Jedro

Zakonitost novega akta sodišče preizkuša z vidika njegove skladnosti z mnenji in napotki sodb, v izvajanju katerih je bil izdan.

V pogojih podaljšanja radijskih frekvenc po 243. členu ZEKom-1, bi toženka morala ugotoviti vpliv ponudbe in povpraševanja v okoliščinah podaljšanja frekvence in ne v pogojih „če bi izvedla javni razpis“. Podaljšanje po 243. členu ZEKom-1 namreč pomeni pridobitev frekvence le najdalj do 25. 5. 2016 ter le za prejšnje imetnike, kar pomeni, da že ZEKom-1 odgovarja na vprašanje o ponudbi in povpraševanju v času podaljšanja.

Predmetni kriterij se nanaša na „razpisane frekvence“, torej ga je v primerih podaljšanja po 243. členu ZEKom-1 razumeti, da se uporabi „le za tiste frekvence, ki so predmet podaljšanja“. Te pa so bile v obravnavanem primeru 2 x 24,8 MHz, torej frekvence tožnika in A., ne pa vse frekvence v pasu 900 MHz, in tako ne frekvence, katerih imetnik je od leta 2006 C., ki tudi niso bile predmet podaljšanja v letu 2013 in zato tudi ne predmet ponudbe oz. povpraševanja, kar je vsebina prvega kriterija (ponudba in povpraševanje po razpisanih frekvencah in ne, kot si napačno razlaga tožnik, ponudba in povpraševanje na trgu operaterjev v letu 2013).

Glede na razlike med državami (velikost trga; razvitost) sodišče meni, da v primerjalni analizi kriterija "Višina tovrstnih plačil v drugih državah EU" ni mogoče uporabiti z vsebino, kot ugovarja tožnik. Toženka je upoštevala prilagoditvene faktorje tako, da je zagotovila ustreznost uporabljenih vrednosti tega frekvenčnega spektra iz drugih držav, vse s ciljem, da se rezultat prilagodi na razmere slovenskega trga in da ni izkrivljen.

Glede na obrazložitev toženke, da bi po prvem kriteriju sporni znesek za obdobje podaljšanja znašal 5.099.040,79 EUR, skladno z drugim kriterijem 3.512.825,74 EUR do 3.769.155,90 EUR oziroma v povprečju 3.640.990,82 EUR, po tretjem kriteriju pa bi se ta znesek gibal v razponu od 2.965.712,43 EUR do 5.293.355,70 EUR, oziroma v povprečju 4.183.969,70 EUR, ter da korekcija zaradi določene višine nadomestila na podlagi četrtega kriterija ni potrebna, sodišče meni, da je toženka pravilno uporabila pri določitvi zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine določbo osmega odstavka 60. člena ZEKom-1 ter svojo odločitev tudi ustrezno obrazložila, da je sodišče lahko glede na kriterije iz te določbe uporabo le-teh pri določitvi višine zneska preizkusilo.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo določila tožniku znesek za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, s katerim se zagotovi optimalna uporaba radijskih frekvenc, dodeljenih s 1. točko izreka odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38115-14/2013/10 z dne 25. 3. 2013, v višini 3.519.417,60 EUR. V obrazložitvi je navedla, da je v skladu z določili tretjega odstavka 243. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) tožniku podaljšala veljavnost odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz. Zadevo rešuje v ponovnem postopku na podlagi sodbe Vrhovnega sodišča, X Ips 117/2014 z dne 2. 12. 2017, ki je prvo odločitev toženke odpravilo, enako sodbo Upravnega sodišča, I U 700/2013 z dne 18. 2. 2014, ter v skladu z navodili sodbe Upravnega sodišča, I U 560/2016 z dne 28. 2. 2017, ki je odpravilo njeno odločitev z dne 8. 3. 2016. V ponovnem postopku je upoštevala kriterije iz osmega odstavka 60. člena ZEKom-1 na način: 1. da je pri ponudbi in povpraševanju po razpisanih frekvencah upoštevala, da se vpliv ponudbe in povpraševanja ugotavlja v okoliščinah podaljšanja in ne v pogojih "če bi izvedla javni razpis", tako da je izhajala iz razmer na trgu leta 1998, ko je ponudba zadostila tedanjemu povpraševanju; 2. da je pri razvitosti trga, na katerega se nanašajo "razpisane" frekvence, upoštevala le trajanje podaljšanja, to je obdobje od leta 2013 do začetka 2016 ter način uporabe frekvenc imetnikov (tehnologiji GSM in UMTS), pri čemer je upoštevala tehnologije, za katere so frekvence v pasu 900 MHz v začetku leta 2013 uporabljali; 3. da je v okviru tovrstnih plačil v drugih državah EU upoštevala le vključitev frekvenčnega pasu 900 MHz, v zvezi s tem pa v skladu z napotilom sodišča ni bilo potrebno izvesti korekcije, saj znesek ni odstopal od višine v drugih državah EU. Hkrati je sledila namenu, da znesek v nobenem primeru ne sme biti tako visok, da bi oviral razvoj inovativnih storitev in konkurence na trgu. Kot podrobno pojasnjuje v odločbi, bi po prvem kriteriju znesek za obdobje podaljšanja znašal 5.099.040,89 EUR, po drugem kriteriju 512.725,74 EUR do 3. 769.155,90 EUR oziroma v povprečju 3.640.990,82 EUR, ter po tretjem v razponu od 2.965.712,43 EUR do 5.295.355,70 EUR oziroma v povprečju 4.183.969,77 EUR. V zvezi s prvim kriterijem „Ponudba in povpraševanje po razpisanih frekvencah“ je vpliv ponudbe in povpraševanja ugotavljala v pogojih podaljšanja frekvenc, in ne kot da gre za javni razpis, kar pomeni, da je povpraševanje izenačeno s ponudbo, ter izhajala iz razmer na trgu leta 1998, ko sta družbi A. in B. prejeli frekvenci, ki se podaljšujeta, ko je ponudba zadostila tedanjemu povpraševanju po spektru v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz. Pri drugem kriteriju je upoštevala, da je trg, na katerega se razpisane frekvence nanašajo, zrel, ter upoštevala vpliv padca prihodkov iz naslova vseh mobilnih storitev ter nato znesek primerjala s primerjalno analizo v drugih državah EU za spekter v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz. V skladu s kriterijem višina tovrstnih plačil v drugih državah pa je upoštevala cene, ki so bile dejansko realizirane (plačane) za pridobitev frekvenčnega spektra v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz. Glede na to, da razpon cen po prvih dveh kriterijih ni odstopal od razpona primerljivih cen tovrstnih plačil v drugih državah EU v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz, je ugotovila, da v skladu z napotili Upravnega sodišča RS prilagoditev ni potrebna. Določen znesek je primerjala s poslovnimi prihodki tožnika v letu 2012 z upoštevanjem tudi vseh njegovih stroškov, ki jih ima z uporabnikom in ugotavlja, da znesek za učinkovito rabo omenjene naravne dobrine znaša le 0,97 % odhodkov iz poslovanja, kar pomeni, da gre za zanemarljiv vpliv tega zneska na celotne stroške tožnika, torej da ne vpliva na razvoj inovativnih storitev in konkurence na trgu. V zvezi z ugovorom, da bi bilo treba upoštevati tudi v letu 2008 dodeljene frekvence C. in ceno zanjo, in sicer pri dejstvu konkurence in pri določitvi cene, odgovarja, da konkurenca med mobilnimi omrežnimi operaterji na trgu ne znižuje vrednosti spektra, prej obratno. V zvezi s ceno, ki jo je plačal C. za svoje frekvence, pa ne sledi trditvam tožnika, da je bila ta cena 0, saj je pridobil C. svoje frekvence 900 MHz z menjavo za frekvence, ki jih je imel v radiofrekvenčnem pasu 1800 MHz, te pa je pridobil od družbe Č. d.o.o., znesek plačila zanje pa bi na dan 2. 1. 2013 znašal 27.932.149,42 EUR.

