Jedro

Čeprav pritožbeno sodišče drugače kot nižje sodišče presoja, da je odvetnikovo ravnanje protipravno, da torej ni pokazal v prvotni pravdi skrbnosti, ki se pričakuje od kvalificiranega pooblaščenca, je zavrnitev zahtevka pravilna, saj se je strinjati z zaključkom nižjega sodišča, da tožnik s tožbo, tudi če bi bila v delu, kjer je zahteval plačilo zneskov iz naslova plač, regresa, božičnice, odškodnine zaradi konkurenčne klavzule in odpravnine, pravočasno vložena na delovno sodišče, ne bi uspel. Odvetnikova odškodninska odgovornost predstavlja posebno vrsto civilnopravne odgovornosti, ki se rešuje v skladu s splošnimi pravili o odškodninski odgovornosti ter po pravilih, ki urejajo mandatno pogodbo. Kot lex specialis pravno podlago dopolnjujejo pravila Zakona o odvetništvu, Statuta Odvetniške zbornice Slovenije in Kodeksa poklicne etike Odvetniške zbornice Slovenije. OZ civilno odgovornost za škodo, ki jo odvetnik povzroči stranki pri svojem delu, ureja po pogodbenem temelju (mandat), osrednje vprašanje njegove odgovornosti pa je standard dolžne skrbnosti. Odvetnik praviloma ne prevzame obveznosti za uspeh; njegova dolžnost je, da uporabi vse svoje profesionalno znanje za dosego določenega rezultata, da torej ravna s skrbnostjo dobrega strokovnjaka (drugi odstavek 6. člena OZ), ki kot merilo postavlja tipično, običajno, normalno ravnanje povprečnega strokovnjaka z istega področja.

Dejstvo, da je moralo o pristojnosti nazadnje po štirih letih odločiti Vrhovno sodišče RS, ne pomeni, da zaradi tega odvetniku ni mogoče očitati opustitve dolžne skrbnosti pri izbiri sodišča. Če sta bili dve sodišči v sporu glede pristojnosti, še ne pomeni, da je s tem odvetnik razbremenjen odgovornosti za vložitev tožbe na nepristojno sodišče. Tožnik je od pravnega naslednika izbrisane družbe (delodajalca) poleg plačila zneskov, ki jih je tožnik plačal upnikom izbrisane družbe v več izvršilnih postopkih, zahteval tudi plačilo zneskov iz naslova plač, regresa, božičnice, odškodnine zaradi konkurence in odpravnine. Ker je bil tožnik tudi poslovodja in družbenik izbrisane družbe, je bila situacija res specifična in je omogočala različno pravno presojo, vendar bi se povprečno skrben odvetnik moral vsaj vprašati, kaj to pomeni za stvarno pristojnost oziroma izbiro sodišča. Od skrbnega odvetnika bi se pričakoval razmislek, ali to morda pomeni, da gre za spor med družbeniki; ali pa, ker gre za plače, v tem delu za individualni delovni spor; ali je res odločilno le, da odgovornost družbenikov izbrisane družbe ureja ZFPPIPP ipd. Da bi odvetnik pred vložitvijo tožbe o temelju terjatve sploh razmišljal, bil v dilemi in se po tehtnem premisleku ob odsotnosti primerljivih primerov v sodni praksi odločil za pristojnost Okrožnega sodišča v Murski Soboti, v postopku ni bilo niti zatrjevano. Še več, odvetnik je zaslišan na glavni obravnavi povedal, da se s temeljem terjatve sploh ni ukvarjal in da ni imel nobenih pomislekov glede pristojnosti.

Ena od predpostavk za nastanek odškodninske odgovornosti je obstoj vzročne zveze med odvetnikovim neskrbnim ravnanjem in nastalo škodo. Oškodovanec (tožnik) mora poleg škodnega dogodka (okoliščine, da je njegov odvetnik v prvotni pravdi tožbo vložil na nepristojno sodišče, zaradi česar je bila v nadaljevanju postopka zavržena kot prepozna) in nastale škode, dokazati tudi vzročno zvezo med odvetnikovo opustitvijo dolžne skrbnosti in škodo, ki naj bi tožniku zaradi tega nastala. Sodišče mora kot predhodno vprašanje ugotoviti, ali bi pravočasna vložitev tožbe na pristojno sodišče tožniku prinesla uspeh v postopku. Treba je hipotetično presoditi, kako bi se prvotni postopek s pretežno verjetnostjo končal. Če je pravna oseba ob njenem prenehanju po 441. členu tega zakona imela neplačane obveznosti, so aktivni družbeniki pravne osebe upnikom solidarno odgovarjali za izpolnitev teh obveznosti. Če je aktivnemu družbeniku prenehal položaj družbenika pred prenehanjem pravne osebe, je odgovarjal za tiste obveznosti iz prvega stavka tega odstavka, ki so nastale do takrat, ko mu je prenehal položaj družbenika (šesti odstavek 442. člena ZFPPIPP).

Postavlja se vprašanje, ali lahko aktivni družbenik z 10 % deležem v družbi, ki je hkrati poslovodja izbrisane družbe in ima terjatev do te družbe, uveljavlja plačilo te terjatve od drugega aktivnega družbenika z golim sklicevanjem na določbe šestega do desetega odstavka 442. člena ZFPPIPP oziroma ali te določbe sploh lahko predstavljajo materialno pravno podlago tožbenega zahtevka aktivnega družbenika zoper drugega aktivnega družbenika.

Namen instituta izbrisa gospodarskih družb iz sodnega registra brez likvidacije in posledična solidarna odgovornost aktivnih družbenikov za dolgove izbrisanih družb je (bil) torej v zaščiti upnikov, ki niso bili hkrati tudi družbeniki izbrisane družbe. Le takšni upniki, ne pa tudi družbeniki, so bili lahko v nevarnosti, da stopijo v razmerje z nedelujočo družbo oziroma z družbo, ki je bila zlorabljena za oškodovanje upnikov. Le takšni upniki lahko ob izpolnjenih pogojih iz šestega do desetega odstavka 442. člena ZFPPIPP od aktivnega družbenika zahtevajo plačilo svojih terjatev. V nasprotju z namenom zakona bi bilo, če bi se aktivnega družbenika izbrisane družbe obravnavalo enako kot upnike izbrisane družbe, ki so kot „tretje osebe“ vstopali v razmerja z družbo. Še posebej to velja za aktivnega družbenika, ki je bil hkrati poslovodja in kot tak v izbrisani družbi z omejeno odgovornostjo edini, ki bi lahko predlagal začetek stečajnega postopka, s čimer bi lahko celo preprečil pravne posledice izbrisa nedelujoče družbe (prim. 2. točko sedmega odstavka 442. člena ZFPPIPP).

Po presoji pritožbenega sodišča je pretežno verjetno, da tožnik zaradi prej ugotovljenih dejstev in ob tem, da v prvotni pravdi ni ponudil nobenih trditev glede morebitne krivde večinskega družbenika za izbris družbe D., d. o. o., oziroma ni trdil, da mu je večinski družbenik preprečil preprečil izvedbo postopka redne likvidacije ali uvedbo stečajnega postopka (kar bi preprečilo izbris), v prvotnem postopku ne bi uspel. Presoja hipotetičnega tožnikovega uspeha v prvotni pravdi je res nekoliko otežena, ker je bila tožba zavržena in se sodišče še ni spustilo v obravnavanje glavne stvari, vendar že tožba in prva pripravljalna vloga (v priloženem spisu Delovnega sodišča v Mariboru, Zunanjega oddelka v Murski Soboti Pd 71/2015) nudita zadostno oporo za zaključek o tem, kako je tožnik začrtal trditveni okvir spora.

Izrek

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v stroškovnem delu (II. točka izreka) spremeni tako, da se znesek 15.131,95 EUR zviša za 486,44 EUR (na 15.618,39 EUR).

