6. 2. 2008

SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude Marije Staše Kastelic, Dobrova pri Ljubljani, in drugih, ki jih zastopa Marko Ravnik, odvetnik v Ljubljani, na seji 6. februarja 2008

sklenilo:

Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti prvega odstavka 2. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 36/04 – ur. p. b) se zavrne.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.Pobudniki so zasebni lekarnarji, ki opravljajo lekarniško dejavnost na podlagi koncesije. Izpodbijajo prvi odstavek 2. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD), ki določa, da je lekarniška dejavnost javna služba, ki jo opravljajo javni zavod in na podlagi koncesije zasebniki (lekarnarji). Menijo, da je ta določba v nasprotju s pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave, saj naj bi jih postavljala v neenak (podrejen) položaj z javnimi zavodi (drugi odstavek 14. člena Ustave), ker slednji lekarniško dejavnost lahko opravljajo kot gospodarske družbe, sami pa ne. Pobudnikom naj namreč tega Ministrstvo za zdravje ne bi dovolilo, čeprav Zakon o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 23/05 – ur. p. b. – v nadaljevanju ZZDej) kot krovni zakon dovoljuje opravljanje dejavnosti zasebnim zdravstvenim delavcem v vseh pojavnih oblikah, med drugim tudi prek gospodarskih družb. Navajajo, da se svobodna gospodarska pobuda lahko omeji le zaradi javne koristi, ki pa v konkretnem primeru po njihovem mnenju ne obstaja. Zatrjujejo, da je izpodbijana ureditev diskriminacijska tudi zato, ker naj bi bili pogoji, pod katerimi opravljajo navedeno dejavnost kot zasebniki, bistveno slabši od pogojev, ki veljajo za javne zavode kot gospodarske družbe. Ta neenakost naj bi se kazala pri obračunavanju prihodkov iz te dejavnosti, saj naj bi bili kot zasebniki bolj obdavčeni od javnih zavodov. Prihodki iz nepridobitne dejavnosti javnih zavodov naj bi namreč bili izvzeti iz obdavčenja, medtem ko naj bi bili dohodki pobudnikov iz iste dejavnosti v celoti obdavčeni z dohodnino. Te navedbe pobudniki še dodatno utemeljujejo z vlogo z dne 17. 11. 2006, ki so ji priložili izračune in mnenje Matjaža Kodriča iz Maribora ter mnenje Inštituta za upravno pravo iz Ljubljane. Izpodbijana ureditev naj bi bila glede na navedeno v neskladju tudi z 2. členom Ustave. Takšno neenako obravnavanje pa naj bi povzročalo nelojalno konkurenco, s čimer naj bi bil kršen tretji odstavek 74. člena Ustave.

2.Državni zbor v odgovorih navaja, da lekarnarji niso v slabšem položaju od javnih zavodov, saj lahko opravljajo povsem enako dejavnost kot javni zavodi. Ocenjuje, da je predpisovanje statusnopravnih oblik, v katerih je mogoče lekarniško dejavnost opravljati, v pristojnosti zakonodajalca. Pri tem se sklicuje na odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-306/98 z dne 11. 4. 2002 (Uradni list RS, št. 37/02 in OdlUS XI, 60) in št. U-I-137/97 z dne 15. 3. 2001 (Uradni list RS, št. 28/01 in OdlUS X, 43). Ker naj bi v tem primeru šlo za opravljanje javne službe, ki se ne opravlja z namenom pridobivanja dobička, temveč gre za zagotavljanje zadovoljevanja javnih potreb, naj bi zakonodajalec določil, da to dejavnost opravljajo javni zavodi in zasebni zdravstveni delavci (lekarnarji) na podlagi koncesije. Zato naj tudi ne bi bil kršen 74. člen Ustave. Lekarniška dejavnost naj bi se bistveno razlikovala od drugih zdravstvenih dejavnosti, zato naj njihova medsebojna primerjava ne bi bila mogoča. V dopolnitvi odgovora navaja, da pobudniki neustavnosti izpodbijanega člena ne morejo utemeljevati z razlogi o njihovem slabšem davčnem položaju v primerjavi z javnim zavodom, ker navedeni člen ne ureja davčnega položaja pobudnikov niti javnih zavodov. Sicer pa se glede različne davčne ureditve pridružuje mnenju Vlade.

