Jedro

Z določilom 3. odstavka 14. člena ZFDO zakonodajalec ni izključil nujnosti izvedbe javnega razpisa tudi za ponujeno delo v času, ko funkcionar uveljavlja pravice po prenehanju funkcije. Smiselna razlaga in uporaba določil ZUP o obnovi kot izrednem pravnem sredstvu v konkretnem primeru zahteva upoštevanje koncepta pridobljenih pravic in načela sorazmernosti. Z vidika možnosti za pravna sredstva zoper nezakonite izbire oziroma imenovanja je namreč treba na obe fazi postopka gledati kot na celoto, kajti sicer ravno v primeru, ko izbirni postopek ni zakonit in ni bil izveden javni razpis, zoper napake v tej fazi postopka ne bi bilo učinkovitega pravnega sredstva.

Izrek

1. Tožbi zoper odločbo prvo-tožene stranke Vlade RS z dne 25. 1. 2001 se ugodi in se ta odločba odpravi.

2. Tožba zoper drugo-toženo stranko Ministrstvo za gospodarstvo RS se zavrže. 3. Zahtevek za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je prvo-tožena stranka v prvi točki izreka izpodbijane odločbe obnovila postopek imenovanja tožeče stranke za državnega podsekretarja v Ministrstvu za gospodarstvo RS, v drugi točki izreka izpodbijane odločbe pa je odpravila odločbo o imenovanju tožeče stranke z dne 26. 10. 2000. Izpodbijano odločbo opira na določila 1. odstavka 260., 1. odstavek 261. in 3. odstavek 268. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Navaja, da v postopku sklenitve navedenega delovnega razmerja ni bila spoštovana delovno-pravna zakonodaja, ni bil izveden razpisni postopek, prosto delovno mesto ni bilo objavljeno (122. člen Ustave, 8. člen Zakona o delovnih razmerjih, in 9. člen Zakona o temeljnih pravicah iz delovnih razmerij), tožeča stranka ni predložila vloge za sklenitev delovnega razmerja niti dokazila o izpolnjevanju splošnih in posebnih pogojev za sklenitev delovnega razmerja, onemogočena je bila prijava drugih kandidatov in izbor kandidatov (10. člen Zakona o temeljnih pravicah iz delovnih razmerij).

Tožeča stranka vlaga tožbo zoper prvo-toženo stranko Vlado RS in zoper Ministrstvo za gospodarstvo RS kot drugo-toženo stranko. Navaja, da je na podlagi odločbe o imenovanju za državnega podsekretarja z dne 26. 10. 2000 in na podlagi odločbe z dne 17. 11. 2000 o razporeditvi na delovno mesto državnega podsekretarja v Direkcijo za poslovno informacijsko središče v okviru Ministrstva za gospodarstvo RS začel delati na omenjenem delovnem mestu dne 1. 1. 2001 in da je za mesec januar 2001 tudi prejel plačo. Dne 31. 1. 2001 je prejel izpodbijano odločbo, s katero mu je bilo onemogočeno nadaljnje delo v Ministrstvu za gospodarstvo RS ne glede na to, da odločba o razporeditvi z dne 17. 11. 2000 do vložitve tožbe ni bila odpravljena ali razveljavljena. Odločbo tožene stranke izpodbija iz dveh razlogov. Prvi razlog je ta, da v konkretnem primeru ni šlo za zunanjo zaposlitev, za katero delovno-pravna zakonodaja zahteva razpisni postopek, ampak je šlo za prerazporeditev v okviru državne uprave. Sklicuje se na dosedanjo prakso, po kateri se za prerazporeditve znotraj državne uprave ne izvaja razpisni postopek in da se tak postopek ni izvajal niti pri imenovanju državnih podsekretarjev v državni upravi, ko je šlo za imenovanja zunanjih ljudi, ki niso bili zaposleni v državni upravi. Kot drugi argument zoper izpodbijano odločbo pa navaja, da tudi če je prišlo do kršitve delovno-pravnih določil, to ne more vplivati na pridobljene pravice tožeče stranke, ki je v dobri veri in brez krivde prejela ustrezne odločbe. Trdi, da so ji z izpodbijano odločbo za nazaj odvzete že pridobljene pravice. Kot dokaz poleg ustreznih odločb predlaga vpogled v podatke o zaposlitvi iz delovne knjižice, plačilni listek za mesec januar 2001 in v dosedanjo prakso prerazporejanja delavcev v državni upravi. Predlaga, da sodišče odločbo prvo-tožene stranke odpravi, drugo toženi stranki pa naloži, da je dolžna tožečo stranko sprejeti nazaj v delovno razmerje in na delovno mesto, na katerem je tožeča stranka delala vse do prejema izpodbijane odločbe. Zahteva, da sta prvo in drugo tožena stranka dolžni tožeči stranki priznati vse pravice iz dela in po delu, vključno z nadomestilom plače oziroma razlike v plači ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja pri drugo toženi stranki od 1. 2. 2001 do dne vrnitve na delovno mesto in zakonite zamudne obresti od dne zapadlosti posamezne mesečne plače, to je od 5. v mesecu za pretekli mesec v 8 dneh, da ne bo izvršbe. Pri tem naj se nadomestilo za plačo izračuna na podlagi brutto mesečne plače, ki znaša (januar 2001) 554.438,00 SIT in se plača neto v višini 356.760,00 SIT. Zahteva tudi, da sta prvo in drugo tožena stranka dolžni tožeči stranki povrniti pravdne stroške z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje prvostopenjske sodbe do plačila v 8 dneh, da ne bo izvršbe.

