Jedro

Osnovne šole kot izvajalke javne službe so dolžne zagotavljati uresničevanje ustavne pravice posameznikov do osnovnošolskega izobraževanja. Če v to razmerje, ki je javnopravne narave, kot izvajalke javne službe enostransko posežejo in s položaja moči odklonijo način izobraževanja v šolskih prostorih mimo primerov, ki jih ureja ZOsn, je treba zagotoviti učencu sodno varstvo v upravnem sporu.

Prepoved vstopa v šolske prostore oziroma izolacija posamičnega učenca, kar je med drugim kot sporno ravnanje toženke izpostavljeno v tožbi in pritožbi, in posledično šolanje na daljavo, je pomenilo uporabo predpisa v razmerju do konkretnega učenca in s tem odločitev o njegovem pravnem položaju v zvezi z uresničevanjem pravice do osnovnošolskega izobraževanja.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sklep Upravnega sodišča Republike Slovenije I U 995/2022-26 z dne 27. 7. 2022 se razveljavi in se zadeva vrne istemu sodišču, da opravi nov postopek.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku zaradi pomanjkanja pravnega interesa in iz razloga po 4. točki prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrglo tožbo v delu, ki se nanaša na ugotovitveni zahtevek.1 Z njim sta tožnika (učenca osnovne šole) predlagala ugotovitev, da je zahteva toženke (imenovane osnovne šole) po trikrat tedenskem testiranju kot pogoju za izvajanje njene dolžnosti vzgoje in izobraževanja nezakonita ter krši in nedopustno posega v njune pravice iz 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56., 57. člena Ustave RS (v nadaljevanju Ustava).

2. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je ugotovitveni zahtevek postavljen v sedanjiku, kar predpostavlja, da toženka od tožnikov še vedno zahteva, da se trikrat tedensko testirata, čeprav je s to zahtevo prenehala že v času prvega odločanja v tem upravnem sporu. Ker zahtevek ni bil postavljen ali spremenjen na način, da bi se nanašal na pretekla zaključena dejanja, torej v pretekliku, tožnika nimata pravnega interesa za obstoječi ugotovitveni zahtevek. Tudi če bi bil ta postavljen drugače, pa v obravnavanem primeru ni šlo za dejanja toženke, ki bi bila uperjena zoper konkretnega tožnika, temveč za dolžno izvrševanje abstraktne pravne norme, to je Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 174/2021 in naslednji, v nadaljevanju Odlok). Dodalo je, da osnovna šola z zahtevo po izpolnjevanju določenih pogojev za čas zadrževanja v šoli ni delovala oblastveno in da tudi zahteva po šolanju na daljavo, če ni bil izpolnjen pogoj PCT, ni izhajala iz oblastvenega ravnanja šole, ampak iz zapovedi, določeni v Odloku.

3. Tožnika (v nadaljevanju pritožnika) sta zoper sklep vložila pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Navajata, da v času vložitve tožbe ni bilo jasno, koliko časa bo dejanje toženke trajalo, niti ni bilo znano, ali bo po prenehanju veljavnosti Odloka izdan nov odlok s podobno zahtevo. Stranka bi morala po stališču sodišča prve stopnje spreminjati sedanjik v preteklik, odvisno od trenutno sprejetega odloka, kar je arbitrarno, očitno napačno in povsem onemogoča vsako učinkovito sodno varstvo. Poleg tega postavljen ugotovitveni zahtevek jasno in določno zaobjema vse kršitve pravic pritožnikov, tudi pretekle. Dodajata, da se tudi v primerih drugih ugotovitvenih zahtevkov teh ne postavlja v pretekliku, saj (ne)zakonitost upravnega akta oziroma dejanja s potekom časa ne preneha. Glede narave dejanja zatrjujeta, da je toženka ravnala oblastveno in neposredno proti pritožnikoma kot konkretnima naslovnikoma izpodbijanega dejanja. Če bi sprejeli razlago sodišča prve stopnje, da nezakonitosti ravnanja ni mogoče presojati, ker gre za izvrševanje abstraktnega predpisa, ki se nanaša na nedoločeno število oseb, potem bi pravni subjekti v vseh takih primerih ostali brez sodnega varstva. Toženka je ravnala oblastveno, saj je delovala kot represivni organ, ki je neposredno izvrševal in nadzoroval izvajanje Odloka, pri čemer ni smela pisno odrediti ukrepa, zato je zavrnitev soglasja za samotestiranje v šoli imelo za posledico (samo)izolacijo oziroma karanteno takega učenca. Zavrnitev sodnega varstva v obravnavanem primeru pomeni kršitev 2., 23. in 25. člena Ustave RS. Predlagata, naj Vrhovno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi. Zahtevata povračilo stroškov pritožbenega postopka.