II. V preostalem delu se pritožba tožene stranke in v celoti pritožba tožeče stranke zavrneta in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi.

III. Tožeča stranka mora toženi stranki v 15 dneh povrniti 1.522,28 EUR stroškov pritožbenega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po poteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke za plačilo 150.428,69 EUR, in sicer iz naslova: - premalo izplačanih plač za obdobje od oktobra 2007 do aprila 2010 v višini 900 EUR mesečno s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, - premalo izplačanega regresa za letni dopust, in sicer za leto 2008 v višini 1.008,90 EUR, za leto 2009 v višini 675 EUR, za leto 2010 v višini 2.397,60 EUR in za leto 2011 v višini 2.025 EUR, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 6. vsakega posameznega leta do plačila, - neizplačane božičnice za obdobje 2007-2010, in sicer v višini 3.037,50 EUR letno, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 12. v vsakem posameznem letu do plačila, - plače za obdobje od maja 2010 do julija 2011 v višini 4.050 EUR mesečno s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, - plače za avgust 2011 v višini 3.521,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 9. 2011 do plačila, - odškodnine za spoštovanje konkurenčne prepovedi za obdobje od septembra 2011 do avgusta 2012 v višini 2.278,13 EUR mesečno s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, - odpravnine v višini 3.240 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 8. 2011 do plačila, ter znesek 7.431,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 11. 2017 do plačila.

Tožeči stranki je naložilo, da mora toženi stranki v 15 dneh povrniti 15.131,95 EUR stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

2. Proti navedeni sodbi sta se pritožili obe pravdni stranki.

3. Tožeča stranka (v nadaljevanju tožnik) očita zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in zmotno uporabo materialnega prava. Ne strinja se z zaključkom sodišča prve stopnje, da odvetniku A. A. glede vložitve tožbe leta 2012 na nepristojno sodišče ni mogoče očitati opustitve dolžne skrbnosti. Odvetnik bi moral upoštevati jasno določbo 5. člena ZDSS-1 in tožbo za plačilo plače, regresa, božičnice, odškodnine zaradi konkurence ter odpravnine vložiti na delovno sodišče. Omenjena določba ZDSS-1 ne razlikuje med singularnim in univerzalnim pravnim nasledstvom. Sodišče bi moralo njegovo ravnanje primerjati s tipičnim ravnanjem dobrega odvetnika oziroma ugotavljati, kako ravna primerno skrben odvetnik, če dobi zahtevke za plačilo plače, regresa, božičnice, odškodnine zaradi konkurence in odpravnine, če kot tožena stranka nastopa pravni naslednik izbrisane družbe in če ob vložitvi tožbe ni sodne prakse, obstaja pa jasna določba 5. člena ZDSS-1. Odvetnik A. A. bi moral tožbo vložiti na delovno sodišče ali pa iz previdnosti pri obeh sodiščih. Ker tega ni storil, je zamudil prekluzivni rok za uveljavljanje terjatev na podlagi določb ZFPPIPP. Moral bi se zavedati, da lahko zaradi vložitve tožbe na nepristojno sodišče zamudi prekluzivni rok. Povprečno skrben odvetnik bi vložil tožbo na delovno sodišče. Ugotovitev sodišča, da vse do odločitve Vrhovnega sodišča v tej konkretni zadevi ni bilo sodne prakse, pomeni, da so odvetniki glede na jasno materialnopravno določbo ZDSS-1 vložili tožbe na delovno sodišče in do razvoja sodne prakse niti ni moglo priti. Sodišče je zgrešilo časovno komponento ugotavljanja skrbnosti odvetnika. Pomembno je le ravnanje ob vložitvi tožbe, ne pa tudi, da se je v nadaljevanju odzival na pozive sodišča, primerno in pravočasno uporabil vsa pravna sredstva in vložil tudi ustavno pritožbo. Ni nenavadno, da odvetnik tožnika še vedno zastopa v postopku pred Ustavnim sodiščem, saj je tožnik od odvetnika zahteval, da stori vse za popravo napake, poleg tega pa je treba za dosego odškodnine izkoristiti vsa pravna sredstva. Sodišče je le pavšalno zapisalo, da ne sledi izjavi odvetnika A. A., da je šlo za njegovo napako in da bi sedaj ravnal drugače. Subjektivni odnos odvetnika do storjene napake bi moral biti upoštevan. Skrbnosti odvetnika ni mogoče utemeljevati z ravnanji različnih sodišč po vložitvi tožbe, pa tudi sicer so se vsa sodišča izrekla, da je bila tožba vložena pri nepristojnem sodišču. Ni relevantno, da je tožnik poiskal pravno pomoč šele več kot dve leti po tem, ko ni več prejemal dohodkov iz pogodbe za poslovodjo in tik pred potekom rokov za uveljavljanje zahtevkov na podlagi določb ZFPPIPP. Tožnik je pojasnil, da je pred vložitvijo skušal doseči sporazumno rešitev in zahtevo za poplačilo decembra 2010 predložil odvetniku B. B., ki ga je večinski lastnik angažiral za postopek prenehanja družbe. Da je zahtevek prejel, je odvetnik B. B. tudi potrdil na zaslišanju pred Okrožnim sodiščem v Murski Soboti. Tožnik je predlagal pribavo spisa, vendar je sodišče ta dokazni predlog zavrnilo, zaradi česar se tožnik sedaj tudi pritožuje. Ker pogajanja niso uspela, je tožnik še pred 15. 7. 2012 poiskal pravno pomoč in odvetniku odstopil vso razpoložljivo dokumentacijo. Dolgo se je pogajal v izogib visokim stroškom pravde.

Pritožnik se nadalje ne strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da s tožbo iz leta 2012 ne bi bil uspešen. Tožba je bila vložena tako zaradi plačila terjatev iz delovnega razmerja kot iz naslova plačila zneskov, ki jih je tožnik plačal upnikom izbrisane družbe D., d. o. o. Plačilo teh zneskov je tožnik uveljavljal od večinskega družbenika družbe D. GmbH, v višini, ki so presegali njegov 10 % delež. Oba segmenta tožbe sta temeljila na isti pravni podlagi, in sicer na določilih šestega do devetega odstavka 442. člena ZFPPIPP, torej dejstva, da je bila družba, v kateri sta bila tožnik in toženka družbenika, izbrisana iz sodnega registra. Po odstopu tožbe v delu, ki se je nanašal na zahtevek iz naslova plač, božičnice, odškodnine zaradi konkurence in odpravnine na Delovno sodišče v Mariboru, Oddelek v Murski Soboti, je Okrožno sodišče v Murski Soboti nadaljevalo z obravnavanjem zahtevka in mu v celoti ugodilo. Tožnik je v obeh postopkih uveljavljal enake trditve in enaka dokazila, zato bi uspel tudi v delu, ki je bil odstopljen v reševanje delovnemu sodišču. Materialno pravno zmotno je stališče izpodbijane sodbe, da bi moral tožnik dokazati, da je imela D. GmbH položaj aktivnega družbenika in da domneva iz šestega odstavka 442. člena ZFPPIPP ni bila vzpostavljena. Tožnik je večkrat navedel, da je imel večinski lastnik D. GmbH v družbi D., d. o. o., 90 % delež, tožnik pa 10 %, in to med strankama ni bilo sporno. S tem je izkazal domnevo iz osmega odstavka 442. člena ZFPPIPP in je bilo dokazno breme na večinskem lastniku oziroma na toženki. Družba D. GmbH te domneve ne bi mogla ovreči. Iz listin v spisu izhaja, da je večinski družbenik angažiral odvetniško družbo v Sloveniji, urejal zadevo z odvetnikom E. E., sam pokril terjatve delavcev, zagotavljal finančna sredstva z namenom prestrukturiranja in zagotavljanja kratkoročne in dolgoročne plačilne sposobnosti, zahteval znižanje plač, sprejel odločitev o prenehanju družbe. Očitno je imel možnost vplivati na poslovanje družbe, lahko bi tudi zamenjal poslovodjo, izvedel ukrepe finančnega prestrukturiranja … Vse to izkazuje njegov status aktivnega družbenika.