2. Tožnik v tožbi navaja, da jo vlaga zoper 1. točko izpodbijane odločbe, ker je nezakonita. Toženka ni pravilno in popolno ugotovila dejanskega stanja, zaradi česar je prišlo do napačne uporabe materialnega prava. Toženka je v ponovnem postopku določila identični znesek nadomestila kot v prejšnjih postopkih, ter ni upoštevala neposrednih navodil sodišča iz sodbe I U 560/2016. "Zdravorazumsko" ni mogoče, da bi ob upoštevanju različnih kriterijev ali različne intenzitete uporabe istih kriterijev, ob hkratnem upoštevanju različnih dejstev, lahko bil dosežen popolnoma identičen izračun. Dejanski cilj toženke je bil utemeljiti predhodno določen znesek, sedaj z domnevno uporabo kriterijev, ki jih določa osmi odstavek 60. člena ZEKom-1, ob domnevnem upoštevanju sodbe Upravnega sodišča. Navaja, da je upoštevala navodila sodišča, vendar ker sodišče ni izrecno naložilo toženki, da mora biti znesek nadomestila drugačen, je ta ostal enak. Zato bo sodišče moralo že na podlagi gornjih navedb tožbenemu zahtevku v celoti ugoditi in samo odločiti o višini zneska nadomestila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. Ponovno se sklicuje na vsebino Metodologije izračuna najmanjšega zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine in način njihovega plačila (Metodologija) ter Popravka izračuna predlaganega najmanjšega zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine in načinu njegovega plačila za podaljšanje frekvenčnega pasu 900 MHz (Popravek metodologije). Obrazložitev ni individualizirana za primer tožnika, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka. Edina razlika v primerjavi s preteklimi odločitvami predstavlja dejstvo, da je toženka za potrebe izvedbe primerjalne analize uporabila podatke iz javnih razpisov drugih držav, pri čemer je primere iz Španije uporabila trikrat. Sodišče bo moralo upoštevati, da je vsebina Metodologije in tudi Popravka metodologije podana povsem splošno, in sicer za celotno področje urejanja in nekonkretizirano za tožnika. Pri izdelavi je bila kršena določba 36. člena ZEKom-1. Namesto konkretizacije za tožnika pa toženka na nekaj mestih omenja dejanski in pravni položaj A. d.d. (stran 6, 11) ter odločbo, izdano tožniku, utemeljuje z dejstvi in okoliščinami, ki se nanašajo na druge operaterje. Z navedenim je zagrešila bistveno kršitev določb postopka. Ne drži, da je upoštevala stališča sodišča iz sodbe I U 560/2016. Navedbe iz sodbe povzema, na te pa ponovno uporabi ista dejstva in iste okoliščine, ki so se že izkazale za napačne. Toženka je na podlagi istih dejstev in okoliščinah zaključila, da je povpraševanje po predmetnih frekvencah izenačeno s ponudbo. Tožnik soglaša s takšno ugotovitvijo, vendar je zanimivo, da je predmetni zaključek toženka podala na podlagi povsem identičnih okoliščin kot v predhodnem postopku. Navedeno kaže, da toženka ne razume zakonsko določenih kriterijev. Na strani 6 navaja, da je pri določitvi izhajala iz stanja in razmer na trgu v letu 1998 ter takratnega plačila zneska 25.000.000,00 DEM, upoštevajoč ustrezno revalorizacijo na dan prvotne odločbe o podaljšanju odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v letu 2013. Takšno stališče je nepravilno, saj bi morala primerjati povprečje cen pridobitve enakovrednih frekvenc s strani vseh operaterjev, ki so tekmovali na trgu v letu 2013. Upoštevati bi morala tudi ceno, ki jo je plačal C. v letu 2006, ki je bila enaka 0. Izračuni so posledično napačni. Razlog toženke, da se nadomestilo izračunava le za A. in tožnika ter se ne nanaša na frekvence, podeljene družbi C., je napačno, saj gre za isto omejeno naravno dobrino, ki zagotavlja izvajanje identičnih storitev. C. pa je pridobil frekvence tudi za čas, na katerega se nanaša podaljšanje. Zagotovljena bi morala biti enaka obravnava vseh, na način, da bi se upoštevala cena, ki jo je plačal C. ali na način, da bi toženka naložila tudi C. plačilo v višini, izračunani po Metodologiji za obdobje med letoma 2013 in 2016. Drugačna obravnava predstavlja neposredno kršitev načela enake obravnave, 14. člen Ustave RS. Toženka je v zvezi z drugim kriterijem „Razvitost trga" navedla, da sledi stališču Upravnega sodišča, vendar mu ne, saj je tožnik v letu 1998 predmetne frekvence uporabljal za storitve govorne tehnologije ter prenos podatkov po tehnologiji UMTS (po letu 2010), ne pa za prenos podatkov po tehnologiji LTE. Toženka ni pravilno upoštevala dejstva vse bolj upadajočih prihodkov za govorne storitve, in sicer ni upoštevala padca prihodkov med letom 2013 in 2016, ampak le obseg 26 % do 31 %. Pri izračunu procenta znižanja ni upoštevala vseh dejanskih dogodkov in okoliščin do leta 2013, ki kažejo, da bi morala biti osnova bistveno nižja. Njen izračun je pravilen zgolj ob predpostavki, da bi izračunana osnova znašala dejansko realno ceno v letu 2013, brez pričakovane spremembe prihodkov. Dejansko je bila to cena iz leta 1998. Izjemen razvoj mobilnih telekomunikacij od leta 1998 dalje jasno kaže na to, da je osnova popolnoma napačna. Za zakonit izračun bi morala doseženo ceno revalorizirati in ekstrapolirati na leta 2013 in 2016, in sicer ob upoštevanju vseh pomembnih dejanskih okoliščin, še posebej brezplačno podelitev frekvenc C. v vmesnem obdobju. Toženka je vmesni korak, znižanje vseh pričakovanih prihodkov do leta 2013, izpustila. Okoliščine, ki jih ni upoštevala, so: - leta 1998 sta bila na trgu prisotna zgolj dva operaterja /konkurenta, v današnjem času so na trgu prisotni štirje infrastrukturni operaterji/konkurenti ter več virtualnih operaterjev oziroma ponudnikov storitev (MVNO/SP operaterji), ki tekmujejo za iste uporabnike; - na dan 31. 