Jedro

Nadaljevanega kaznivega dejanja kazenski zakonik sicer ne določa, vendar ga je sprejela sodna praksa, ki pri tovrstnih kaznivih dejanjih, kjer so kršene osebnostne pravice oškodovanca, konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja praviloma zavrača ne pa tudi izključuje. Obravnavani primer, ko je obtoženec v obdobju dveh let izvrševal posilstva nad svojo hčerko, pa pravzaprav predstavlja tipičen primer nadaljevanega kaznivega dejanja, ko je obtoženec, po tistem, ko je z uporabo sile prvič strl oškodovankin odpor, le-to redno v povprečju dvakrat mesečno posiljeval nadaljnji dve leti. Dnevnik, ki ga je oškodovanka pisala o svojih intimnih doživljajih, nedvomno sodi med tako imenovana zasebna pisanja, ki so ne le ustavno pravno zaščitena, temveč predstavlja njihova nedovoljena objava celo kaznivo dejanje po 151. členu KZ. Kolikor bi torej sodišče brez privolitve oškodovanke na glavni obravnavi, pa čeprav ob izključitvi javnosti, prebralo oškodovankin dnevnik, ki je bil pridobljen nezakonito, bi takšen dokaz glede na določbo 2. odst. 18. člena ZKP v zvezi s 35. členom Ustave Republike Slovenije ne bil zakonit in se sodna odločba nanj ne bi smela opreti.

Izrek

Pritožbi okrožne državne tožilke se ugodi in izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtoženemu A.P. izrečena kazen z v i š a na 10 (deset) let zapora, medtem, ko se pritožbi obtoženca in njegove zagovornice kot neutemeljeni zavrneta in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obtoženec je dolžan plačati stroške pritožbenega dela kazenskega postopka, odmerjene v obliki povprečnine na znesek 80.000,00 SIT.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo spoznalo obtoženega A.P. za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja posilstva po 1. odst. 180. člena KZ in mu po istem zakonskem določilu izreklo kazen sedem let zapora. Po 49. členu KZ mu je v izrečeno zaporno kazen vštelo čas, ki ga je prestal v priporu od 7.1.2005 od 8.20 ure dalje ter ga po določbi 4. odst. 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) delno oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka s tem, da je dolžan plačati stroške iz 1. do 5. točke 2. odst. 92. člena ZKP ter stroške povprečnine v višini 100.000,00 SIT. Oprostilo pa ga je plačila stroškov zagovornice po uradni dolžnosti.

Zoper sodbo se pritožujejo okrožna državna tožilka, obtoženec in njegova zagovornica. Okrožna državna tožilka se pritožuje zaradi odločbe o kazenski sankciji po 4. točki 370. člena v zvezi s 1. odst. 374. člena ZKP in sodišču druge stopnje predlaga, da njeni pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obtožencu izreče višjo zaporno kazen.

Obtoženec se smiselno pritožuje zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Navaja, da kaznivega dejanja ni storil niti mu le-to ni dokazano in je očitno, da so za uvedbo kazenskega postopka zoper njega obstajali neki drugi razlogi. Čudi ga, da hčerka o dejanjih, kolikor bi se res zgodila, ne bi spregovorila že prej, pa tudi iz njenega vedenja tako v inkriminiranem času kot sedaj, navzven ni videti nobenih sprememb, saj se normalno druži z moškimi. Tudi priča M.Č., ki ga je v postopku obremenil, ni govoril resnice in kot izrecno poudarja, takšnega dejanja, kot se mu očita, na škodo svoje hčerke nikdar ne bi storil. Sklepno zato sodišču druge stopnje smiselno predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da ga oprosti obtožbe.

Obtoženčeva zagovornica se pritožuje zaradi kršitev določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in kršitve kazenskega zakona, izpodbija pa tudi obtožencu izrečeno kazensko sankcijo. Sodišču drug stopnje predlaga, da njeni pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne v novo sojenje.