Glede (ne)obstoja neplačanih obveznosti je dejansko stanje zmotno ugotovljeno. Iz družbene pogodbe družbe D. GmbH izhaja, da družbo zastopata skupno dva družbenika ali pa en družbenik s prokuristom. Iz družbene pogodbe o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo D., d. o. o., izhaja, da direktorja postavlja in razrešuje skupščina. Nek sestanek dne 11. 12. 2009 brez sklica skupščine ne more predstavljati veljavne pravne podlage za razrešitev poslovodje. Odvetnik B. B. je povedal, da je bil tožnik direktor družbe D., d. o. o., vse do izbrisa. Tožnik je večkrat predlagal, da se v dokazne namene pridobi in vpogleda spis Pg 267/2012 oziroma Pg 20/2016 Okrožnega sodišča v Murski Soboti, kjer se nahaja zapisnik o zaslišanju odvetnika B. B. Tožnik je to predlagal, ker se v spisu, odstopljenem na delovno sodišče, ne nahajajo vsi dokumenti, vloge in zapisniki, pa tudi ne vsi sklepi, ki so nastali po odstopu. Sodišče temu dokaznemu predlogu ni sledilo. Iz zapisnika o zaslišanju odvetnika B. B. bi sodišče videlo tudi, da je povedal, da je odvetniška družba našla dokument „Odprte terjatve do družbe D., d. o. o.“, ki izkazuje, da je tožnik pooblaščenca večinskega družbenika seznanil, da ima tudi sam odprte terjatve iz naslova zmanjšanih plač od oktobra 2007 do konca aprila 2010 in zahtevek iz naslova neizplačanih plač od maja do decembra 2010. Ker takrat tožniku še ni prenehala pogodba o poslovodenju, še ni mogel zahtevati zneskov odpravnine in zneskov zaradi konkurenčne prepovedi. Odvetniku B. B. je bil ta dokument predočen ob zaslišanju pred Okrožnim sodiščem v Mariboru in je potrdil, da so ga kasneje v njihovi odvetniški pisarni nekako našli. Pritožnik zato še vedno vztraja, da bi moralo sodišče pridobiti spis Pg 267/2012 oziroma Pg 20/2016 Okrožnega sodišča v Murski Soboti, zlasti zapis posnetka zaslišanja odvetnika B. B., saj je iz zapisnika o zaslišanju razvidno le, da je bil zaslišan in da se je zaslišanje snemalo od 11.39 do 11. 48 ure. Zaznamek o sestanku z dne 11. 12. 2009 ne more imeti pravnega učinka napram poslovodji. Tudi priča F. F. je zaslišan povedal, da naj bi tožnik potrdil, da bo sporazum o prenehanju pogodbe podpisal 31. 3. 2010, kar se ni zgodilo, ker mu ni bil predložen. Tudi če bi bil sklep, da bo delovanje družbe z dnem 31. 3. 2010 prekinjeno in družba likvidirana, sprejet pravilno, to še ne pomeni, da je s tem dnem pogodba o poslovodenju avtomatično prenehala. O likvidaciji odloči sodišče, datuma prenehanja ne more določiti lastnik oziroma večinski družbenik. Šele z likvidacijo ali drugim načinom prenehanja družbe preneha tudi vloga in odgovornost poslovodje. Tožnik je predložil dokazila, da je upravičen do zahtevanih zneskov vse do izbrisa družbe. Poleg tega, da je podpisoval pooblastila ipd., je tudi po koncu operativnega poslovanja družbe opravljal delo poslovodje. Do izbrisa družbe je bil kot direktor tudi vpisan v register in nastopal v pravnem prometu.

Pritožnik še poudarja, da se delovno sodišče še ni spustilo v obravnavanje glavne stvari, zato bi imel tožnik tam možnost predlagati še vse druge potrebne dokaze. Tudi z dokazi za zaslišanje prič G. G., dr. H. H. in F. F. ne more biti prekludiran, saj ni mogel vedeti, kaj bodo te priče povedale. Zato še vedno vztraja pri zaslišanju prič I. I. in J. J., ki bi povedali, da je bil G. G. seznanjen z zahtevki delavcev (kar je zanikal v svoji izjavi) ter pri izdelavi grafološkega mnenja za rokopis, ki bi pokazalo, da gre za rokopis G. G., ki potrjuje, da je bil že ob sestanku januarja 2010 seznanjen, da obstajajo terjatve delavcev, tožnika in drugih upnikov in da zaradi tega ni možno izvesti likvidacije in da je druga pot stečaj.

4. Tožena stranka (v nadaljevanju toženka) se pritožuje glede odločitve o stroških postopka. Navaja, da iz njenega stroškovnika izhaja, da je sodišče priznalo tudi stroške prevoda dokazil o službeni poti njenega pooblaščenca v Nemčijo v skupnem znesku 162,82 EUR, nato pa jih očitno pomotoma ni upoštevalo v seštevku, saj ni zajet v točki 37 in 38 obrazložitve. Neupravičeno pa sodišče ni priznalo stroškov za ogled spisa Delovnega sodišča v Mariboru, Zunanjega oddelka v Murski Soboti Pd 71/2015. 5. Pritožbi sta bili vročeni v odgovor. Toženka prereka pritožbene navedbe tožnika in stranke in predlaga zavrnitev tožnikove pritožbe. Tožnik na pritožbo toženke ni odgovoril. 6. Pritožba tožnika ni utemeljena, pritožba toženke pa je delno utemeljena.

**O pritožbi tožnika** _O pravdni zadevi, iz katere izvira zatrjevana odvetniška napaka (prvotna pravda)_

7. Odvetnik A. A.1 je po pooblastilu tožnika 23. 8. 2012 na Okrožno sodišče v Murski Soboti zoper družbo D. GmbH (s sedežem v Stuttgartu, Nemčija) vložil tožbo zaradi plačila 156.886,43 EUR. Tožnik in družba D. GmbH sta bila soustanovitelja in družbenika družbe D., d. o. o., ki je bila 26. 8. 20112 izbrisana iz sodnega registra na podlagi (takrat veljavnega3) Zakona o finančnem poslovanju podjetij, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP) zaradi obstoja izbrisnega razloga. Tožnik je od tožene družbe D. GmbH (kot aktivnega družbenika izbrisane družbe) zahteval 90 %4 zneskov iz naslova plač, regresa, božičnice, odškodnine zaradi konkurence, odpravnine in zneskov, ki jih je tožnik kot aktivni5 družbenik plačal upnikom izbrisane družbe v več izvršilnih postopkih.

8. Ob vložitvi tožbe je bila zadeva vpisana kot pravdna zadeva, nato pa 12. 9. 2012 na podlagi 1. točke prvega odstavka 482. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) odstopljena gospodarskemu oddelku Okrožnega sodišča v Murski Soboti. Toženka je v nadaljevanju postopka ugovarjala pristojnosti slovenskega sodišča (15. 10. 2013) in tudi stvarni pristojnosti okrožnega sodišča, saj je menila, da je pristojno delovno sodišče (11. 8. 2014). Iz nadaljnje kronologije6 procesnih dejanj je razvidno, da je Okrožno sodišče v Murski Soboti s sklepom z dne 5. 11. 2014 ugovor pristojnosti slovenskega sodišča zavrnilo, pritožba toženke pa je bila zavrnjena s sklepom Višjega sodišča v Mariboru I Cpg 40/2015 z dne 5. 3. 2015, v katerem je višje sodišče opozorilo, da je treba odločiti še o ugovoru stvarne nepristojnosti Okrožnega sodišča v Murski Soboti. S sklepom z dne 16. 4. 2015 se je slednje izreklo za stvarno nepristojno in zadevo odstopilo Delovnemu sodišču v Mariboru, Zunanjemu oddelku v Murski Soboti, ki je 24. 9. 2015 opravilo prvi narok v zadevi in ga preložilo na 2. 12. 2015. Med obema narokoma je odvetnik tožnika A. A. s sklicevanjem na argumentacijo sklepa Vrhovnega sodišča RS VIII R 11/20157 predlagal delovnemu sodišču, da sproži spor o pristojnosti, kar je sodišče tudi storilo. Vrhovno sodišče RS je s sklepom VIII R 26/2015 z dne 11. 1. 2016 odločilo, da je za odločanje o zahtevkih za plačilo plače, božičnice, odškodnine zaradi konkurence in odpravnine pristojno Delovno sodišče v Mariboru, Zunanji oddelek v Murski Soboti, za odločanje o zahtevkih za plačilo v zvezi z izvršilnimi postopki pa Okrožno sodišče v Murski Soboti.