3.Vlada meni, da je lekarniška dejavnost javna služba, katere namen ni pridobivanje dobička. Zato naj tudi pri opravljanju te dejavnosti to ne bi bil cilj lekarnarjev, pač pa predvsem preskrba prebivalstva z zdravili. Pojasnjuje, da je država predpisala pogoje, pod katerimi se lahko opravlja tovrstna dejavnost, ker naj bi šlo za izdajo oziroma prodajo izdelkov, ki so lahko ob nepravilni uporabi nevarni za življenje in zdravje ljudi. ZLD naj bi zato dovoljeval opravljanje te dejavnosti le javnim zavodom in zasebnikom. Pri tem pojasnjuje, da se koncesija podeli posamezniku, ki se po podpisu koncesijske pogodbe vpiše v register lekarnarjev, s čimer pridobi status zasebnega zdravstvenega delavca. Predpisani naj bi bili še drugi pogoji, ki pa naj jih pobudniki z ustanovitvijo gospodarske družbe ne bi več izpolnjevali. Sicer pa meni, da za pobudnike glede na njihove navedbe ni sporna izpodbijana ureditev, pač pa področje obdavčitve lekarniške dejavnosti. Pri tem pojasnjuje, da je obdavčitev javnih zavodov drugačna, saj naj bi zanje glede presežka prihodkov nad odhodki veljale omejitve glede možnosti njegove uporabe, ki za posameznike oziroma lekarnarje ne veljajo. Poleg tega pa naj bi javni zavodi dobiček ustvarjali z opravljanjem dejavnosti, ki presega okvir javne službe, zato naj bi bil ta dobiček podvržen popolnoma enaki davčni obravnavi kot dobiček, ki ga ustvarijo posamezniki.

B.

4.Pobudo je najprej vložila pobudnica Marija Staša Kastelic sama, nato pa je isto ureditev izpodbijala še v pobudi skupaj z drugimi pobudniki. Ustavno sodišče je zaradi skupnega obravnavanja in odločanja pobudi združilo.

5.Pobudniki navajajo, da izpodbijajo 2. člen ZLD, iz vsebine pobude pa izhaja, da izpodbijajo zgolj prvi odstavek navedenega člena. Prvi odstavek 2. člena ZLD določa, da je lekarniška dejavnost javna služba, ki jo opravljajo javni zavodi in na podlagi koncesije zasebniki. Lekarniška dejavnost šteje za del zdravstvene dejavnosti (drugi odstavek 2. člena ZZDej in prvi odstavek 1. člena ZLD). Z njo se zagotavljata preskrba prebivalstva, zdravstvenih zavodov in drugih organizacij z zdravili na recept ali brez recepta ter magistralna priprava zdravil (1. člen ZLD). Gre za eksistenčno pomembne dobrine, katerih zagotovitev mora biti zaradi skrbi za življenje in zdravje ljudi trajna in nemotena. V izpodbijani določbi ZLD je lekarniška dejavnost opredeljena kot javna služba. Javne službe so podvržene posebnemu javnopravnemu režimu. Cilj izvajanja teh služb in s tem tudi lekarniške dejavnosti ni pridobivanje dobička (prim. drugi odstavek 1. člena Zakona o zavodih - Uradni list RS, št. 12/91 in nasl. – v nadaljevanju ZZ), zato dobrin, ki se zagotavljajo s takšno dejavnostjo, ni mogoče zagotavljati po načelih tržnega gospodarstva. Cene storitev in blaga se zato v lekarniški dejavnosti ne oblikujejo prosto na trgu. Pridobitni namen je popolnoma podrejen zadovoljevanju javnih potreb. Država zagotavlja posamezniku dobrine, ki so nujne za zadovoljevanje njegovih potreb, ne glede na njegovo gmotno stanje ter mu s tem omogoča neodvisno in človeka vredno ter dostojno življenje.

6.Ker je lekarniška dejavnost del zdravstvene dejavnosti, to področje poleg ZLD ureja tudi ZZDej. Pobudniki menijo, da je v primerjavi z ZLD ZZDej krovni zakon, ki omogoča izvajanje zdravstvene dejavnosti v vseh pravnoorganizacijskih oblikah. Trdijo, da je ZLD v nasprotju z ZZDej. Res je, da prvi in drugi odstavek 3. člena ZZDej omogočata izvajanje zdravstvene dejavnosti javnim zavodom ter na podlagi koncesije tudi drugim pravnim in fizičnim osebam, z izpodbijano določbo ZLD pa je zakonodajalec opravljanje lekarniške dejavnosti kot javne službe zaupal javnim zavodom ter na podlagi koncesije zasebnikom. Vendar Ustavno sodišče po 160. členu Ustave in 21. členu Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – ur. p. b. – v nadaljevanju ZUstS) ni pristojno presojati medsebojne skladnosti zakonov, razen če bi bila notranja nasprotja znotraj pravnega reda takšna, da bi povzročila kršitev načel pravne države (2. člen Ustave). Za kaj takega pa v obravnavanem primeru ne gre. Pri uporabi zakonskih predpisov je treba upoštevati razlagalna pravila, zlasti pravila o razmerju med splošnim (lex generalis) in posebnim predpisom (lex specialis) ter med poprej sprejetim (lex prior) in kasneje sprejetim predpisom (lex posterior). V obravnavanem primeru je ZLD v razmerju do ZZDej posebni predpis, zato je treba v okviru določb prvega in drugega zakona, ki medsebojno konkurirajo, uporabiti določbe ZLD kot specialnega predpisa.