V odgovoru na tožbo tožena stranka utemeljuje, da je bil tožnik funkcionar in ne delavec v državni upravi. Glede na specialno zakonodajo o funkcionarjih v smislu pravic po prenehanju mandata tožena stranka odgovarja, da funkcionarja ni mogoče, tako kot delavca v državni upravi, prerazporejati znotraj upravnega organa oziroma v drug upravni organ. Kar zadeva tožnikovo sklicevanje na podobne primere, tožena stranka odgovarja, da je bilo v oktobru leta 2000 izvedenih nekaj podobnih neustavnih in nezakonitih imenovanj višjih upravnih delavcev, vendar je tožena stranka v vseh primerih ravnala enako. Zato je neprimerno sklicevanje tožnika na tiste nezakonitosti, na katere je prvo-tožena stranka že reagirala.

Tožnikovo navajanje druge domnevne prakse pa je pavšalno. V nadaljevanju odgovora tožena stranka pojasnjuje dvo-faznost postopka imenovanja višjega upravnega delavca in opis sklene s stališčem, da je bila dolžna izdati izpodbijano odločbo, ker bi v nasprotnem primeru pristala na očitno nespoštovanje pravnega reda Republike Slovenije. Tožena stranka v odgovoru na tožbo tudi navaja, da je tožnik od razrešitve do dne 18. 2. 2001 prejemal nadomestilo plače po prenehanju mandata in je bil ves čas zaposlen pri drugem delodajalcu. Ker ni mogel s polnim delovnim časom delati pri dveh delodajalcih, dejansko tudi ni delal pri Ministrstvu za gospodarstvo RS, je pa v mesecu januarju leta 2001 prejel plačo zaradi napake računovodstva. Da tožnik ni bil zaposlen in da ni delal pri Ministrstvu za gospodarstvo RS, je razvidno tudi iz njegove delovne knjižice. Do napake je prišlo zaradi takrat še veljavne odločbe o imenovanju tožnika. Tožnik je torej za mesec januar leta 2001 prejel plačo, zaradi česar je neupravičeno obogaten, hkrati pa je prejemal tudi nadomestilo plače po prenehanju funkcije. Na pridobljene pravice se ne more sklicevati, ker varstvo pridobljenih pravic velja za tiste, ki so pravice pridobili na zakonit način. Opozarja, da tožeča stranka s tožbo ne napada morebitne nezakonitosti odločitve prvo tožene stranke, temveč želi le ureditev nejasnega delovno-pravnega statusa. Kot dokaz predlaga vpogled v določene odločbe, v dopis o zahtevi za prejemanje nadomestila z dne 1. 12. 2000, v dopis o obvestilu o nastopu nove zaposlitve, v delovno knjižico in potrdilo o prijavi in odjavi od 7. 7. 2000 do 18. 2. 2001. V pripravljalni vlogi z dne 21. 2. 2002 se prvo-tožena stranka v podkrepitev svojih argumentov sklicuje na revizijsko poročilo Računskega sodišča za leto 2000, ki ga prilaga kot dokaz. V tem poročilu je ugotovljeno, da je Ministrstvo za gospodarstvo RS v letu 2000 zaposlilo 24 delavcev in so bile nepravilnosti ugotovljene pri zaposlovanju, razporejanju na delovna mesta, določanju osnovne plače in dodatkov. Računsko sodišče ugotavlja, da je bilo v 7 primerih delovno razmerje sklenjeno brez objave prostega delovnega mesta, ali pa razpisi niso bili pravočasni in popolni.