12. 1998 je bilo v Sloveniji 152.900 aktivnih uporabnikov mobilne telefonije in je bila penetracija trga manj kot 10 %, medtem ko je bilo na dan 31. 12. 2012 aktivnih uporabnikov mobilne telefonije 2.245.666 in je penetracija 109,1 %. Tožnik v zvezi z znižanjem prihodkov dodaja tabelo in graf, ki je njegova poslovna skrivnost, v zvezi z gibanjem ARPU. Iz nje izhaja, da je uspel obdržati približno enako višino ARPU med letom 2009 in 2012, ko je ta kljub enakim naporom začel v naslednjih letih drastično padati. Ni pravilna ugotovitev, da padajo prihodki iz naslova govornih klicev (26 % do 31 %), ampak pomembno pada ARPU, torej celotni prihodki operaterja za nabor vseh storitev. Kljub temu, da se mogoče povečuje uporaba storitve prenosa podatkov (UMTS ali LTE), konkurenca sili tožnika k nižanju cen, kar neposredno zmanjšuje celotne prihodke. To ni bilo ustrezno upoštevano. Toženka tudi nekritično zavrača, da bi morala pri izračunu upoštevati brezplačno podelitev frekvenc C. C. uporablja isto omejeno naravno dobrino - frekvence v pasu 900 MHz in zanje ni plačal ničesar. V zvezi s kriterijem „Višina tovrstnih plačil v drugih državah“ opozarja, da toženka ni upoštevala navodila sodišča, da mora ugotoviti, da gre v vseh državah, katerih cene je uporabila, za enako dejansko stanje v zvezi z ostalimi kriteriji. Toženka za uporabljene države ni ugotavljala ničesar. Zaradi navedenega plačil v teh državah ni mogoče primerjati. Namesto primerjave dejanskega stanja v posameznih državah EU je ponovno vzela poljuben nabor neprimerljivih držav EU. Najbolj bode velikost trga Poljske in Španije, pri čemer je Španijo uporabila trikrat, praktično z istimi podatki. Toženka uporabi primere različnih razpisov iz vsakokrat različnih držav EU, pri čemer pa vselej izračuna identičen znesek nadomestila. Da bi kriterij „Višina tovrstnih plačil v drugih državah EU“ predstavljal kredibilni kriterij, potem toženka ne bi smela manipulirati z rezultati povprečja držav, s tem, da določeno državo upošteva večkrat. V konkretnem primeru gre za podaljšanje obstoječe odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc za obdobje dveh let, podatki o doseženih plačilih pa so za daljša obdobja in so zato neprimerljivi. Pri uporabi primerjalne metode bi morala izračun opraviti na način, da bi vse primerjane cene postavila na isto osnovo. Nedopustna je primerjava tudi iz razloga, ker so bile cene v primerjanih državah dosežene na javnih razpisih. Toženka se ni opredelila do vseh navedb tožnika v zvezi s predmetnim kriterijem. Toženka ni pravilno upoštevala temeljnega kriterija, ki bi uravnotežil rezultate in sicer BDP ali kupno moč. Uporaba PPP podatkov, splošno dostopnih preko World Bank, ni pravilna, saj ne ustreza zahtevi sodišča po popolni ugotovitvi dejanskega stanja. Gre za temeljna kriterija, ki bi poskrbela za "isti imenovalec" ocenjevanja plačila za tovrstno omejeno naravno dobrino v posameznih članicah EU. Nepravilno je upoštevan zadnji kriterij „Vpliv višine zneska na razvoj inovativnih storitev in konkurence na trgu“. Toženka bi morala upoštevati vse stroške operaterja z uporabnikom. Izračun podaja izkrivljeno sliko, kot da operater z uporabnikom nima nobenih stroškov. V odgovor je toženka navedla, da predstavljajo celotni odhodki tožnika 162 milijonov EUR, kar pomeni, da predstavlja znesek nadomestila za uporabo zanemarljiv znesek. Takšna navedba ne sledi navedbi sodišča, da je potrebno navedeni kriterij bolj določno konkretizirati. Toženka je napačno izračunala, kolikšen delež predstavlja naloženo plačilo tožniku glede na celotne prihodke, mesečne prihodke in prihodke na uporabnika. Spregleda, da ZEKom-1 v okviru predmetnega kriterija določa, da mora toženka preveriti vpliv višine zneska na razvoj inovativnih storitev. Znesek sredstev za investicije je tisti znesek, o katerem govori ZEKom-1. Toženka ni ravnala skladno z zakonsko zahtevo, ampak je znesek nadomestila enostavno primerjala z vsemi prihodki tožnika. Morala bi primerjati znesek nadomestila z zneskom investicij tožnika. Tožnik je v letu 2012 za investicije namenil cca 17 milijonov EUR, v letu 2013 cca 14 milijonov EUR, v letu 2014 pa cca 17 milijonov EUR. Navedeno kaže, da je v letu 2013 prišlo do izrednega zmanjšanja obsega investicij, kar je neposredna posledica plačila zneska nadomestila. Takšen znesek pa nikakor ni zanemarljiv. Toženka zato ne more trditi, da neposredno negativno ne vpliva na razvoj inovativnih storitev in konkurence na trgu. Predlaga, da sodišče odpravi izpodbijano odločbo in samo odloči o višini zneska nadomestila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine v višini 1.667.304,00 EUR po opravljeni glavni obravnavi, na kateri bo izvedlo potrebne dokaze oziroma po potrebi postopek ustavilo, če ugotovi, da dodatno plačilo ni potrebno oziroma podredno, da razveljavi odločbo toženke in zadevo vrne v ponovno odločanje. Predlaga tudi povrnitev stroškov postopka.