9. Delovno sodišče v Mariboru, Zunanji oddelek v Murski Soboti je po prejemu sklepa VIII R 26/2015 razpisalo še en narok za glavno obravnavo (13. 4. 2016) in istega dne tožbo, ki jo je prejelo 18. 5. 2015, zavrglo kot prepozno8, ker ni bila vložena v zakonsko predvidenem enoletnem roku iz desetega odstavka 442. člena ZFPPIPP9, niso pa bili pa podani pogoji za uporabo (takrat veljavnega) osmega odstavka 112. člena ZPP, ker je imel tožnik pooblaščenca-odvetnika. Pritožba tožnika je bila zavrnjena s sklepom Višjega delovnega in socialnega sodišča Pdp 556/2016 z dne 1. 9. 2016, njegova revizija pa s sklepom Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 1/2017 z dne 5. 9. 2017. _O obravnavani pravdni zadevi_

10. Tožnik zoper toženko uveljavlja zahtevek iz naslova zavarovanja poklicne odgovornosti odvetnika. Trdi, da bi odvetnik A. A. moral vedeti, da je glede na določbo točke b 5. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1) za odločanje o zahtevkih iz naslova plač, regresa, božičnice, odškodnine zaradi konkurence in odpravnine pristojno delovno sodišče. Ker je tožba, ki je bila vezana na enoletni prekluzivni rok, prispela na pristojno delovno sodišče po izteku tega roka, je bila zavržena, zaradi česar naj bi tožniku nastala škoda v višini 150.428,69 EUR, za katero je odgovoren odvetnik, ki je vložil tožbo na nepristojno sodišče. Če bi bila tožba pravočasno vložena na pristojno delovno sodišče, bi z njo uspel. 11. Odvetnikova odškodninska odgovornost predstavlja posebno vrsto civilnopravne odgovornosti, ki se rešuje v skladu s splošnimi pravili o odškodninski odgovornosti ter po pravilih, ki urejajo mandatno pogodbo. Kot lex specialis pravno podlago dopolnjujejo pravila Zakona o odvetništvu, Statuta Odvetniške zbornice Slovenije in Kodeksa poklicne etike Odvetniške zbornice Slovenije. Obligacijski zakonik (v nadaljevanju OZ) civilno odgovornost za škodo, ki jo odvetnik povzroči stranki pri svojem delu, ureja po pogodbenem temelju (mandat), osrednje vprašanje njegove odgovornosti pa je standard dolžne skrbnosti. Odvetnik praviloma ne prevzame obveznosti za uspeh; njegova dolžnost je, da uporabi vse svoje profesionalno znanje za dosego določenega rezultata, da torej ravna s skrbnostjo dobrega strokovnjaka (drugi odstavek 6. člena OZ), ki kot merilo postavlja tipično, običajno, normalno ravnanje povprečnega strokovnjaka z istega področja.10

12. Sodišče prve stopnje je za svoje stališče, da odvetnik ob vložitvi tožbe v letu 2012 ni opustil dolžne skrbnosti, navedlo naslednje odločilne razloge: (1) z vprašanjem pristojnosti se je ukvarjalo več sodišč, nazadnje Vrhovno sodišče RS, (2) šlo je za specifično situacijo, ker je bil tožnik obenem poslovodja in družbenik izbrisane družbe, ki je uveljavljal plačila, ki naj bi mu pripadala na podlagi sklenjene poslovodske pogodbe, in plačila, ki jih je uveljavljal kot družbenik, (3) Okrožno sodišče v Murski Soboti je tožbo vročilo v odgovor toženki, kar pomeni, da ob predhodnem preizkusu tožbe ni imelo pomislekov glede svoje stvarne pristojnosti, (4) pred odločitvijo Vrhovnega sodišča RS ni bilo primerljivih sporov o pristojnosti oziroma ni bilo znane ali ustaljene sodne prakse, ki bi jo moral odvetnik poznati in (5) od vložitve tožbe v letu 2012 do odločitve Vrhovnega sodišča RS v letu 2016 se je odvetnik primerno in pravočasno odzival na vse pozive sodišča in uporabil vsa razpoložljiva pravna sredstva.

13. Pritožbeno sodišče se strinja s pritožnikom, da je treba skrbnost odvetnika presojati v času vložitve tožbe in da skrbnost njegovega kasnejšega ravnanje na to oceno ne more vplivati. Ker je bila tožba vložena dva dni pred iztekom prekluzivnega roka, bi moral biti odvetnik glede na določbo takrat veljavnega osmega odstavka 112. člena ZPP pri izbiri sodišča še posebej previden. Tudi če bi Okrožno sodišče v Murski Soboti takoj zaznalo, da za odločanje o delu tožbenega zahtevka ni stvarno pristojno in bi izdalo ustrezen sklep, bi bilo le teoretično možno, da bi tožba pravočasno (v dveh dneh) prispela na pristojno sodišče. Argument sodišča prve stopnje, da tudi Okrožno sodišče v Murski Soboti ob predhodnem preizkusu tožbe ni imelo pomislekov glede svoje stvarne pristojnosti, tudi zato ne prepriča. 14. Tudi dejstvo, da je moralo o pristojnosti nazadnje po štirih letih odločiti Vrhovno sodišče RS, ne pomeni, da zaradi tega odvetniku ni mogoče očitati opustitve dolžne skrbnosti pri izbiri sodišča. Če sta bili dve sodišči v sporu glede pristojnosti, še ne pomeni, da je s tem odvetnik razbremenjen odgovornosti za vložitev tožbe na nepristojno sodišče. Kot pravilno poudarja pritožnik, je treba odgovoriti na vprašanje, kakšno bi bilo običajno ravnanje odvetnika ob takrat veljavni zakonski ureditvi.

15. ZDSS-1 je v relevantnem obdobju glede pristojnosti za odločanje v individualnih delovnih sporih določal enako kot v sedaj veljavnem besedilu, in sicer, da je delovno sodišče (med drugim) pristojno za odločanje o pravicah, obveznostih in odgovornostih iz delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem oziroma njihovimi pravnimi nasledniki (točka b prvega odstavka 5. člena ZDSS-1). Tožnik je od pravnega naslednika11 izbrisane družbe (delodajalca) poleg plačila zneskov, ki jih je tožnik plačal upnikom izbrisane družbe v več izvršilnih postopkih, zahteval tudi plačilo zneskov iz naslova plač, regresa, božičnice, odškodnine zaradi konkurence in odpravnine. Ker je bil tožnik tudi poslovodja in družbenik izbrisane družbe, je bila situacija res specifična in je omogočala različno pravno presojo, vendar bi se povprečno skrben odvetnik moral vsaj vprašati, kaj to pomeni za stvarno pristojnost oziroma izbiro sodišča. Od skrbnega odvetnika bi se pričakoval razmislek, ali to morda pomeni, da gre za spor med družbeniki12; ali pa, ker gre za plače, v tem delu za individualni delovni spor; ali je res odločilno le, da odgovornost družbenikov izbrisane družbe ureja ZFPPIPP ipd. Da bi odvetnik pred vložitvijo tožbe o temelju terjatve sploh razmišljal, bil v dilemi in se po tehtnem premisleku ob odsotnosti primerljivih primerov v sodni praksi odločil za pristojnost Okrožnega sodišča v Murski Soboti, v postopku ni bilo niti zatrjevano. Še več, odvetnik je zaslišan na glavni obravnavi povedal, da se s temeljem terjatve sploh ni ukvarjal in da ni imel nobenih pomislekov glede pristojnosti.13 Ker tega razmisleka sploh ni opravil, in ne zato, ker se je napačno odločil, je stališče sodišča prve stopnje, da odvetniku ni mogoče očitati opustitve dolžnega skrbnega ravnanja, zmotno. Po presoji pritožbenega sodišča odvetnik ni pokazal skrbnosti, ki se pričakuje od kvalificiranega pooblaščenca.