V pripravljalni vlogi z dne 26. 2. 2003 tožena stranka pravilnost izpodbijane odločitve utemeljuje s pomočjo primerjave postopka za pridobitev sodniške funkcije. Navaja, da je z novim zakonom o državni upravi samostojnost in neodvisnost uprave pri vodenju postopkov v razmerju do vlade še okrepljena in velja presumpcija ustavnosti in zakonitosti gradiva uprave za odločanje na vladi. Nadalje nov Zakon o javnih uslužbencih opredeljuje ločenost posameznih faz oziroma postopkov v zvezi z javnimi uslužbenci. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne.

Tožeča stranka v pripravljalnem spisu z dne 19. 2. 2003 najprej opisuje delovno-pravne vidike spornega razmerja. Stališče, da postopek imenovanja ni bil nezakonit utemeljuje z določilom 4. odstavka 14. člena Zakona o funkcionarjih v državni upravi (ZFDU), ki predvideva, da lahko pristojni organ v času, ko funkcionar uveljavlja pravice po prenehanju funkcije, ponudi funkcionarju delovno mesto, ki ustreza stopnji njegove izobrazbe za določeno vrsto poklica. Splošne navedbe o nedosledni praksi spoštovanja pravil javnega razpisa je tožnik dopolnil s primerom zaposlitve državnega sekretarja A.A. na Ministrstvu za gospodarstvo RS. Nadalje pojasnjuje, da je tožbo vložil, ker je izpodbijana odločba nezakonita. Obnova temelji na dejstvih, ki so bila ob izdaji odločbe znana. Iz priloženega revizijskega poročila ne izhaja nikakršna ugotovitev, ki bi se nanašala na tožnika. Pravi, da so primerjave tožene stranke z imenovanjem sodnikov neprimerne, ker on izpolnjuje vse pogoje za delovno mesto, na katerega je bil imenovan. Napak v postopku ni zakrivil tožnik, ki je v dobri veri sprejel imenovanje. Sklicuje se na varstvo pridobljenih pravic. Kot dokaz po potrebi predlaga zaslišanje tedanjega državnega sekretarja na Ministrstvu za gospodarstvo RS in zaposlene v direkciji.

Zastopnik javnega interesa ni prijavil udeležbe.

Obrazložitev k prvi točki izreka: Tožba je utemeljena.

