici in sicer „izvrševanje teh svoboščin vključuje tudi dolžnosti in odgovornosti in je zato lahko podvrženo obličnostnim pogojem, omejitvam ali kaznim, ki jih določa zakon in ki so nujne v demokratični družbi zaradi varnosti države, njene ozemeljske celovitosti, zaradi javne varnosti, preprečevanja neredov ali zločinov, za zavarovanje zdravja ali morale, za zavarovanje ugleda ali pravic drugih ljudi, za preprečitev razkritja zaupnih informacij ali za varovanje avtoritete in nepristranosti sodstva.“ opomba (8) : Za enak standard se je ESČP zavzelo tudi v sodbi v zadevi Guseva v. Bulgaria z dne 17. 2. 2015 (odst. 37-38).

opomba (9) : Po tem določilu se informacije in podatki, ki so zaupne narave, ne objavijo.