16. Ne glede na napačen materialnopravni zaključek sodišča o protipravnosti odvetnikovega ravnanja pa je odločitev sodišča prve stopnje pravilna. Pritožbeno sodišče se (delno iz drugačnih razlogov) namreč strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da tožnik s tožbo, tudi če bi bila v delu, kjer je zahteval plačilo zneskov iz naslova plač, regresa, božičnice, odškodnine zaradi konkurence in odpravnine pravočasno vložena na delovno sodišče, ne bi uspel. _Presoja verjetnosti uspeha v prvotni pravdi_

17. Ena od predpostavk za nastanek odškodninske odgovornosti je obstoj vzročne zveze med odvetnikovim neskrbnim ravnanjem in nastalo škodo. Oškodovanec (tožnik) mora poleg škodnega dogodka (okoliščine, da je njegov odvetnik v prvotni pravdi tožbo vložil na nepristojno sodišče, zaradi česar je bila v nadaljevanju postopka zavržena kot prepozna) in nastale škode, dokazati tudi vzročno zvezo med odvetnikovo opustitvijo dolžne skrbnosti in škodo, ki naj bi tožniku zaradi tega nastala. Sodišče mora kot predhodno vprašanje ugotoviti, ali bi pravočasna vložitev tožbe na pristojno sodišče tožniku prinesla uspeh v postopku. Treba je hipotetično presoditi, kako bi se prvotni postopek s pretežno verjetnostjo končal. 18. Sodišče prve stopnje je to presojo opravilo in zaključilo, da tožnik s tožbo v prvotnem postopku, ki je temeljila na določbah šestega do desetega odstavka 442. člena ZFPPIPP, ne bi uspel predvsem zato, ker je v tožbi v prvotni pravdi kljub obilici ugovorov toženke (družbe D. GmbH) le pavšalno zatrjeval, da je bila slednja 90 % družbenik in da je imela možnost uresničevati upravljavske pravice kot večinski družbenik, drugih navedb in dokazov o tem, da je imela D. GmbH položaj aktivnega družbenika pa ni podal. Tožniku je očitalo še, da ni podal navedb o tem, kako je vodil družbo oziroma postopal kot poslovodja do novembra 200914 , da ni prerekal navedb toženke, da je bil tožnik edini, ki je lahko sprejemal poslovodske odločitve in da je tudi obstoj neporavnanih obveznosti „več kot upravičeno vprašljiv“.

19. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje je bil izbris gospodarskih družb brez likvidacije, ki je bil urejen v 7. poglavju ZFPPIPP, namenjen odstranitvi nedelujočih družb iz pravnega prometa. Na podlagi pravnomočnega sklepa o obstoju izbrisnega razloga je registrsko sodišče po uradni dolžnosti odločilo o izbrisu pravne osebe iz sodnega registra (440. člen ZFPPIPP), z izbrisom iz sodnega registra pa je pravna oseba prenehala (441. člen ZFPPIPP). Če je pravna oseba ob njenem prenehanju po 441. členu tega zakona imela neplačane obveznosti, so aktivni družbeniki pravne osebe upnikom solidarno odgovarjali za izpolnitev teh obveznosti. Če je aktivnemu družbeniku prenehal položaj družbenika pred prenehanjem pravne osebe, je odgovarjal za tiste obveznosti iz prvega stavka tega odstavka, ki so nastale do takrat, ko mu je prenehal položaj družbenika (šesti odstavek 442. člena ZFPPIPP).

20. V skladu s sedmim odstavkom 442. člena ZFPPIPP je bil aktivni družbenik oseba:

1. ki je imela v zadnjih dveh letih pred prenehanjem izbrisane pravne osebe položaj njenega družbenika in

2. ki je imela v izbrisani pravni osebi pred njenim prenehanjem možnost vplivati na njeno upravljanje in poslovanje tako, da bi lahko dosegla, da izbrisana pravna oseba pravočasno izvede ustrezne ukrepe finančnega prestrukturiranja, potrebne za zagotovitev kratkoročne in dolgoročne plačilne sposobnosti, ali da v rokih, določenih z zakonom, predlaga začetek stečajnega postopka, na podlagi: - uresničevanja upravljavskih pravic iz njenega deleža v pravni osebi ali drugih pravic v razmerju do pravne osebe v skladu z zakonom ali pravili izbrisane pravne osebe ali - kateregakoli drugega pravnega ali dejanskega razmerja z izbrisano pravno osebo ali članom njenega poslovodstva ali organa nadzora.

21. Če družbenik ni dokazal drugače, je bila predpostavka iz 2. točke sedmega odstavka 442. člena ZFPPIPP izpolnjena, če je bil družbenik sam ali skupaj z osebami, ki so z njim ožje povezane, imetnik glasovalnih pravic, ki so predstavljale najmanj 25 odstotkov vseh glasovalnih pravic (osmi odstavek 442. člena ZFPPIPP).

22. Pritožbena graja stališča sodišča prve stopnje, da tožnik ni dokazal, da bi imela družba D. GmbH položaj aktivnega družbenika, je utemeljena. Že z navedbo, da je bila navedena družba 90 % družbenica izbrisane družbe, je bila vzpostavljena domneva iz osmega odstavka 442. člena ZPP. V zvezi s tem je najmanj nejasen zapis sodišča prve stopnje v 22. točki obrazložitve, in sicer, da „je zakonodajalec v ZFPPIPP upniku naložil dokazno breme, da dokaže, da je imel dolžnik položaj aktivnega družbenika in da domneva iz osmega odstavka 442. člena ni bila vzpostavljena“. Stališče pritožbe, da bi morala toženka izpodbiti domnevo, da je bila družba D. GmbH aktivna družbenica izbrisane družbe, je pravilno.

23. Ustavnopravno opredelitev pojma aktivnega družbenika je podalo Ustavno sodišče v zadevi U-I-135/00 z dne 9. 10. 2002. Navedlo je, da je treba pri razločevanju med aktivnimi in pasivnimi družbeniki upoštevati, kakšen vpliv je imel posamezen družbenik na poslovodstvo in njegovo sodelovanje pri tem, kakšna je bila njegova stopnja vključenosti v gospodarjenje družbe, koliko je bil seznanjen z gospodarjenjem družbe, kakšen je sploh bil interes družbenika za sodelovanje v družbi ter ali so obveznosti družbe nastale še za časa, ko je oseba bila družbenica te družbe ali kasneje.