Pri vprašanju, ali bi moral biti za imenovanje na mesto državnega podsekretarja v Ministrstvu za gospodarstvo RS predhodno izveden javni razpis po Zakonu o delavcih v državnih organih (ZDDO, Uradni list RS, št. 15/90, 5/91, 18/91, 22/91, 2/91-I, 4 /93, 70/97 in 38/99 je bistveno, ali zakon za tako imenovanje predpisuje obveznost javnega razpisa. Tožnik je bil imenovan za državnega podsekretarja v ministrstvu. ZDDO v določilu 15. člena jasno določa, da je državni podsekretar višji upravni delavec. To pomeni, da je sodišče vprašanje obveznosti javnega razpisa najprej presojalo z vidika ZDDO. Določilo 1. člena ZDDO določa, da se delovna razmerja delavcev v državnih organih urejajo z Zakonom o delovnih razmerjih (ZDR), z Zakonom o temeljnih pravicah iz delovnih razmerij (ZTPDR) in z ZDDO, če s posebnim zakonom ni drugače določeno. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR, Uradni list RS, št. 14/90, 5/91, 29/92 - odločba US, 71/93, 2/94, 12/99 - odločba US) v določilu 2. odstavka 1. člena določa, da se določbe tega zakona uporabljajo tudi za delovna razmerja v državnih organih, če s posebnim zakonom ni drugače določeno. Določilo 1. odstavka 8. člena ZDR pravi, kdor želi skleniti delovno razmerje, se mora prijaviti na objavo oziroma razpis v roku, ki ne sme biti krajši od osmih dni, in na način, ki mora biti objavljen. Določilo 4. alineje 9. člena ZDR pa določa, da se lahko sklene delovno razmerje brez objave oziroma razpisa , če gre za voljene ali imenovane delavce, za katere tako določa poseben zakon. Določilo 2. odstavka 5. člena ZDDO pravi, da se brez javnega natečaja lahko sklene delovno razmerje v primerih, določenih z zakonom. Specialnejšega zakona za to področje ni oziroma obstaja za konkretni primer specialna določba v določilu 3. odstavka 14. člena ZFDO (Uradni list RS, št. 30/90, 18/91, 22/91, 2/91-I, 4/93). To določilo pravi, če funkcionar odkloni delovno mesto, ki ustreza stopnji njegove izobrazbe za določeno vrsto poklica, ki mu ga v času, ko uveljavlja pravice po prenehanju funkcije, ponudi pristojni organ, izgubi pravico iz prvega odstavka tega člena. Po presoji sodišča s tem določilom zakonodajalec ni izključil nujnosti izvedbe javnega razpisa tudi za ponujeno delo v času, ko funkcionar uveljavlja pravice po prenehanju funkcije. Drugačna interpretacija ne bi bila skladna s težo pomena, ki ga Ustava RS daje tovrstnemu vprašanju. Določilo 122. člena (Ustave RS, Uradni list RS, št. 33/91-I) namreč pravi, da je zaposlitev v upravnih službah mogoča samo na temelju javnega natečaja, razen v primerih, ki jih določa zakon. Javni razpis bi bil v primeru iz določila 3. odstavka 14. člena ZFDO izključen le, če bi ZFDO to izrecno določal. Nadalje, ZDDO ne določa, da je možno skleniti delovno razmerje državnega podsekretarja brez javnega natečaja. Za to interpretacijo govori tudi zakonska ureditev rednega ugotavljanja in ocenjevanja strokovnosti in uspešnosti višjih upravnih delavcev enkrat na leto, postopek razrešitve višjega upravnega delavca zaradi neustreznega dela, odsotnosti znanj in zmožnosti za opravljanje del delovnega mesta in zakonska zahteva po strokovno utemeljenem predlogu za razrešitev višjega upravnega delavca (določili 22. in 23. člena ZDDO). Natančna in obsežna ureditev postopka razrešitve višjega upravnega delavca zaradi strokovne neprimernosti za opravljane dela ima namreč smisel v povezavi z dejstvom, da so državni podsekretarji izbrani na podlagi javnih razpisov. Sodišče ni moglo upoštevati tožbenega argumenta, da v konkretni zadevi javni razpis ni obvezen, ker ni šlo za novo zunanjo zaposlitev, ampak za prerazporeditev. Iz odločbe o imenovanju z dne 26. 10. 2000 in tudi iz predloga za imenovanje tožnika z dne 24. 10. 2000 ne izhaja, da gre za primer razporejanja in odločba ne temelji na določilih 30. ali 1. odstavka 31. člena ZDDO. Tožnikova trditev, da je šlo za razporeditev, ki po ZDDO ne zahteva javnega razpisa, ne odtehta dejstva, da odločba o imenovanju in predlog o imenovanju nič ne omenjata prerazporeditve in ne temeljita na določilih o prerazporeditvi. Tudi tožbeni argument, da tožena stranka v praksi celo za zunanje zaposlitve ne izvaja javnih razpisov, nima teže v obravnavanem primeru. Če se tožena stranka v drugih primerih ne drži obveznosti javnega razpisa, to ne pomeni, da je izpodbijana odločba nezakonita v konkretnem primeru, ker je tožena stranka na argument odsotnosti javnega razpisa oprla izpodbijano odločbo. Tožeča stranka ni uveljavljala varstva zoper diskriminacijo, zato se sodišče s tem vprašanjem ni ukvarjalo.