3. Toženka v odgovoru na tožbo podrobno odgovarja na ugovore tožnika, predlaga zavrnitev tožbe in zahtevka za povrnitev stroškov postopka.

4. Tožnik se v pripravljalni vlogi z dne 20. 7. 2018 opredeljuje do navedb toženke iz odgovora na tožbo.

5. Tožba ni utemeljena.

6. Toženka je izpodbijano odločbo izdala v izvrševanju sodbe Vrhovnega sodišča, X Ips 117/2014 z dne 2. 12. 2015, in sodbe Upravnega sodišča, I U 560/2016 z dne 28. 2. 2017. Po četrtem odstavku 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) je upravni organ pri ponovnem odločanju vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka. Če nov upravni akt izda v nasprotju s tem mnenjem in stališči, ga sodišče odpravi (2. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1). Zakonitost novega akta zato sodišče preizkuša z vidika njegove skladnosti z mnenji in napotki sodb, v izvajanju katerih je bil izdan.

7. Toženka je na podlagi prvega odstavka 243. člena ZEKom-1, s 1. točko izreka odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom št. 38115-14/2013/10 z dne 25. 3. 2013, podaljšala veljavnost odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom, št. 652830 do 3. 1. 2016. Izpodbijana odločba in prejšnje, preizkušane v postopkih upravnega spora pod opr. št. I U 700/2013 in I U 560/2016, pa so odločitev o znesku za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, s katerim se zagotovi optimalna uporaba radijskih frekvenc, vsakokrat v višini zneska 3.519.417,60 EUR. Tožnik ugovarja, da že "zdravorazumska" logika pokaže, da je ob upoštevanju drugačnih kriterijev ali ob upoštevanju istih kriterijev na drugačne načine, izračun identičnega zneska nemogoč, neutemeljen in nezakonit. V zvezi z navedenim ugovorom o identičnem znesku tožnik uveljavlja tako kršitev določb ZEKom-1 (toženka ni uporabila določb ZEKom-1 za določitev višine zneska nadomestila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ampak je z zakonsko določenimi kriteriji "opravičevala" predhodno vnaprej že določen znesek plačila), saj bi upoštevanje kriterijev iz osmega odstavka 60. člena ZEKom-1 nujno pomenilo tudi drugačno višino zneska nadomestila kot v prejšnjih odločbah, kot kršitev določb postopka, ker toženka ni upoštevala navodil Upravnega sodišča RS iz sodbe I U 560/2016. 8. Sodišče v zvezi z navedenim ugovorom pojasnjuje, da bo izpodbijano odločbo presojalo v smislu upoštevanja kriterijev, določenih v osmem odstavku 60. člena ZEKom-1, pod pogoji podaljšanja veljavnosti odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc - 243. člen ZEKom-1. V sodbi I U 560/2016 je ugotovilo, da toženki glede na razloge, ki jih je navedla, ne more pritrditi, da je pravilno uporabila v osmem odstavku 60. člena ZEKom-1 določene kriterije, oziroma da jih je sploh uporabila. Ugotovilo je namreč, da določen znesek pomeni pravzaprav le uporabo kriterija "Višina tovrstnih plačil v drugih državah EU". V ponovnem postopku reševanja zadeve zato sodišče presoja izpodbijano odločbo glede na sedanjo obrazložitev kriterijev za določitev zneska iz osmega odstavka 60. člena ZEKom-1, pod pogoji podaljšanja. Zgolj dejstvo "identičnosti zneska" v predhodnih odločbah in izpodbijani, ni ugovor, zaradi katerega bi sodišče sledilo tožniku, da je izpodbijana odločitev nezakonita. Pri presoji tožnikovih ugovorov uvodoma poudarja, kot je opozorilo Vrhovno sodišče v sodbi X Ips 117/2014, da zahteva po presoji upoštevanja predpisanih kriterijev ne pomeni zahteve po presoji utemeljenosti ugovorov o "strokovnih napakah" pri določitvi zneska. Ali je posamezen ugovor ugovor nepravilne uporabe materialnega prava ali očitek o napačni uporabi pravil stroke, je odvisno od vsebine predpisanih kriterijev, tj. od vprašanja, kako natančno so dognanja različnih strok, vsebovana v posameznem zakonskem kriteriju. Bolj ko je zakonski kriterij podrobno opredeljen s pravili, ki jih je oblikovala stroka, manj zadržana je lahko sodna presoja upoštevanja teh kriterijev.

9. Določba osmega odstavka 60. člena ZEKom-1 vsebuje štiri vsebinske kriterije za določitev zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. V postopku določitve višine mora organ upoštevati vse štiri kriterije pri določanju višine zneska, kar je morala toženka v izpodbijani odločbi ustrezno obrazložiti, pravilnost uporabe materialnega prava v izpodbijani odločbi pa bo sodišče presojalo. Soglaša s toženko, da gre za kombinacijo štirih vsebinskih kriterijev, meni, da so kriteriji enakovredni, vendar glede na sistematiko določbe, našteti vrstni red in vsebino, ocenjuje, da 1. in 2. kriterij pomenita določbi, na podlagi katerih se oblikuje višina zneska, 3. in 4. kriterij pa sta korekcijska in imata namen zamejiti višino določenega zneska.

10. V zvezi z ugovorom, da obrazložitev izpodbijane odločbe ni individualizirana za primer tožnika, ampak toženka s posplošenimi argumenti v konkretnem posamičnem aktu utemeljuje v naprej že določen oziroma opredeljen znesek nadomestila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka, saj je skladno z določbami ZUP dejansko stanje treba ugotoviti za stranko v postopku, sodišče pojasnjuje, da bo ugovor upoštevalo, kolikor bo pri posameznem kriteriju dejansko stanje, ki izvira konkretno iz položaja tožnika, relevantno v zvezi s presojanim kriterijem in tožnik konkretno neupoštevano dejansko stanje tudi uveljavlja. Namreč, glede na osmi odstavek 60. člena ZEKom-1 v povezavi z 243. členom ZEKom-1, se odločitev o nadomestilu nanaša na frekvence, ki se podaljšujejo, dejstva, ki izhajajo iz posameznega imetnika, pa so lahko upoštevna le v okviru, kolikor bi to izhajalo iz vsebine kriterija. Glede na to, ker gre za upoštevanje trga na katerem ne nastopa le tožnik, je toženka lahko uporabila za svojo utemeljitev tudi dejstva, ki izvirajo iz dejanskega in pravnega položaja A. d.d. Tožnik zato neutemeljeno ugovarja, da se toženka pri svoji odločitvi na dejanske razloge in pravni položaj A. d.d. ne bi mogla sklicevati.