24. Iz dejanskih zaključkov sodišča prve stopnje izhaja, da se je družba D. GmbH zaradi slabega poslovanja družbe D., d. o. o., katere poslovodja je bil tožnik, odločila, da se slednja likvidira. V zvezi s tem je sklicala sestanek dne 11. 12. 2019, katerega se je udeležil tudi tožnik, kjer je bil sprejet sklep, da se delovanje družbe z dnem 31. 3. 2010 prekine. Kasneje je zaradi neodzivnosti tožnika angažirala odvetniško pisarno v Sloveniji, ki je nadaljevala s postopkom prenehanja družbe. Poplačala je tudi terjatve delavcev. Že prej je dala družbi D., d. o. o., več priložnosti in finančnih sredstev, da bi se družba ohranila. Že na podlagi navedenega je jasno, da je imela družba D. GmbH vpliv na poslovanje izbrisane družbe. Glede trditev toženke, da ni imela vpliva na poslovodstvo, ker ji tožnik ni poročal o finančni situaciji oziroma je ni seznanjal z gospodarjenjem družbe, pritožbeno sodišče opozarja na ustaljeno stališče sodne prakse, da se odgovornost družbenikov izbrisane družbe za njene obveznosti ne presoja le v odvisnosti od vpliva, ki so ga ti dejansko imeli na poslovanje družbe in nastanek obveznosti družbe, temveč zlasti od okoliščine, ali so tak vpliv lahko imeli na podlagi kakršnekoli dejanske ali pravne podlage. Ker je imela 90 % delež v družbi, bi vpliv lahko imela15. Da je imela družba D. GmbH položaj aktivnega družbenika, pa je nenazadnje razvidno tudi iz neprerekanih trditev tožnika, da je uspel v pravdi zoper to družbo, v kateri je od nje zahteval plačilo zneskov, ki jih je v izvršilnih postopkih plačal različnim upnikom izbrisane družbe D., d. o. o., in sicer v višini, ki so presegali njegov 10 % delež.16 Na tem mestu je treba kot neutemeljeno zavrniti pritožbeno navedbo, da že uspeh v omenjeni pravdi pomeni, da bi uspel tudi v prvotni pravdi. Zmotno je namreč stališče pritožbe, da bi tožnik uspel že zato, ker sta oba segmenta (prvotno enotne) tožbe temeljila na isti pravni podlagi, enakih navedbah in dokazih. Položaj tožnika v obeh pravdah je bil različen. V prvi je od solidarno odgovornega aktivnega družbenika (družbe D. GmbH) zahteval plačilo zneskov, ki jih je sam plačal upnikom v izvršilnih postopkih in so presegali njegov 10 % delež v izbrisani družbi (prim. 441. člen ZFPPIPP in prvi odstavek 404. člena Obligacijskega zakonika). Šlo je torej za regresni zahtevek med dvema solidarnima dolžnikoma, ki temelji na njunem notranjem razmerju. V prvotni pravdi pa je na podlagi določb šestega do devetega odstavka 442. člena ZFPPIPP kot upnik izbrisane družbe uveljavljal plačilo terjatve, ki naj bi jo imel do izbrisane družbe, od aktivnega družbenika.

25. Ni torej dvoma, da sta bila tako tožnik kot družba D. GmbH aktivna družbenika izbrisane družbe D., d. o. o. Že sodišče prve stopnje je pravilno poudarilo, da je bil tožnik, poleg tega, da je bil 10 % družbenik, tudi poslovodja izbrisane družbe. Poslovodja družbe na lastno odgovornost vodi posle družbe in jo zastopa (prvi odstavek Zakona o gospodarskih družbah, v nadaljevanju ZGD-1). Poslovodstvo se na splošno razume kot operativno vodenje delovanja družbe in obsega (1) zlasti organiziranje, vodenje in nadzor delovnega procesa, odločanje o delovnih razmerjih, (2) stike s sopogodbeniki (kupci, dobavitelji, izvajalci storitev), (3) vodenje finančnega poslovanja, (4) funkcije v zvezi z upravljanjem (sklic skupščine, priprava in izvrševanje sklepov, dajanje informacij družbenikom) …17 . Posebej pomembno za obravnavani primer je dejstvo, da je v družbi z omejeno odgovornostjo le poslovodja tista oseba, ki lahko vloži predlog za začetek stečajnega postopka (prim. 231. člen ZFPPIPP). Po povedanem nihče drug nima tolikšne pravno opredeljene možnosti vpliva na poslovanje družbe, na njeno plačilno sposobnost in finančne zadeve.18

26. Zato se postavlja vprašanje, ali lahko aktivni družbenik z 10 % deležem v družbi, ki je hkrati poslovodja izbrisane družbe in ima terjatev do te družbe, uveljavlja plačilo te terjatve od drugega aktivnega družbenika z golim sklicevanjem na določbe šestega do desetega odstavka 442. člena ZFPPIPP oziroma ali te določbe sploh lahko predstavljajo materialno pravno podlago tožbenega zahtevka aktivnega družbenika zoper drugega aktivnega družbenika.

27. Primerov, ko bi bil eden od aktivnih družbenikov tudi upnik izbrisane družbe in zahteval plačilo svoje terjatve od drugega aktivnega družbenika, pritožbeno sodišče po pregledu sodne prakse ni našlo. Le v sklepu Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 174/2007 z dne 11. 9. 2007 je na splošno ugotovljeno, da odločba Ustavnega sodišča U-I-135/00 ponuja ustrezno usmeritev tudi za primer, ko nekateri od družbenikov izbrisane družbe z omejeno odgovornostjo nastopajo tudi kot upniki na podlagi delovnega razmerja.19

28. Kot je bilo že povedano, je bil izbris gospodarskih družb brez likvidacije, urejen v 7. poglavju ZFPPIPP, namenjen odstranitvi nedelujočih družb iz pravnega prometa. Iz odločbe Ustavnega sodišča U-I-135/00 izhaja, da je bila ta ureditev ob izpolnjenih predpostavkah20 namenjena zaščiti upnikov pred posledicami premalo skrbnega ravnanja oseb, ki so se lotile gospodarskega podjema. Ustavno sodišče je v zvezi s presojo ustavnosti izbrisa zaradi obstoja izbrisnih razlogov iz 25. člena ZFPPod zapisalo: „Družba, ki je gospodarsko mrtva, ne deluje, ne pridobiva premoženja, ne opravlja izplačil in tudi nima premoženja. Po drugi strani pa je formalno izenačena s katerokoli drugo družbo. Je pravna oseba, ki sme pridobivati pravice, terjatve in druge obveznosti. Njeno gospodarsko stanje navzven ni vidno. Upniki se lahko zanesejo, da ima vsaj minimalno premoženje. Vendar njen formalni videz lahko prikriva njeno negativno stanje. Zato obstaja velika nevarnost, da se nedelujoča družba zlorabi za oškodovanje upnikov. Navedena dejstva torej kažejo, da nedelujoče družbe ogrožajo varnost pravnega prometa. Namen sankcije, ki jo je določil zakonodajalec, je zaščita upnikov oziroma zmanjšanje nevarnosti pri poslovanju v pravnem prometu.“

29. Namen instituta izbrisa gospodarskih družb iz sodnega registra brez likvidacije in posledična solidarna odgovornost aktivnih družbenikov za dolgove izbrisanih družb je (bil) torej v zaščiti upnikov, ki niso bili hkrati tudi družbeniki izbrisane družbe. Le takšni upniki, ne pa tudi družbeniki, so bili lahko v nevarnosti, da stopijo v razmerje z nedelujočo družbo oziroma z družbo, ki je bila zlorabljena za oškodovanje upnikov. Le takšni upniki lahko ob izpolnjenih pogojih iz šestega do desetega odstavka 442. člena ZFPPIPP od aktivnega družbenika zahtevajo plačilo svojih terjatev. V nasprotju z namenom zakona bi bilo, če bi se aktivnega družbenika izbrisane družbe obravnavalo enako kot upnike izbrisane družbe, ki so kot „tretje osebe“ vstopali v razmerja z družbo. Še posebej to velja za aktivnega družbenika, ki je bil hkrati poslovodja in kot tak v izbrisani družbi z omejeno odgovornostjo edini, ki bi lahko predlagal začetek stečajnega postopka, s čimer bi lahko celo preprečil pravne posledice izbrisa nedelujoče družbe (prim. 2. točko sedmega odstavka 442. člena ZFPPIPP).