4. Toženka v odgovoru na pritožbo poudarja, da je le izvrševala Odlok in pri tem ni imela diskrecije, ali predpis upoštevati in izvršiti. Posledico neizpolnjevanja pogoja PCT je za učence določila že vlada z Odlokom – prepoved zbiranja in posledično izobraževanje na daljavo za učence, ki tega pogoja niti s samotestiranjem ne izpolnijo. Tudi v primeru subsidiarnega upravnega spora gre za odločanje v zvezi s posamičnimi, tj. konkretnimi akti, kar nista niti Odlok niti Sklep o izvajanju vzgojno-izobraževalnega dela na daljavo Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport, ki sta podzakonska predpisa, tožena stranka pa je zavezana k izvrševanju teh predpisanih ukrepov. Poleg tega pritožnika vsaj od uveljavitve Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo (Ur. l. RS št. 22/22, 29/22, 37/22, v nadaljevanju Odlok 22/22) ne izkazujeta več pravnega interesa, ki ga mora izkazovati ves čas postopka vsakdo, ki zahteva varstvo svojih pravic in pravnih koristi. S sprejemom Odloka 22/22 namreč ni več obvezno niti nošenje zaščitnih mask niti samotestiranje. Za sprejem spornega ukrepa testiranja kot možnosti izpolnjevanja PCT pogoja je Ustavno sodišče v zadevi U-I-793/21, U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022 ugotovilo, da je obstajala zadostna zakonska podlaga v Zakonu o nalezljivih boleznih.

5. Pritožba je utemeljena.

6. Odlok je v 8. členu (po spremembi odloka, objavljeni v Ur. l. RS, št. 177/2021, ki je začela veljati 12. 11. 2021) med drugim določal, da učenci osnovne šole obvezno izvajajo testiranje s testi HAG za samotestiranje za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega programa, pri čemer se samotestiranje opravi v vzgojno-izobraževalnem zavodu, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj (prvi odstavek); za učence osnovne šole starši oziroma drugi zakoniti zastopniki oziroma skrbniki podajo predhodno pisno soglasje oziroma nesoglasje k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje (tretji odstavek); učencem in dijakom iz prvega in drugega odstavka tega člena, ki testiranja s testi HAG za samotestiranje ne izvajajo v skladu s prvim oziroma drugim odstavkom tega člena, se začasno prepove zbiranje v vzgojno-izobraževalnih zavodih. Ti učenci se v skladu s sklepom ministra, pristojnega za izobraževanje, ki ureja izvajanje vzgojno-izobraževalnega dela na daljavo, izobražujejo na daljavo (četrti odstavek).

7. Iz teh določb izhaja, da je Odlok za udeležbo pri pouku v šoli predpisal učencem obveznost samotestiranja in za primer njenega nespoštovanja ukrep začasne prepovedi zbiranja v vzgojno-izobraževalnem zavodu. Uporaba tega ukrepa v konkretnih (posamičnih) primerih pa je bila nujno povezana z izvajanjem nadzora nad spoštovanjem v predpisu določene obveznosti in posledičnim odzivanjem v primeru ugotovljenih kršitev, na kar utemeljeno opozarja pritožba. To pa tudi pomeni, da je prepoved vstopa v šolske prostore oziroma izolacija posamičnega učenca, kar je med drugim kot sporno ravnanje toženke izpostavljeno v tožbi in pritožbi, in posledično šolanje na daljavo, pomenilo uporabo predpisa v razmerju do konkretnega učenca in s tem odločitev o njegovem pravnem položaju v zvezi z uresničevanjem pravice do osnovnošolskega izobraževanja.