11. Sodišče soglaša s tožnikom, da zgolj sklicevanje na Metodologijo in Popravek metodologije ne zadošča standardu obrazložitve odločbe, na kar bo pri presoji pozorno. Predmet presoje bodo tudi dejstva ugotovljena z Metodologijo in Popravkom metodologije, kolikor tožnik ugovarja njihovi pravilnosti pri uporabi posameznega kriterija. Tožniku pa je bilo na ugovor, da je toženka pri izdelavi Metodologije in Popravka kršila določbo 36. člena ZEKom-1 že odgovorjeno v sodbi Vrhovnega sodišča X Ips 117/2014. 12. Ugovor, da je toženka le navidezno sledila stališču Upravnega sodišča, izraženega v sodbi I U 560/2016, bo sodišče presojalo v okviru presoje pravilne uporabe posameznega kriterija.

13. Prvi kriterij: Ponudba in povpraševanje po razpisanih frekvencah Upravno sodišče je v sodbi I U 560/2016, v zvezi s kriterijem „Ponudba in povpraševanje po razpisanih frekvencah“, zavzelo stališče, da bi v pogojih podaljšanja radijskih frekvenc po 243. členu ZEKom-1, toženka morala ugotoviti vpliv ponudbe in povpraševanja v okoliščinah podaljšanja frekvence in ne v pogojih „če bi izvedla javni razpis“. Podaljšanje po 243. členu ZEKom-1 namreč pomeni pridobitev frekvence le najdalj do 25. 5. 2016 ter le za prejšnje imetnike, kar pomeni, da že ZEKom-1 odgovarja na vprašanje o ponudbi in povpraševanju v času podaljšanja. Toženka navaja, da je vpliv ponudbe in povpraševanja ugotavljala v pogojih podaljšanja frekvenc (in ne kot da gre za javni razpis), kar pomeni, da je povpraševanje izenačeno s ponudbo. V začetku leta 2013 je bil del frekvenčnega pasu 900 MHz (2 x 24,8 MHz) že tehnološko nevtralen in v njem ni bilo na razpolago več prostih frekvenc, kar pomeni, da sta bila ponudba in povpraševanje izenačena. Sodišče z ugotovitvijo izenačenosti ponudbe in povpraševanja v pogojih podaljšanja frekvenc v začetku leta 2013 soglaša. Da bi tožnik menil, da je ugotovitev toženke o tem dejstvu napačna, iz tožbe ne izhaja oz. mu tožnik celo izrecno pritrjuje.

14. V naslednjem koraku je toženka, glede na navedeno ugotovitev, pri določitvi primerne in ustrezne cene, izhajala iz nadomestila, določenega tožniku in A. leta 1998, ko so bile razmere na trgu primerljive z letom 2013, saj je ponudba zadostila tedanjemu povpraševanju po spektru v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz. Da temu v letu 1998 ni bilo tako, tožnik ne navaja. Tožnik ugovarja, da je njeno stališče nepravilno, saj bi morala primerjati povprečje cen pridobitve enakovrednih frekvenc s strani vseh operaterjev, ki tekmujejo oz. so tekmovali na trgu v letu 2013. Upoštevati bi morala namreč tudi, da C. za frekvence v spektru 900 MHz (19,6 MHz) v letu 2006 ni plačal ničesar. Sodišče soglaša s stališčem toženke, da se predmetni kriterij nanaša na „razpisane frekvence“, torej ga je v primerih podaljšanja po 243. členu ZEKom-1 razumeti, da se uporabi „le za tiste frekvence, ki so predmet podaljšanja“. Te pa so bile v obravnavanem primeru 2 x 24,8 MHz, torej frekvence tožnika in A., ne pa vse frekvence v pasu 900 MHz, in tako ne frekvence, katerih imetnik je od leta 2006 C., ki tudi niso bile predmet podaljšanja v letu 2013 in zato tudi ne predmet ponudbe oz. povpraševanja, kar je vsebina prvega kriterija (ponudba in povpraševanje po razpisanih frekvencah in ne, kot si napačno razlaga tožnik, ponudba in povpraševanje na trgu operaterjev v letu 2013). Z navedenim razlogom sodišče zavrača ugovor tožnika, da gre v primeru C. za isto omejeno naravno dobrino, ki bi morala biti predmet presoje ob obravnavi prvega kriterija. Neutemeljeno je zato sklicevanje na kršitev določbe 14. člena Ustave RS, enakost pred zakonom, iz obeh navedenih razlogov (ne gre za isto omejeno naravno dobrino in ne za enak pravni položaj C. v letu 2013, kot operaterjev, ki sta predlagala podaljšanje svojih frekvenc). Sodišče zato ocenjuje, da je toženka glede na izenačitev ponudbe in povpraševanja v zvezi s frekvenco, katere veljavnost podaljšuje, v obeh časovnih točkah, lahko izhajala iz zneska, zaračunanega zainteresiranima operaterjema v letu 1998, ki sta v letu 2013 predlagala podaljšanje, torej da je prvi kriterij pravilno uporabila.

15. Drugi kriterij: Razvitost trga, na katerega se razpisane frekvence nanašajo Toženka ugotavlja, da je trg, na katerega so se razpisane frekvence nanašale v obdobju podaljšanja, trg mobilnih govornih storitev (tehnologija GSM) in trg mobilnih podatkovnih storitev preko tehnologije UMTS ter da se v tem obdobju frekvence niso nanašale na trg mobilnih podatkovnih storitev preko tehnologije LTE. Tožnik ugovarja, da v zvezi s to ugotovitvijo toženka ni sledila navodilom sodbe I U 560/2016 (točka 14), saj bi morala pri odločanju upoštevati dejansko uporabo predmetnih frekvenc v spektru 900 MHz v času pridobitve v letu 1998, ko je tožnik frekvence uporabljal samo za govorne storitve. Tožnik si napačno razlaga navedbo sodišča v točki 14, saj iz nje upoštevanje dejanske uporabe frekvenc v letu 1998 ne izhaja, pač pa, da se poleg trajanja podaljšanja upošteva način uporabe frekvence imetnika v času podaljšanja, torej v letu 2013, pri čemer sodišče meni, da je toženka pri določitvi trga dolžna upoštevati uporabo frekvence vseh akterjev.