30. Za tožnika kot aktivnega družbenika izbrisane družbe po povedanem za uspeh v prvotni pravdi ne bi bilo dovolj, da izkaže le, da je drugi družbenik izbrisane družbe tudi aktivni družbenik in da ima terjatev do izbrisane družbe. Upoštevajoč izhodišča iz sklepa Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 174/2007 z dne 11. 9. 2007 je v razmerju med dvema aktivnima družbenikoma odločilen njun prispevek k izbrisu družbe oziroma kdo je zakrivil izbris družbe iz sodnega registra. Sodišče prve stopnje je zato pravilno poudarilo, da tožnik ni zatrjeval, kako je do novembra 2009 kot poslovodja vodil družbo in kakšna je bila vloga družbe D. GmbH pri poslovanju družbe D., d. o. o. V decembru 2009 je namreč prišlo do spornega sestanka, na katerem je bilo dogovorjeno, da mora tožnik do 31. 3. 2010 izpeljati postopek prenehanja družbe D., d. o. o. Iz zapisnika o sestanku (B 23), ki ga je podpisal tudi tožnik, izhaja, da je tožnik slabo vodil družbo, da je D. GmbH pri spremljanju poročil in bilanc družbe v Sloveniji ugotovila težke napake in da se pojavljajo težave zaradi neplačil družbe v Sloveniji. Tožniku je bilo ob utemeljeni nevarnosti, da se ga kot poslovodjo odpusti, ponujeno, da do 31. 3. 2010 izpelje prenehanje družbe in da podpiše pogodbo o razveljavitvi z 31. 3. 2010. Na koncu zapisnika o sestanku je še navedeno, da tožnik obžaluje nastalo situacijo in sprejema predlog večinskega družbenika, da bo do 31. 3. 2010 na razpolago kot poslovodja družbe D., d. o. o., in podpiše pogodbo o razveljavitvi v medsebojnem soglasju.

31. Sodišče prve stopnje je na podlagi prepričljive dokazne ocene zaslišanih prič ugotovilo tudi, da tožnik likvidacije podjetja D., d. o. o., ni urejal tako, kot je bilo dogovorjeno, zato je moral večinski družbenik angažirati odvetniško družbo v Sloveniji, sam postopek prenehanja pa se je ravno zaradi tožnika močno zavlekel. Bil je namreč neodziven, ni reagiral ne na poizvedbe, ne na klice, zato ga je moral F. F. še v elektronskem sporočilu z dne 14. 7. 2011 pod pretnjo kazenskih in civilnih sankcij opozarjati, da mora odvetniški družbi nuditi podporo pri likvidaciji družbe. Iz nanizanih dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, v katere pritožba ni uspela vzbuditi nobenega upoštevnega dvoma, izhaja, da je bil razlog za odločitev o prenehanju delovanja družbe D., d. o. o., slabo poslovodstvo tožnika, kar je v končni posledici pripeljalo tudi do izbrisa te družbe iz sodnega registra zaradi obstoja izbrisnega razloga. Tožnik bi lahko to posledico preprečil, če bi bo prenehanju operativnega delovanja družbe, do česar je po njegovih lastnih trditvah prišlo aprila 2010, izvedel postopek likvidacije ali pa predlagal začetek stečajnega postopka.

32. Po presoji pritožbenega sodišča je pretežno verjetno, da tožnik zaradi prej ugotovljenih dejstev in ob tem, da v prvotni pravdi ni ponudil nobenih trditev glede morebitne krivde večinskega družbenika za izbris družbe D., d. o. o., oziroma ni trdil, da mu je večinski družbenik preprečil preprečil izvedbo postopka redne likvidacije ali uvedbo stečajnega postopka (kar bi preprečilo izbris), v prvotnem postopku ne bi uspel. Presoja hipotetičnega tožnikovega uspeha v prvotni pravdi je res nekoliko otežena, ker je bila tožba zavržena in se sodišče še ni spustilo v obravnavanje glavne stvari, vendar že tožba in prva pripravljalna vloga (red. št. 1 in 24 v priloženem spisu Delovnega sodišča v Mariboru, Zunanjega oddelka v Murski Soboti Pd 71/2015) nudita zadostno oporo za zaključek o tem, kako je tožnik začrtal trditveni okvir spora. Glede podlage zahtevka se je le skliceval na šesti, sedmi in osmi odstavek 442. člena ZFPPIPP, vse ostale trditve pa se v bistvenem nanašajo na to, da naj bi imel pravico do plače še po 31. 3. 2010, da si je prizadeval za uspešno poslovanje, da je opravljal delo poslovodje do izbrisa družbe iz sodnega registra in na višino zahtevka. Na podlagi ponujene trditvene podlage tožnik ob ugovorih toženega večinskega družbenika s pretežno verjetnostjo tudi ne bi uspel z dokazovanjem obstoja terjatve iz naslova pogodbe o poslovodenju. Že iz tožbenega zahtevka izhaja, da tožnik za obdobje od oktobra 2007 do predvidenega prenehanja operativnega delovanja družbe D., d. o. o., zahteva razliko v izplačanih plačah, od maja 2010 do izbrisa pa celotno plačo. Navedeno kaže, da si je določeno obdobje izplačeval znižano plačo21 oziroma sam prenehal z izplačevanjem plače po prenehanju operativnega delovanja družbe, vse v funkciji poslovodje. S tem so kot pretežno verjetne potrjene tudi trditve toženke iz prvotne pravde, da je bilo na sestanku 11. 12. 2009 dogovorjeno, da s prenehanjem operativnega delovanja družbe D., d. o. o., preneha tudi tožnikova poslovodska funkcija.

33. Tudi v konkretni pravdi se je sodišče prve stopnje obširno ukvarjalo s pomenom zaznamka o razgovoru z dne 11. 12. 2009, ki ga je razumelo tako, da je bil s sprejetjem sklepa o prenehanju delovanja družbe tožnik tudi odpoklican kot poslovodja in da je zato obstoj njegovih terjatev, ki temeljijo v pogodbi o poslovodenju, „več kot upravičeno vprašljiv“. Pritožba zaman skuša dokazati, da sestanek z dne 11. 12. 2009 nikakor ni mogel predstavljati skupščine družbenikov, ki v skladu z družbeno pogodbo edina lahko odloča o imenovanju in razrešitvi poslovodje, kar po njegovem mnenju pomeni, da je funkcijo poslovodje opravljal vse do izbrisa družbe iz sodnega registra. Ker po prej zavzetem stališču tožnik ni ponudil ustreznih trditev o krivdi večinskega družbenika za izbris družbe, le s sklicevanjem na šesti do deseti odstavek 442. člen ZFPPIPP pa tožnik kot aktivni družbenik, ki je bil hkrati še poslovodja, v prvotni pravdi s pretežno verjetnostjo ne bi mogel uspeti, to ni pomembno. Pritožbeno sodišče pa kljub temu še dodaja, da se lahko ob določenih izpolnjenih predpostavkah šteje za skupščino vsak sestanek družbenikov, ne glede na to, ali je sklican, in kako je sklican.22

34. Zaradi vsega povedanega tudi ne morejo biti utemeljene vse tiste pritožbene navedbe, ki sodišču prve stopnje očitajo neizvedbo dokazov. Glede predlagane pribave spisa Okrožnega sodišča v Murski Soboti Pg 267/2012 oziroma Pg 20/2016 pa so pritožbene navedbe neutemeljene že zato, ker tožnik ni izkazal, da sam iz spisa, v katerem je sodeloval kot stranka, ne bi mogel pridobiti zapisnika o zaslišanju odvetnika B. B. in pravnomočne sodbe.