V nadaljevanju je sodišče presojalo pravilnost odločitve tožene stranke v zvezi z uporabo določb o obnovi postopka po ZUP. Sodišče je v zvezi s tem zavzelo nekoliko drugačno utemeljitev glede na predhodne sodbe v tovrstnih zadevah. Zato bo zaradi spoštovanja določila 22. člena Ustave RS (Uradni list RS, št. 33/91-I) v obrazložitvi povzelo bistvo predhodnih interpretacij in stališč sodišča in v povezavi s tem argumentiralo drugačno utemeljitev relevantnih vprašanj v tem upravnem sporu. Ključno vprašanje je, ali je tožena stranka uporabila pravilno zakonsko podlago, ko je zaradi odsotnosti javnega razpisa pred postopkom imenovanja tožeče stranke na mesto državnega podsekretarja, odpravila odločbo o imenovanju na podlagi določil o obnovi postopka po ZUP. Upravno sodišče je v zvezi s tem vprašanjem že razvilo upravno-sodno prakso v večjem številu primerov (na primer: sodbi Upravnega sodišča v zadevah: U 283/2001-9 z dne 13. 11. 2002 in U 476/2001-44 z dne 29. 1. 2003), ki pa še niso pravnomočno končani. V predhodnih zadevah se je sodišče postavilo na stališče, da v nobenem zakonu ni določeno, da bi bil akt o imenovanju višjega upravnega delavca upravna odločba oziroma da bi bilo imenovanje višjega upravnega delavca upravna stvar v smislu določila 2. člena ZUP in da gre v tovrstnih primerih za akt iz drugega odstavka 3. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS, Uradni list RS, št. 50/97 in 70/2000). Tudi iz upravno-sodne prakse Vrhovnega sodišča RS (sodbi Vrhovnega sodišča RS v zadevah I Up 244/2001 z dne 15. 5. 2002 in I Up 497/2001 z dne 4. 7. 2002) izhaja, da je treba spore v zvezi z imenovanjem višjih upravnih delavcev presojati po določilu 2. odstavka 3. člena ZUS kot tožbe zoper posamične akte, ki niso upravni akti. Zato sodišče tudi v obravnavanem sporu izhaja iz izhodišča, da je akt o imenovanju državnega podsekretarja posamičen akt v smislu 2. odstavka 3. člena ZUS. Čeprav je to procesni predpis, se to določilo izrecno nanaša na imenovanje delavcev v državnih organih. Glede na to, da določilo 1. odstavka 3. člena opredeljuje pojem upravnega akta, določilo 2. odstavka 3. člena ZUS pa pravi, da se po določbah tega zakona lahko v upravnem sporu izpodbijajo tudi posamični akti o omenjenih imenovanjih, logična razlaga zakona zahteva sklepanje, da zakonodajalec v času sprejemanja ZUS akta o imenovanju državnega podsekretarja ni štel za upravni akt. Ker zakonodajalec akta o imenovanju državnega podsekretarja ni štel za upravni akt, jezikovna razlaga zahteva, da tudi ni mogoče šteti, da gre v konkretnem primeru za upravno stvar v smislu 2. odstavka 2. člena ZUP. To potrjuje tudi vsebinski preizkus kriterijev za upravno stvar iz določila 2. odstavka 2. člena ZUP, kajti v konkretnem primeru s predpisom ni določeno, da organ v postopku imenovanja višjega upravnega delavca vodi upravni postopek, odloča v upravnem postopku ali izda upravno odločbo. Sodišče pa v predhodnih sodbah tudi ni štelo, da zaradi varstva javnega interesa v tovrstni zadevi iz narave stvari izhaja, da gre za upravno stvar. V tem delu sodišče v konkretnem primeru ne odstopa od stališča v predhodnih zadevah in enako kot doslej šteje, da v konkretnem primeru pride v poštev določilo 4. člena ZUP. Pri tem je sodišče upoštevalo tudi interpretacijo ustavnega sodišča RS, da v zvezi z ZDDO edino delovna razmerja višjih upravnih delavcev niso pretežno opredeljena kot zasebno-pravna razmerja (odločba Ustavnega sodišča RS U-I-300/95 z dne 14. 10. 1998, Odl US št. 192, VII/2, str. 536).