16. Toženka je na relevantnem trgu preverila tudi gibanje prihodkov iz naslova mobilnih storitev in ugotavlja, da so bili prihodki v celotnem opazovanem obdobju (2008-2012) iz naslova govornih storitev (klici, SMS sporočila) v upadanju, in da so prihodki iz naslova mobilnih podatkov naraščali. Glede na pesimistični in optimistični scenarij gibanja prihodkov iz naslova vseh storitev skupaj je izračunala ter ocenila, da bodo ocenjeni prihodki v obdobju podaljšanja (od leta 2013 do začetka leta 2016) v povprečju padli od 26 % do 31 % v primerjavi s povprečjem prihodkov v obdobju od leta 2008 do leta 2013. Tožnik ugovarja, da toženka ni upoštevala trenda vse bolj upadajočih prihodkov, namreč cena 0,003700 EUR/MHz/prebivalca iz leta 1998, ki je predvidevala očitno rast prihodkov iz takratne projekcije, je upoštevala kot osnovo za padec prihodkov med leti 2013 in 2016, ne da bi ustrezno upoštevala vse dejanske dogodke in okoliščine do leta 2013, ki kažejo, da bi morala biti osnova bistveno nižja. Sodišče ocenjuje tožnikov ugovor, ki se nanaša na „upoštevanje vseh dejanskih okoliščin“, za pavšalen. Kolikor pa se nanaša na upoštevanje brezplačne podelitve frekvenc iz spektra 900 MHz C. v vmesnem obdobju, pa se sklicuje na razloge toženke, ki pojasnjuje, da je videnje tožnika o brezplačni pridobitvi frekvenc napačno (šlo je za menjavo s frekvencami, ki so bile plačane). Stopnjo konkurence v letu podaljšanja in razlike v penetraciji trga iz leta 1998, glede na leto 2013, pa je toženka upoštevala pri ugotovitvi stopnje razvitosti trga, ko je podala oceno, da gre za zrel trg, kar izhaja iz določene cene. Poleg tega pa sodišče soglaša s toženko, da konkurenca nesporno znižuje maloprodajne cene (zato tudi nižji prihodki operaterjev), vendar pa nasprotno večja konkurenca viša vrednost spektra. Zakaj temu naj ne bi bilo tako, tožnik ne navede. S sporno trditvijo je toženka zgolj zavrnila tožnikov ugovor, da bi morala pri določitvi višine nadomestila upoštevati konkurenco na trgu (povečanje glede na leto 1998), torej je zavrnila tožnikov ugovor o vzročni zvezi med obema dejstvoma in njegov ugovor, da bi moral biti pričakovan upad prihodkov v času podaljšanja neposredno upoštevan pri določitvi višine nadomestila. Da pa mora toženka pri določitvi nadomestila upoštevati interes povpraševanja, izhaja že iz prvega kriterija. Neutemeljen je tudi očitek, da toženka z gornjo trditvijo ponovno napačno meni, da gre za situacijo javnega razpisa (v nasprotju s sodbo I U 560/2016), saj gre za obrazložitev posledice, ki izvira iz stanja razvitosti trga in cene za spekter in ne iz kriterija ponudbe in povpraševanja, kar je po oceni sodišča prepričljivo.

17. Tožnik zatrjuje, da bi morala biti izračunana osnova bistveno nižja z upoštevanjem „vmesnega koraka“. Toženka bi morala osnovo najprej znižati za vse pričakovane prihodke do leta 2013, saj bi šele tako dobila korektno, na podlagi dejanskih okoliščin, utemeljeno osnovo, na katero bi nato aplicirala pričakovano znižanje prihodkov med leti 2013 in 2016 (26 % - 31 %). Na podlagi katerih ekonomskih pravil naj bi takšno postopanje izhajalo, tožnik ne pojasni. Sodišče zato sledi toženki, ki je pri ugotovitvi stopnje zrelosti relevantnega trga izhajala iz temeljne ekonomske teorije določanja faz razvoja trga in njegov življenjski cikel ugotavljala po vrednosti prodaje proizvodov oz. glede na gibanje prihodkov. Tožnik tudi ne pojasni, za koliko naj bi se morala osnova znižati do leta 2013 ter iz kje izhaja, da naj bi cena iz leta 1998 predvidevala očitno rast prihodkov iz takratne projekcije za celotno obdobje 15-let, da bi jo posledično morala toženka znižati za vse pričakovane prihodke do leta 2013. S svojim izračunom pravilnega zneska, ugovora v smeri, da je toženka nepravilno ugotovila znižanje osnove do leta 2013, ni v ničemer konkretiziral. V zvezi z ugovorom znižanja prihodkov dodaja tožbi tabelo in graf o gibanju ARPU za tožnika ob koncu leta 2015. Toženka ugovarja, da je naveden dokaz nedovoljena tožbena novota (52. člena ZUS-1), poleg tega pa neprimeren, ker ARPU vključuje vse storitve operaterja in ne samo storitev, ki se nanašajo na razpisane frekvence, zato navedeno ne more biti upoštevano za določitev osnove v konkretnem primeru. Sodišče z razlogi toženke soglaša, ker gre v obravnavanem primeru le za frekvence, ki se podaljšujejo in na njih vezane podatke. Posledično sodišče predloženega ni upoštevalo. Zakaj tudi pri kriteriju „razvitost trga“ ni treba upoštevati pri določitvi nadomestila frekvenc C. (in okoliščine ter cene za njegovo pridobitev), je sodišče že navedlo ter se v celoti sklicuje na obrazložitev toženke v zvezi z ugovori tožnika, ki jih ponavlja tudi pri tem kriteriju. Katera so tista logično pričakovana in nastala dejstva, nastala po letu 2013, ki bi jih morala toženka upoštevati ob izdaji odločbe (in jih ni - pripravljalna vloga), pa tožnik ne navaja.

18. Tretji kriterij: Višina tovrstnih plačil v drugih državah EU Kriterij "Višina tovrstnih plačil v drugih državah EU" je toženka upoštevala kot korekcijski kriterij. Ob upoštevanju prvih dveh kriterijev je ugotovila, da je znesek za učinkovito rabo omejene naravne dobrine določen v razponu od 0,002549 EUR/MHz/prebivalca do 0,02735 EUR/MHz/prebivalca, oziroma 5.246,00 EUR/MHz/mesec do 5.629,00 EUR/MHz/mesec. Glede na razpon cen v primerljivih državah je upoštevala cene, ki so bile dejansko realizirane (plačane za pridobitev frekvenčnega spektra v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz) in ugotavlja, da razpon cen po prvih dveh kriterijih ne odstopa od razpona primerljivih cen tovrstnih plačil v drugih državah EU v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz, kar pomeni, da se izračunani znesek uvršča v spodnji del razpona podatkov o višini cen primerljivih javnih razpisov in javnih razpisov z javnimi dražbami. Zato je menila, da prilagoditev ni potrebna.