**O pritožbi toženke**

35. Toženka utemeljeno opozarja, da bi ji sodišče prve stopnje moralo priznati tudi stroške prevoda dokazil o službenih poteh njenega pooblaščenca v Nemčijo (zaslišanje prič na zaprošenem sodišču) v skupnem znesku 162,82 EUR. Glede stroškov, povezanih s pregledom spisa Delovnega sodišča v Mariboru, Zunanjega oddelka v Murski Soboti, ki jih sodišče prve stopnje ni priznalo, ker je štelo,da ne gre za samostojno storitev v smislu tarifne številke 39, pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da to ne velja za vse priglašene stroške v zvezi s tem opravilom. Toženka je upravičena do stroškov za kilometrino 133,20 EUR, do 160 točk po OT za porabo časa ter za kopije listin do zneska 44 EUR, kar skupaj z DDV znaša 486,44 EUR. Strošek urnine za pregled spisa pa je zajet že v nagradi za sestavo pete pripravljalne vloge.

**Odločitev o pritožbah in pritožbenih stroških**

36. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi toženke delno ugodilo in izpodbijano sodbo v stroškovnem delu ustrezno spremenilo (358. člen ZPP), pritožbo tožnika pa zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdilo (353. člen ZPP).

37. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na 165. členu ZPP. Tožnik s pritožbo ni uspel (prvi odstavek 154. člena ZPP), zato sam krije svoje pritožbene stroške, toženki pa mora povrniti njene stroške pritožbenega postopka, in sicer za sestavo pritožbe 250 točk po OT, 2 % materialne stroške, takso za pritožbo v znesku 31,20 EUR, 1750 točk za sestavo odgovora na pritožbo, 2 % materialne stroški, kar skupaj z 22 % DDV znaša 1.522,28 EUR.

1 Ki je bil v relevantnem času zavarovanec toženke, sklenjeno je imel zavarovanje poklicne odgovornosti po polici št. 32 – P108.607 od 26. 1. 2013; toženka pasivni legitimaciji ni ugovarjala. 2 Od 17. 11. 2011 aktivni družbeniki pravnih oseb, izbrisanih po tem datumu, za njihove obveznosti ne odgovarjajo več. 3 Z dnem uveljavitve Zakona o postopkih za uveljavitev ali odpustitev odgovornosti družbenikov za obveznosti izbrisanih gospodarskih družb (17. 11. 2011) so prenehale veljati določbe šestega do devetega odstavka 442. člena ZFPPIPP, na katere je tožnik opiral svoj zahtevek v prvotni tožbi. Sodišče prve stopnje je zavzelo stališče, da je imel na podlagi 33. člena Ustave Republike Slovenije upravičeno pričakovanje, da plačilo spornih terjatev do aktivnega družbenika uveljavlja po do tedaj veljavnem pravu (odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-307/11 z dne 12. 4. 2012). 4 Tožena družba je bila 90 % lastnica poslovnega deleža v izbrisani družbi, tožnik pa 10 % lastnik. 5 Tožnik je bil ne samo 10 % družbenik, ampak tudi tudi poslovodja izbrisane družbe. 6 Ki je izčrpno povzeta v 12. točki obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje. 7 V tej zadevi je Vrhovno sodišče RS odločilo, da je za odločanje o zahtevku zaradi plačila iz prejemkov iz delovnega razmerja zoper toženca kot edinega družbenika in direktorja izbrisane družbe pristojno redno sodišče. Ko je Vrhovno sodišče RS v zadevi VIII R 26/2015 odločalo o sporu o pristojnosti v prvotni pravdi, je pojasnilo, da sklicevanje na zadevo VIII R 11/2015 ni bilo utemeljeno, ker je tam tožba temeljila na spregledu pravne osebnosti, obravnavana tožba (iz primarne zadeve) pa neposredno le na šestem do devetem odstavku 442. člena ZFPPIPP. 8 Na podlagi takrat veljavnega osmega odstavka 112. člena ZPP, ki je določal, da če je bila vloga, ki je vezana na rok, izročena ali poslana nepristojnemu sodišču pred iztekom roka, pa prispe k pristojnemu sodišču po izteku roka, se šteje, da je bila pravočasno vložena, če je mogoče vložitev pri nepristojnem sodišču pripisati nevednosti vložnika, ki nima pooblaščenca iz tretjega odstavka 86. člena oziroma iz tretjega odstavka 87. člena tega zakona, ali očitni pomoti. Z uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (ZPP-E) je bila ta zakonska ureditev spremenjena in se po sedaj veljavnem devetem odstavku 112. člena ZPP šteje, da je bila na rok vezana tožba, ki prispe k pristojnemu sodišču po izteku roka, vložena pravočasno, če je bila izročena ali poslana nepristojnemu sodišču pred iztekom roka, v katerem se mora po posebnih predpisih vložiti tožba, ali roka za zastaranje terjatve ali kakšne druge pravice. 9 Ki je v takrat veljavnem besedilu določal, da se zahtevki iz prvega in šestega odstavka tega člena lahko uveljavijo v enem letu po objavi izbrisa pravne osebe iz sodnega registra. Družba D., d. o. o., je bila iz sodnega registra izbrisana 26. 8. 2011, tožbo pa je pristojno sodišče prejelo 18. 5. 2015. 10 Glej na primer sodbi Vrhovnega sodišča RS II Ips 80/2018 z dne 7. 6. 2018 in II Ips 113/2014 z dne 11. 12. 2014. 11 Od uveljavitve ZFPPIPP ni dvoma, da so družbeniki izbrisanih družb njihovi singularni pravni nasledniki. 12 In bi šlo na primer lahko za gospodarski spor po 1. točki prvega odstavka 482. člena ZPP. 13 Iz zapisnika naroka za glavno obravnavo z dne 14. 6. 2018: „ko sem pripravljal tožbo, sem se dejansko koncentriral na dejstvo, da ureja ta postopek stečajni zakon, to je gospodarsko pravo, gospodarsko sodišče je pristojno“; „nisem sploh razmišljal o pristojnosti“; „zavedel me je stečajni zakon, materija je bila urejena tam, študiral sem tiste odločbe, kako je s tem v aktivni družbi in sem se več na to fokusiral, sploh nisem gledal vsebine tega, da gre za delovno materijo“; „je bila napaka, moja napaka, da pač takrat nisem posvečal pozornosti materiji spora“: „videl sem, da je to moja napaka … vedel sem, da sem ga kiksnil“. 14 Dne 11. 12. 2009 je bila na sestanku družbenikov sprejeta odločitev, da se z dnem 31. 3. 2010 zaradi slabega poslovanja prekine delovanje družbe D., d. o. o., in se jo likvidira. 15 Ustavno sodišče RS je v odločbi U-I-135/00 navedlo, da je poslovodja družbe z omejeno odgovornostjo podrejen družbenikom, ker ga oni postavljajo in tudi odpokličejo; da ima družbenik tudi pravico do informacij in vpogleda v poslovne knjige, kar mu omogoča da odgovorno sodeluje pri upravljanju družbe; da je upravljanje družbe temeljna zakonska, članska in pogodbena pravica družbenikov. 16 Gre za del prvotne tožbe (odločanje o zahtevkih v zvezi z izvršilnimi postopki), za katero je po sklepu Vrhovnega sodišča RS VIII R 26/2015 z dne 11. 1. 2016 ostalo pristojno Okrožno sodišče v Murski Soboti. 17 Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, GV založba, Ljubljana 2014, 2. knjiga, str. 935. 18 Prim. sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1257/2016 z dne 7. 12. 2017. 19 Iz sklepa še izhaja, da je tudi v medsebojnem razmerju družbenikov izbrisane družbe, ki imajo tudi terjatev do te družbe, odločilen njihov vpliv, ki so ga imeli na z ZGD zahtevano uskladitev. Družba D., d. o. o., je bila izbrisana zaradi obstoja izbrisnega razloga iz 25. člena Zakona o finančnem poslovanju podjetij (v nadaljevanju ZFPPod) in ne zaradi tega, ker se ni uskladila z ZGD. 20 Če je šlo za aktivne družbenike. 21 Kar potrjuje trditve toženke, da je večinski družbenik zaradi slabega poslovanja družbe D., d. o. o., zahteval znižanje plač zaposlenim. 22 Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, GV založba, Ljubljana 2014, 2. knjiga, str. 919.