Uporaba določila 4. člena ZUP v konkretnem upravnem sporu od sodišča zahteva, da preizkusi, ali je v skladu s pojmom "smiselne uporabe" upravnega postopka, da je tožena stranka odločbo o imenovanju tožeče stranke za državnega podsekretarja odpravila na podlagi določbe 270. člena ZUP o obnovi postopka. Sodišče je v omenjenih predhodnih upravnih sporih v tovrstnih zadevah štelo, da uporaba določb o obnovi postopka, če tožena stranka odločbo odpravi, ne pa razveljavi, ne pomeni smiselne uporabe določb ZUP v tovrstnih primerih. Sodišče se v tem upravnem sporu s tem stališčem strinja, vendar iz drugih razlogov, kot v predhodnih zadevah. Sodišče je v predhodnih zadevah štelo, da uporaba izrednega pravnega sredstva, če gre za odpravo dokončne odločbe v tovrstni zadevi, ne pomeni smiselne uporabe določil ZUP, ker se s tem zaradi hujših posledic, ki jih ima odprava odločbe v primerjavi z razveljavitvijo odločbe, in prek takšne obnove postopka dosežejo manj ugodne pravne posledice od institutov razrešitve oziroma prenehanja delovnega razmerja; sodišče je štelo, da se s tem v bistvu zaobide pravna inštituta razrešitve oziroma prenehanja delovnega razmerja višjega upravnega delavca. Sodišče v tem upravnem sporu ni štelo, da je izpodbijana odločba v nasprotju s smiselno uporabo določil ZUP, ker se z njo zaobide inštituta razrešitve oziroma prenehanja delovnega razmerja s posledicami, ki so bistveno manj ugodne za tožnika. Kajti, zakonodajalec inštituta razrešitve in prenehanja delovnega razmerja po ZDDO ni predvidel za situacijo, ko je imenovanje višjega upravnega delavca nezakonito, ker ni bilo opravljeno na podlagi predhodnega javnega razpisa. Inštitut razrešitve (23. člen ZDDO) je namenjen situacijam, ko delavec zaprosi za razrešitev ali prenehanje, ko delavcu preneha delovno razmerje po zakonu ali ko delavec po delovnih in strokovnih kvalitetah ni več primeren za opravljanje dela. Ravno tako tudi inštituta prenehanja delovnega razmerja po določilih od 53. do 58. člena ZDDO ni mogoče primerjati s konkretnimi okoliščinami obravnavanega upravnega spora. Situacije, ki je predmet spora v obravnavani zadevi, specialni procesni zakon ne ureja, ampak to ureja samo ZUP v določilih o izrednih pravnih sredstvih. S tem je izpolnjena zahteva iz določila 158. člena Ustave, po kateri je mogoče pravna razmerja, ki so urejena s pravnomočno odločbo državnega organa, odpraviti, razveljaviti ali spremeniti le v primerih in po postopku, določenih z zakonom. Smiselna razlaga in uporaba določil ZUP o obnovi kot izrednem pravnem sredstvu pa v konkretnem primeru zahteva upoštevanje koncepta pridobljenih pravic. V prvi vrsti je namen pravnomočnosti posamičnih aktov o imenovanjih višjih upravnih delavcev doseči pravno varnost in stabilnost delovnih razmerij v državnih organih zaradi zaupanja zasebnih pravnih in fizičnih oseb v veljavnost in stabilnost pravnih razmerij, za katere so odgovorni javni uslužbenci.