19. Sodišče ocenjuje postopanje toženke kot pravilno in zavrača ugovor tožnika, da ni upoštevala navodil sodišča v sodbi I U 560/2016 in ni raziskovala dejanskega stanja v zvezi s kriteriji v državah, katerih cene je uporabila. Namreč sodišče je v citirani sodbi zapisalo, da bi bila dolžnost ugotavljati, ali gre v vseh državah, katerih cene je toženka uporabila, za enako dejansko stanje v zvezi z ostalimi kriteriji (ponudba in povpraševanje po razpisanih frekvencah; razvitost trga, na katerega se nanašajo razpisane frekvence), kolikor bi uporabila pri oblikovanju višine zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine le tretji kriterij. Glede na razlike med državami (velikost trga; razvitost) sodišče meni, da v primerjalni analizi kriterija "Višina tovrstnih plačil v drugih državah EU" ni mogoče uporabiti z vsebino, kot ugovarja tožnik. Toženka je upoštevala prilagoditvene faktorje tako, da je zagotovila ustreznost uporabljenih vrednosti tega frekvenčnega spektra iz drugih držav, vse s ciljem, da se rezultat prilagodi na razmere slovenskega trga in da ni izkrivljen. Pojasnila je tudi, da je bila Španija upoštevana trikrat, ker je šlo za tri različne javne dražbe oziroma podelitve predmetnega frekvenčnega spektra, kar pa ne pomeni, da so bili isti podatki upoštevani trikrat, temveč gre za tri različne podatke, od katerih je bil vsak upoštevan enkrat, kar je za upoštevanje obravnavanega kriterija, po mnenju sodišča, bistveno.

20. Tožnik tudi navaja, da naj bi bili podatki o podelitvah za obdobje 15 in 20 let neprimerljivi pri podaljšanju veljavnosti frekvenc, ker gre za kratko obdobje, izračuni toženke pa naj bi bili zato napačni. Že iz Tabele 3 je razvidno, da se obdobja veljavnosti odločb o dodelitvi radijskih frekvenc gibljejo med 15 do 20 let, kar pomeni, da se podatki o cenah frekvenčnega spektra nanašajo na različna obdobja podelitev. Toženka je ravno zato podatke prilagodila na način, da je upoštevala neto sedanjo vrednost enakih mesečnih obrokov ob upoštevanju diskontne stopnje, ki jo predstavlja nominalno tehtano povprečje stroškov kapitala pred davki ter ceno izrazila na mesečni ravni. S tem je zagotovila, da je primerjane cene postavila na isto osnovo oziroma isti imenovalec.

21. Ugovor, da ni mogoče primerjati plačil operaterjev za omejeno naravno dobrino, doseženih na javnih razpisih z javno dražbo, s plačilom za podaljšanje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, zaradi različnih ravnanj operaterjev, je pavšalen, saj tožnik ne pojasni, katera so ravnanja operaterjev v obeh situacijah, in kako naj bi se vrednostno odrazila pri uporabi tretjega kriterija. Ne pojasni pa tudi, katere države bi morala toženka uporabiti pri svoji analizi, torej katere so države, ki so izvedle podaljšanje odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, pa jih toženka pri svoji analizi ni upoštevala. Posledično sodišče ne more upoštevati njegovega ugovora, da toženka pri vsakokratni obrazložitvi prilagodi izbiro primerov javnih razpisov v posamičnih EU državah, kot ji ustreza. Namreč glede na navodilo v sodbi I U 560/2016 je morala pri obravnavanem kriteriju uporabiti le frekvenčni pas 900 MHz, zato tudi sprememba pri izboru držav.

22. Tožnik nadalje navaja, da toženka neutemeljeno ni upoštevala temeljnega kriterija BDP oziroma kupne moči, ter da naj bi uporaba PPP podatkov ne ustrezala zahtevam Upravnega sodišča po popolni ugotoviti dejanskega stanja. Sodišče je že zgoraj pojasnilo, kaj je imelo v mislih pri zahtevi po popolni ugotovitvi dejanskega stanja v zvezi s tretjim kriterijem, zato tega pri navedenem ugovoru ne ponavlja. BDP ali kupna moč ni temeljni kriterij, kot navaja tožnik, v smislu osmega odstavka 60. člena ZEKom-1, zato njegovo neuporabo tožnik neprimerno očita. Je pa toženka upoštevala PPP (purchasing power parity), in sicer tako za države, ki so vključene v primerjalno analizo, kot za Slovenijo, z namenom, da se prilagodijo vrednosti predmetnega spektra na kupno moč evra v Sloveniji.

23. Četrti kriterij: Vpliv višine zneska na razvoj inovativnih storitev in konkurence na trgu Tudi četrti kriterij je korekcijski. Toženka je pri uporabi tega kriterija preverila, ali znesek plačila, izračunan po prvih treh kriterijih, operaterjem omogoča razvoj inovativnih storitev in konkurence na trgu. Sklicuje se na Metodologijo, v kateri je ugotovila, da bi mesečni strošek na uporabnika družbe A. d.d. in tožnika znašal 0,14 EUR na mesec, v obdobju podaljšanja, to je obdobju treh let, ter da tak znesek omogoča razvoj inovativnih storitev in razvoj konkurence na trgu. V zvezi z navedenim sklicevanjem na Metodologijo tožnik ugovarja, da sta Upravno sodišče RS in Vrhovno sodišče RS že večkrat ugotovila, da so številna stališča in zaključki toženke iz Metodologije nepravilni in nezakoniti, zato je ni mogoče uporabiti v ponovnem postopku. Zaključkom tožnika, ki naj bi izhajali iz sodb, se sodišče ne pridružuje. Vrhovno sodišče je v sodbi X Ips 117/2014, v zvezi z Metodologijo menilo, da Metodologija ni predpis in tako v zvezi z njo toženka tudi postopa. Da pa bi bile dejanske ugotovitve toženke v zvezi z višino mesečnega stroška na uporabnika družbe A. oziroma tožnika napačne, pa tožnik ne ugovarja.

24. V zvezi z ugovorom, ki ga je tožnik v postopku postavil, da bi toženka morala pri izračunu primarno upoštevati vse stroške operaterja z uporabnikom, pa je iz izpodbijane odločbe razvidno, da je ugovor upoštevala in opravila preizkus kriterija tudi na način, kot je predlagal tožnik. Ugotovila je, da ta znesek znaša 0,97 % odhodkov iz poslovanja tožnika. Tudi sodišče se pridružuje stališču toženke, da je ta znesek zanemarljiv in po predvidevanjih v obdobju podaljšanja na razvoj inovativnih storitev in konkurence na trgu ne bo imel vpliva. V zvezi z zahtevo Upravnega sodišča, da je treba predmetni kriterij bolj določno konkretizirati, kot tožnik ugovarja, pa sodišče pojasnjuje, da iz 15. točke sodbe izhaja, da je na tožniku dokazno breme, da izkaže vzročno zvezo med plačilom zneska in obsegom investicij, v smislu pričakovanega oviranja razvoja inovativnih storitev in konkurence na trgu. Znižanje obsega sredstev za investicije v letu 2013 (glede na leti 2012 in 2014), po tožnikovem zatrjevanju zaradi plačila spornega zneska, ni neposreden dokaz, da je sporni znesek vplival na razvoj inovativnih storitev in konkurence na trgu. Da je bil (oziroma bo) razvoj inovativnih storitev oviran, tožnik ni izkazal niti na trditveni ravni, kot bi moral glede na pojasnilo v sodbi I U 560/2016. 25. Glede na obrazložitev toženke, da bi po prvem kriteriju sporni znesek za obdobje podaljšanja znašal 5.099.040,79 EUR, skladno z drugim kriterijem 3.512.825,74 EUR do 3.769.155,90 EUR oziroma v povprečju 3.640.990,82 EUR, po tretjem kriteriju pa bi se ta znesek gibal v razponu od 2.965.712,43 EUR do 5.293.355,70 EUR, oziroma v povprečju 4.183.969,70 EUR, ter da korekcija zaradi določene višine nadomestila na podlagi četrtega kriterija ni potrebna, sodišče meni, da je toženka pravilno uporabila pri določitvi zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine določbo osmega odstavka 60. člena ZEKom-1 ter svojo odločitev tudi ustrezno obrazložila, da je sodišče lahko glede na kriterije iz te določbe uporabo le-teh pri določitvi višine zneska preizkusilo.