7.Pobudniki ureditvi iz prvega odstavka 2. člena ZLD očitajo neskladje z drugim odstavkom 14. člena v povezavi s prvim odstavkom 74. člena Ustave, ker naj bi jih postavljala v neenak položaj v primerjavi z javnimi zavodi, ki naj bi lekarniško dejavnost opravljali v obliki gospodarskih družb. Pobudniki torej svoj položaj primerjajo s položajem javnih zavodov. Iz splošnega načela enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave ne izhaja zahteva, da mora zakonodajalec različne položaje urejati enako, temveč le, da naj bistveno enake položaje ureja enako. V obravnavanem primeru pa položaja javnih zavodov ni mogoče enačiti s položajem zasebnikov, saj za vsakega izmed njiju velja drugačen pravni režim. Lekarnarji so osebe zasebnega prava, ki opravljajo lekarniško dejavnost kot javno službo na podlagi koncesije, ki jo pridobijo na javnem razpisu občine ali mesta (prvi odstavek 13. člena ZLD). Koncesionirano javno službo opravljajo v svojem imenu (in za svoj račun) kot pravico javnopravne narave, ki se mora opravljati v mejah pogojev, pravic in obveznosti, določenih s koncesijo oziroma z aktom o koncesiji. Iz zakonske ureditve lekarniške dejavnosti izhaja, da je zakonodajalec pri določitvi subjekta, ki lahko opravlja lekarniško dejavnost kot javno službo, upošteval tudi naravo te dejavnosti (nepridobitnost) in namen, za katerega se posamezen subjekt ustanovi. Tudi zato v krog subjektov, ki opravljajo lekarniško dejavnost, ni vključil gospodarskih subjektov, saj se ti ustanovijo na podlagi Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 in nasl. – v nadaljevanju ZGD-1) z namenom pridobivanja dobička (glej prvi, drugi in šesti odstavek 3. člena ZGD-1). Zakonodajalec pa je s tem želel omejiti tudi možnosti zlorab in zaradi pomena dejavnosti obdržati intenziven nadzor države na tem področju. Zakonodajalec je torej, da bi pri izvajanju lekarniške dejavnosti zagotovil javno korist, za pridobitev koncesije določil stroge pogoje, ki so osebni in vezani na fizično osebo.

8.Javni zavodi so osebe javnega prava, ki so ustanovljeni prav za namen izvajanja javne službe. Javni zavodi niso gospodarske družbe in ne opravljajo lekarniške dejavnosti kot pridobitne dejavnosti. Ustanovijo jih lahko država, občine, mesto in druge z zakonom pooblaščene javne pravne osebe (tretji odstavek 3. člena ZZ), druge pravne in fizične osebe pa so lahko le njihovi soustanovitelji (peti odstavek 3. člena ZZ). Ustanovitev javnih zavodov za opravljanje lekarniške dejavnosti posebej ureja ZLD (prim. 9. – 12. člen). Na podlagi 9. člena ZLD lahko takšen zavod na svojem območju ustanovi le občina ali mesto v soglasju z ministrstvom, pristojnim za zdravstvo, in po poprejšnjem mnenju Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije. Ti zavodi so kot osebe javnega prava podvržene posebnemu (strožjemu) javnopravnemu režimu. Ker jih torej ni mogoče enačiti z gospodarskimi družbami, je očitek pobudnikov o neskladju z drugim odstavkom 14. člena Ustave v povezavi s prvim odstavkom 74. člena Ustave, očitno neutemeljen.