8. Pravilna je pritožbena navedba, da gre pri tem za oblastno ravnanje šole. Res je Vrhovno sodišče v sklepih I Up 22/20222 z dne 16. 3. 2022 in I Up 81/2022 z dne 13. 7. 20222 sprejelo stališče, na katerega se sklicuje sodišče v izpodbijanem sklepu, da osnovne šole niso oblastveni organi, razen v primerih, ko jim Zakon o osnovni šoli (v nadaljevanju ZOsn) daje javno pooblastilo za oblastveno odločanje (60. a člen navedenega zakona). Vendar je v nadaljnjih sklepih (I Up 149/2022 in I Up 44/2022, oba z dne 28. 9. 2022) dodalo, da taka zamejitev ne more veljati za situacije, v katerih bi osnovna šola enostransko (brez soglasja volj vpletenih) in s položaja oblasti odrekla udeležbo učencu pri šolskih dejavnostih v prostorih šole. Tako je Vrhovno sodišče v zadevi I Up 149/2022 izpostavilo, da se vzgoja in izobraževanje v osnovni šoli izvaja kot javna služba (prvi odstavek 10. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja, ZOFVI), in sicer v okviru javne mreže, ki jo sestavljajo javne in zasebne šole ter zasebniki, ki imajo koncesijo (prvi odstavek 11. člena istega zakona). Na ta način država izpolnjuje dolžnost, ki ji jo nalaga tretji odstavek 57. člena Ustave, to je, da ustvarja možnosti, da si državljani lahko pridobijo ustrezno izobrazbo. To pomeni, da so osnovne šole kot izvajalke javne službe dolžne zagotavljati uresničevanje ustavne pravice posameznikov do osnovnošolskega izobraževanja. Če v to razmerje, ki je javnopravne narave, kot izvajalke javne službe enostransko posežejo in s položaja moči odklonijo način izobraževanja v šolskih prostorih mimo primerov, ki jih ureja ZOsn, je treba zagotoviti učencu sodno varstvo v upravnem sporu.

9. Iz izpodbijanega sklepa izhaja, da sta tudi pritožnika s tožbo in v njej postavljenim ugotovitvenim zahtevkom zahtevala varstvo navedene pravice iz 57. člena Ustave, v katero naj bi toženka nezakonito posegla s pogojevanjem izvajanja šolanja v šolskih prostorih z izpolnjevanjem zahteve PCT, ob neizpolnitvi tega pa tak način izobraževanja onemogočila. Tak predmet upravnega spora potrjujejo tudi nadaljnje navedbe obeh strank, saj pritožnika v pritožbi ponavljata, da jima je toženka pogojevala vzgojo in izobraževanje s testiranjem, brez tega pa jima onemogočila šolanje. Toženka v odgovoru na pritožbo ne zatrjuje drugače, navaja pa, da ni bila ona tista, ki je v konkretnem primeru sprejela odločitev o šolanju na daljavo, saj je le zagotavljala izvajanje s podzakonskim predpisom določene ukrepe, to je skrbela, da so bili pri vzgojno-izobraževalnem delu prisotni samo učenci, ki so izpolnjevali pogoj PCT, kot so ga določali takrat veljavni odloki, za tiste, ki tega pogoja niso izpolnjevali, pa zagotovila izobraževanje na daljavo.

10. V obravnavani zadevi torej ni razvidno, da bi bila tožba vložena samo zaradi izraženih pričakovanj toženke, da bosta pritožnika sledila zahtevi predpisa po izpolnjevanju PCT pogoja za udeležbo pri pouku, ampak tudi zaradi njenih ukrepov v primeru njegovega neizpolnjevanja. Tako je utemeljena pritožbena trditev, da pritožnika nista zahtevala ugotovitve nezakonitosti posega s predpisom, ampak z neposrednim ravnanjem toženke. Zaradi tega niti postavljenega zahtevka, kot je povzet v 1. točki te obrazložitve, ni mogoče razumeti, da se nanaša samo na golo ugotovitev nezakonitega pogojevanja izvajanja dejavnosti, ampak implicira tudi posledice, nastale zaradi neizpolnitve pogoja. Stališče izpodbijanega sklepa, da v obravnavanem primeru ni šlo za dejanja toženke zoper pritožnika, ampak za izvrševanje abstraktne norme, in da zahteva po šolanju na daljavo ne izhaja iz oblastvenega ravnanja toženke, ampak iz zapovedi v odloku, je torej nepravilno.