Namen pravnomočnosti posamičnih aktov o imenovanjih višjih upravnih delavcev pa je tudi varstvo pridobljenih pravic višjih upravnih delavcev, kar je tudi v funkciji prvega omenjenega namena. Oba namena imata pravno težo tudi v primeru nezakonitih imenovanj glede na to, da je bil pomen koncepta pridobljenih pravic v ustavni praksi že potrjen tudi v primeru nezakonito določenih socialnih pravic (odločba Ustavnega sodišča RS št. 176/V, U-I-86/96, Uradni list RS, št. 62/96 in 1/97). Tožena stranka torej nima prav, ko trdi, da spora ni mogoče obravnavati z upoštevanjem pridobljenih pravic, če so te pravice priznane na nezakonit način. Na tej podlagi je zato sodišče smiselno uporabo določil ZUP v zvezi z obnovo postopka presojalo s pomočjo pravnega koncepta pridobljenih pravic, ki se je predvsem v ustavno-sodni praksi uveljavil v zvezi z določilom 155. člena Ustave in je del sodne prakse tudi v zvezi z določilom 158. člena Ustave (Komentar Ustave RS, 2002, uredil Lovro Šturm, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije). Poseg v pridobljene pravice je dopusten, če je v skladu z načelom zaupanja v pravo. To pomeni, če za posegom stoji stvaren razlog in če je ta stvaren razlog utemeljen v prevladujočem legitimnem javnem interesu. Sodišče ugotavlja, da je v konkretnem primeru stvaren razlog podan, kajti razlog je v tem, da državne službe zasedajo posamezniki na podlagi pravilno in zakonito izvedenih pravnih postopkov. Vendar pa je sodišče v nadaljnjem koraku presoje ugotovilo, da ta stvarni razlog ni utemeljen v prevladujočem legitimnem javnem interesu. Prevladujoči legitimni javni interes je sodišče ugotovilo prek nove zakonske ureditve za javne uslužbence. Zakonodajalec je namreč v X. poglavju ZJU med drugim določil, da se pogodba o zaposlitvi, če pred sklenitvijo pogodbe ni bil izveden predpisani postopek javnega natečaja, čeprav bi moral biti izveden, razveljavi. To pomeni, da je izpodbijana odločba nezakonita, ker tožena stranka v okviru določb o obnovi postopka ne bi smela uporabiti določbe o odpravi odločbe o imenovanju, ampak bi lahko odločbo kvečjemu razveljavila. Razveljavitev ne pa odpravo odločbe o imenovanju zahteva tudi tehtanje sorazmernosti na eni strani pravno zavarovanega interesa tožene stranke za zakonito imenovanje višjih upravnih delavcev in na drugi strani pravna varnost, veljavnost in stabilnost razmerij, katera je v času opravljanja mesta državnega podsekretarja sklepal tožnik in njegove pridobljene pravice. Odprava bi bila nesorazmeren ukrep, ker se z odpravo odločbe odpravijo tudi vse pravne posledice, ki so z imenovanjem višjega upravnega delavca nastale (1. odstavek 281. člena ZUP). Posledica razveljavitve odločbe pa je, da iz nje ne morejo nastati nobene nadaljnje pravne posledice (2. odstavek 281. člena ZUP). Razveljavitev ne pa odprava odločbe je uveljavljena tudi v drugih primerljivih primerih posegov v pridobljene pravice (odločba Ustavnega sodišča RS št. 176/V, U-I-86/96, Uradni list RS, št. 62/96 in 1/97). Ker iz obrazložitve sodbe izhaja, da bi tožena stranka lahko na podlagi odločb o obnovi po ZUP kvečjemu izdala odločbo o razveljavitvi odločbe o imenovanju, je v presojo vključilo tudi vprašanje roka za uveljavljanje obnove in obstoja novih dejstev. Sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da je tožena stranka izdala odločbo o obnovljenem postopku v roku, ki ga določa ZUP (2. odstavek 263. člena ZUP) in to tudi ni sporna okoliščina med strankama. Dejstvo, da v konkretnem primeru ni bil izveden javni razpis, pa bi po zakonu moral biti, po presoji sodišča pomeni novo dejstvo, ki bi moglo samo zase pripeljati do drugačne odločitve, če bi bilo to dejstvo navedeno ali uporabljeno v prejšnjem postopku (1. točka 260. člena ZUP). Za prvo-toženo stranko, ki ima pravno kontinuiteto od izdaje odločbe o imenovanju do izpodbijane odločbe, je to očitno novo dejstvo v smislu določila 1. točke 260. člena ZUP. Z razliko od stališča tega sodišča v zadevi U 283/2001-9 z dne 13. 