9.Pobudniki zatrjujejo neskladje izpodbijane ureditve z drugim odstavkom 14. člena Ustave tudi zato, ker naj bi bili njihovi dohodki iz lekarniške dejavnosti obdavčeni, dohodki javnih zavodov iz iste dejavnosti pa naj bi bili iz obdavčitve izvzeti. Menijo, da naj bi bili zato pogoji, pod katerimi javni zavodi opravljajo to dejavnost, ugodnejši, s tem pa naj bi prihajalo tudi do nelojalne konkurence (tretji odstavek 74. člena Ustave). Takšna ureditev naj bi bila tudi nepravična, zato naj bi bila v neskladju z 2. členom Ustave. Pobudniki neskladja 2. člena ZLD z Ustavo s temi navedbami ne morejo utemeljiti, saj predmet te izpodbijane določbe ni obdavčenje lekarniške dejavnosti in s tem subjektov, ki to dejavnost opravljajo.

10.Ker je pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti prvega odstavka 2. člena ZLD očitno neutemeljena, jo je Ustavno sodišče zavrnilo.

C.

11.Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi drugega odstavka 26. člena ZUstS v sestavi: predsednik Jože Tratnik, ter sodnice in sodniki dr. Zvonko Fišer, mag. Marta Klampfer, mag. Marija Krisper Kramberger, mag. Miroslav Mozetič, dr. Ciril Ribičič in dr. Mirjam Škrk. Sklep je sprejelo soglasno.

Jože Tratnik Predsednik

[1]Lekarne lahko opravljajo tudi druge dejavnosti, ki so navedene v tretjem odstavku 2. člena ZLD, ki pa ne spadajo v lekarniško dejavnost.

[2]Tako Boštjan Brezovnik, Lekarniška dejavnost, Lex localis V, št. 2, 2007, str. 61.

[3]Prim. odločbo št. U-I-312/97 z dne 10. 01. 2002 (Uradni list RS, št. 13/02 in OdlUS XI, 1).

[4]Prim. odločbi št. U-I-76/07 z dne 6. 12. 2007 (Uradni list RS, št. 117/07) in št. U-I-68/04 z dne 6. 4. 2006 (Uradni list RS št. 45/06 in OdlUS XV, 26).

[5]Splošne določbe o koncesiji glede lekarniške dejavnosti vsebuje ZZDej (41. – 44. člen), posebne določbe o tem pa vsebuje ZLD (13. – 20. člen).

[6]Tako J. Čebulj v članku "Oblike izvajanja javnih služb in koncesionirana javna služba" (Pravna praksa, GV 1991).

[7]Kot izhaja iz zakonodajnega gradiva (ESA, str. 86), se predlagatelj ni strinjal z uvajanjem podjetništva in profitabilnosti na področju preskrbe z zdravili, saj je zdravilo proizvod posebnega pomena, ki ima zdravilne učinke, hkrati pa tudi vrsto negativnih učinkov in posledic pri prekomernem uživanju. Pri tem pojasnjuje, da je tabletomanija poseben zdravstveni problem in podatki potrjujejo, da se najmanj 5 % hospitaliziranih oseb zdravi zaradi nepravilne in pretirane rabe zdravil. Lekarniška mreža naj bi bila načrtovana in država naj bi zato imela kontrolo nad njenim širjenjem.

[8]Za izvajanje lekarniške dejavnosti se zahtevajo posebna skrbnost, natančnost in odgovornost ter visoka stopnja strokovne usposobljenosti, ki mora zajemati posebna znanja s področja zdravil. To znanje je treba zaradi nenehnega razvoja in uvajanja novih zdravil nenehno nadgrajevati, saj gre za ravnanje s substancami, ki so posebnega pomena za zdravje in življenje ljudi.

[9]To izhaja iz ZLD in zakonodajnega gradiva - Predloga Izvršnega sveta Skupščine Republike Slovenije Zakona o lekarniški dejavnosti, ESA 392 (Poročevalec št. 28/91 – v nadaljevanju ESA), str. 86. Zasebnik mora biti za opravljanje navedene dejavnosti strokovno usposobljen (magister farmacije, opravljen strokovni izpit), znati mora slovenski jezik, na dvojezičnih območjih še jezik narodnosti, izpolnjevati pa mora tudi pogoje, da mu s pravnomočno sodbo sodišča ni bilo prepovedano opravljanje te dejavnosti (14. člen v zvezi s 7. in 8. členom ZLD). Poleg teh pogojev pa mora izpolnjevati še pogoje za opravljanje zasebne zdravstvene dejavnosti, določene z ZZDej (vpis v register zdravstvenih delavcev, veljavna licenca, … - prim. predvsem 62. – 64. člen ZZDej v zvezi s 14. členom ZLD).