11. Pritožba utemeljeno opozarja še na zgrešenost presoje, da pritožnika zaradi slovničnega (sedanjega) časa, v katerem je izražen ugotovitveni zahtevek, nimata pravnega interesa za tožbo. Pomembno namreč je, da sodišče prve stopnje (ki je tudi sicer tožbo obravnavalo kot razumljivo in popolno ne glede na določbo tretjega odstavka 30. člena ZUS-1) v sklepu ni ugotovilo, da je bila tožba glede na vsebino vložena zaradi hipotetičnih dejanj, torej dejanj, ki jih toženka v razmerju do pritožnikov pred vložitvijo tožbe ne bi izvršila3 (npr. bodisi zato, ker sta sledila v predpisu določeni obveznosti glede samotestiranja, bodisi ker jima je toženka kljub ugotovljeni kršitvi Odloka dopuščala udeležbo pri izobraževanju v prostorih osnovne šole) oziroma da je bila vložena samo preventivno, to je za preprečitev za pritožnika neugodnih posledic v primeru neizpolnjevanja predpisanega pogoja. Posledično hipotetičnosti ni mogoče pripisati niti postavljenemu ugotovitvenemu zahtevku v smislu, da se ne nanaša na dejanja toženke (izolacija pritožnikov, prepoved vstopa v šolo in šolanje na daljavo), storjena pred vložitvijo tožbe.

12. Navedeno, upoštevaje trenutno dejansko in pravno stanje, in ko tudi sodišče prve stopnje v 9. točki obrazložitve govori o izvrševanju abstraktne pravne norme, torej o aktivnem ravnanju (toženke), pa vzpostavlja tudi podlago za sklep, da je toženka ravnala kot oblastveni organ v smislu 4. člena ZUS-1, s tem ko je na podlagi svojega javnopravnega položaja enostransko posegla v način uresničevanja pravice do osnovnošolskega izobraževanja pritožnikov. Ali je bil tak poseg na zakonu utemeljen in s tem dopusten, je stvar meritorne presoje tožbe, zato je v tem pogledu preuranjen pritožbeni predlog po spremembi izpodbijanega sklepa in ugoditvi tožbi.

13. Ker je Vrhovno sodišče ugotovilo napačno uporabo prvega odstavka 4. člena ZUS-1 v zvezi s 4. in 6. točko prvega odstavka 36. člena ZUS-1, ki je vplivala na zakonitost odločitve, je pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovni postopek (77. člen v zvezi z drugim odstavkom 82. člena ZUS-1). V tem postopku bo moralo sodišče preveriti druge procesne predpostavke za odločanje in v primeru, da so podane, v zadevi odločiti po vsebini.

14. Odločitev o stroških se pridrži za končno odločitev v zadevi (tretji odstavek 165. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

1 Vrhovno sodišče je s sklepom I Up 105/2022 z dne 13. 7. 2022 razveljavilo prvi sklep sodišča prve stopnje, da se tožba v tem delu zavrže zaradi pomanjkanja pravnega interesa, in mu zadevo vrnilo v ponovno odločanje. 2 V prvi navedeni zadevi je bila tožba vložena zoper navodila in pojasnila osnovne šole za obvezno samotestiranje učencev od 17. 11. 2021 dalje, v drugi pa je tožba nasprotovala zahtevi osnovne šole po trikratnem tedenskem testiranju. 3 Ustaljeno je stališče Vrhovnega sodišča, da tožba po 4. členu ZUS-1 zagotavlja sodno varstvo v primeru že izvršenih dejanj, to je storitev ali opustitev, s katerimi so organi posegli ali še posegajo (v primeru trajajočih dejanj) v človekove pravice in temeljne svoboščine. Glej npr. sklepe Vrhovnega sodišča I Up 7/2016 z dne 5. 7. 2016, I Uv 1/2019 z dne 6. 5. 2019, I Up 41/2021 z dne 8. 7. 2021, I Up 200/2021 z dne 25. 10. 2021 in drugi.