26. Izračunu tožnika, ki ga ta ocenjuje kot pravilen, primeren in zakonit znesek nadomestila (tožnik navaja, da ga je izračunal na podlagi pravil stroke), kot ugovoru, da naj bi toženka pravila ekonomske stroke napačno uporabila, sodišče ne more slediti, saj ni obrazložen v smeri, katera pravila stroke je toženka napačno uporabila, niti ne navede, katera je pri izračunu uporabil tožnik. Kot pravilen izračun na podlagi prvega kriterija navaja, da je bilo v preteklosti cca 70 MHz frekvenčnega pasu na 900 MHz podeljenih za 13,3 let (160 mesecev) in sicer trem operaterjem za skupno ceno 36.105.116,00 EUR, kar znaša 12.035.038,64 EUR/operaterja oziroma 75.219,00 EUR/operaterja/mesec oziroma 3.270,00 EUR/MHz/mesec oziroma 0,001635 EUR/MHz/prebivalca/mesec. Upošteva torej, da C. za svoje frekvence ni plačal. Zakaj se frekvenc C. v okviru prvega kriterija ne upošteva, je sodišče pojasnilo v točkah 13 in 14 sodbe. V točki 16 pa je odgovorilo, da sledi analizi toženke, da C. frekvenc ni dobil brezplačno. Ob tej predpostavki, torej upoštevanju cene spektra v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz, ki jo je plačal C., pa bi znesek za učinkovito rabo omejene naravne dobrine znašal 27.932.149,42 EUR oziroma na mesečni ravni 0,007456 EUR/MHz/prebivalca, kar pa je bistveno več kot revalorizirani znesek, izračunan po prvem kriteriju, ki znaša 0,0037 EUR/MHz/prebivalca. V zvezi z drugim kriterijem tožnik navaja, da bi morala biti osnova za izračun zneska nadomestila za uporabo omejene naravne dobrine bistveno nižja od 0,003700 EUR/MHz/prebivalca - npr. 0,001635 EUR/MHz/prebivalca/mesec. Na takšno nižjo osnovo pa bi lahko toženka nato aplicirala pričakovano znižanje prihodkov v času med leti 2013 in 2016 v višini 26 % do 31 %. Pravilen in zakonit znesek osnove bi moral biti torej glede na vse okoliščine zadeve bistveno nižji in sicer od 0,001128 do 0,001210 EUR/MHz/prebivalca oziroma končni znesek med 1.554.141,60 EUR in 1.667.304,00 EUR (MHz/mesec x 27 mesecev x 24,8 MHz). Tožnik ne pojasni, kako je izračunal osnovo, za katero meni, da je pravilna. Kolikor meni, da bi jo bilo treba upoštevati kot pravilno in jo postavlja kot ugovor izračunu toženke, bi to moral obrazložiti in se ne more sklicevati (pripravljalni spis), da ni dolžan opravljati del in nalog toženke. Kolikor pa je v izračunu osnove upoštevana vrednost spektra C., pa je bilo tožniku tudi že odgovorjeno, zakaj ne. Pravilen znesek v višini med 1.554.141,60 EUR in 1.667.304,00 EUR v zvezi s tretjim kriterijem tožnik utemeljuje, da se navedeni razpon v primerjalni analizi toženke po višini nahaja med primerljivimi plačili za isto naravno dobrino na Danskem (ki je v izpodbijani odločbi toženka ne upošteva) in v Španiji. Zato je pravilen. Zakaj tožnik upošteva le ti dve državi, ne pojasni, čeprav toženki očita t.i. cherry picking (pripravljalni spis). Zakaj toženka ni upoštevala v svoji primerjalni analizi Danske, pa iz izpodbijane odločbe izhaja, sodišče pa njenemu razlogu, zakaj je ni vključila v primerjalno analizo, ki jo je uporabila kot ekonomsko metodo, kot pravilnemu pritrjuje.

27. Ker je sodišče ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in zakonit ter je odločba pravilna in na zakonu utemeljena, je tožbo tožnika kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1. Predlagane glavne obravnave ni opravilo, ker dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo izpodbijane odločbe med strankama, ni sporno (59. člen ZUS-1). Tožnik sicer navaja, da odločbo izpodbija tudi zaradi nepravilne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, vendar trditev in dokazov v tej smeri nima, pač pa se njegovi ugovori nanašajo na kršitev materialnega prava in določb postopka, kamor spada tudi ugovor v zvezi s sklepom o dejanskem stanju. Zgolj na načelni ravni zatrjuje, da je toženka kot relevantna štela dejstva in okoliščine, ki niso bile pomembne, ni pa upoštevala dejstev in okoliščin, ki bi v primeru pravilne uporabe materialnega prava bile relevantne. Namreč v okviru ocenjene pravilne uporabe kriterijev, dejstev in okoliščin, ki bi pomenili drugačno dejansko bazo in posledično nujen drugačen sklep o dejanskem stanju, ne navaja. V tožbi predlagani dokazi so bili preizkušani v izpodbijani odločbi in jih je sodišče presodilo v okviru preizkusa izpodbijane odločbe, v okviru ugovorov. Predlaganega dokaza - zaslišanje stranke tožnik ni substanciral, niti iz navedb tožbe pod točko I tožbe (kronologija dosedanjega postopka) ne izhaja, kaj naj bi tožnik zaslišan kot stranka izpovedal. Podatki v zvezi z gibanjem ARPU za tožnika pa so tožbena novota, kot je sodišče že navedlo, torej tega dokaza ni dolžno izvajati.

28. Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka tožnika za povrnitev stroškov postopka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1.