11. 2002, sodišče v tem sporu meni, da zaradi tega, ker je celoten postopek v zadevah izbire in imenovanja višjih upravnih delavcev dejansko in pravno razmejen na postopek izbire in na postopek imenovanja, to ne more biti razlog, da se v tovrstnem postopku obnove kot novo dejstvo lahko upošteva samo tisto dejstvo, ki je povezano s postopkom imenovanja, ne pa tudi nova dejstva, ki so vezana na postopek izbire. Z vidika možnosti za pravna sredstva zoper nezakonite izbire oziroma imenovanja je namreč treba na obe fazi postopka gledati kot na celoto, kajti sicer ravno v primeru, ko izbirni postopek ni zakonit in ni bil izveden javni razpis, zoper napake v tej fazi postopka ne bi bilo učinkovitega pravnega sredstva. Sodišče je v tem upravnem sporu upoštevalo, da je tovrsten postopek v zakonodaji, ki je veljala v času izdaje izpodbijane odločbe, dokaj nedorečen. Zato pa si je v tem upravnem sporu pri interpretaciji predpisov pomagalo z voljo zakonodajalca iz (novega) zakona, ki ureja uslužbenska razmerja, in kjer je tudi predviden dvo-fazni postopek. V določilu 74. člena Zakona o javnih uslužbencih (ZJU, Uradni list RS, št. 56/2002) je povsem nedvoumno in določno opredeljeno, da se pogodba o zaposlitvi razveljavi, tudi zaradi napak v prvi fazi postopka. Kajti omenjeno določilo ZJU pravi, če javni uslužbenec ne izpolnjuje pogojev za delovno mesto, za katero je bila pogodba sklenjena, oziroma če pred sklenitvijo pogodbe ni bil izveden predpisan postopek javnega natečaja, čeprav bi moral biti izveden, se pogodba o zaposlitvi razveljavi. Pogodbo o zaposlitvi, s katero se sklene delovno razmerje (53. člen ZJU), je namreč mogoče primerjati z aktom o imenovanju, na katerega ZDDO (1. odstavek 5. člena) veže sklenitev delovnega razmerja. Sodišče je torej tožbi ugodilo, ker tožena stranka ne bi smela odpraviti odločbe o imenovanju tožnika na mesto državnega podsekretarja, ampak bi jo lahko kvečjemu razveljavila. Ker v postopku za izdajo upravnega akta niso bila upoštevana pravila postopka iz določila 270. člena ZUP v povezavi z določilom 4. člena ZUP, je sodišče tožbi ugodilo na podlagi določila 3. točke 1. odstavka 60. člena ZUS. Sodišče je tožbi ugodilo v tem smislu, da je izpodbijano odločbo odpravilo, ni pa odločalo o preostalih adhezijskih zahtevkih tožeče stranke zoper prvo toženo stranko, ker narava stvari v konkretnem primeru tega ne dopušča (1. odstavek 61. člena ZUS).

Obrazložitev k 2. točki izreka: Sodišče je tožbo zoper drugo-toženo stranko zavrglo (3. točka 1. odstavka 34. člena ZUS), ker iz podatkov v spisu nedvomno izhaja, da je tožeča stranka izpodbijala samo akt, ki ga je izdala prvo tožena stranka in da tožeča stranka v postopku ni izpodbijala nobenega akta ali ravnanja, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu.

Obrazložitev k 3. točki izreka: Zahtevek za povračilo stroškov je sodišče zavrnilo, ker na podlagi določila 3. odstavka 23. člena ZUS, kadar sodišče v upravnem sporu odloča le o zakonitosti upravnega akta, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.