Višja državna tožilka je v pisnem mnenju in na seji pritožbenega senata predlagala, da sodišče druge stopnje pritožbi okrožne državne tožilke ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče višjo zaporno kazen medtem, ko pritožbi obtoženca in njegove zagovornice kot neutemeljeni zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

Na predlog višje državne tožilke je odgovorila obtoženčeva zagovornica in vztrajala pri svojih navedbah v pritožbi. Odgovoril pa je tudi obtoženec sam, čeprav je vlogo naslovil kot pritožbo, pa je razbrati, da ima v mislih predlog višje državne tožilke. Tudi on vztraja pri navedbah v pritožbi, da kaznivega dejanja ni storil. Sodišče druge stopnje je na podlagi 295. člena ZKP zaradi varstva osebnega življenja oškodovanke izključilo javnost pritožbene seje.

Pritožba okrožne državne tožilke je utemeljena, medtem, ko pritožbi obtoženca in njegove zagovornice nista utemeljeni.

Z zagovornico obtoženega A.P. se ni moč strinjati, ko sodišču prve stopnje očita, da je dejansko stanje obravnavane zadeve zmotno in nepopolno ugotovilo, ko je zaključilo, da je obtoženec storil očitano mu kaznivo dejanje. Okoliščine primera so namreč tudi po oceni pritožbenega sodišča v celoti in pravilno ugotovljene, prav tako z izpodbijano sodbo ni podana kršitev kazenskega zakona oz. bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odst. 371. člena ZKP. Čeprav slednjo kršitev postopka pritožnica vidi v odsotnosti razlogov o nekaterih odločilnih dejstvih, pa le-teh ne konkretizira temveč navaja le nekaj primerov kontradiktornosti in razhajanj v izpovedbah prič, katere po njenem mnenju sodišče prve stopnje ni pojasnilo. Ta kršitev pa po oceni pritožbenega sodišča ni utemeljena, saj je sodišče prve stopnje tista dejstva in okoliščine, ki so odločilnega pomena, razumno in prepričljivo obrazložilo, pri čimer je razloge sodbe potrebno presojati v celoti in ne zgolj po posameznih, včasih tudi nekoliko nerodno zapisanih ugotovitev prvostopenjskega sodišča. Če je npr. le-to zapisalo, da "ni videti razlogov, da bi oškodovanka lagala, ali da bi priče izpovedovale neresnično itd.", to seveda ne pomeni, da je izhajalo iz načela "a contrario" kot pritožnica navaja, saj je v dokazni oceni sodišča prve stopnje vendar navedlo konkretne razloge, na podlagi katerih je napravilo dokazno oceno. Enaka ugotovitev velja tudi za oceno izpovedb tako imenovanih posrednih prič, saj sodišče o obstoju odločilnih dejstev ni zaključevalo le na njihovih izpovedbah temveč predvsem v povezavi z navedbami oškodovanke oz. o tem, kar jim je slednja povedala o obravnavanem dogodku. Zato se izkaže, da kršitev iz 11. točke 1. odst. 371. člena ZKP, ni podana.

Pritožnica uveljavlja tudi kršitev iz 8. točke 1. odst. 371. člena ZKP češ, da je sodišče prve stopnje v dokaznem postopku prebralo uradni zaznamek policije o izjavi obtoženca, ki jo je ta o dejanju, ki se mu očita, podal na policijski postaji, to pa predstavlja listino, na katero sodišče ne sme opreti svoje odločitve. Ker pa v nadaljevanju že sama pritožnica pove, da sodišče prve stopnje na navedeno listino ni oprlo sodbe, je jasno, da navedena procesna kršitev ne more biti podana. Ta bi namreč bila le tedaj, če bi sodišče svojo odločitev oprlo na tak nedovoljen dokaz. Ne glede na povedano pa pritožnica izrecno navaja tudi, da se je sodišče že okužilo z vsebino navedenega zapisnika, kar bi torej očitno pomenilo izločitveni razlog po 4.a točki 39. člena ZKP, katerega pa bi lahko po ugotovitvi drugostopenjskega sodišča, obramba lahko uveljavljala le na glavni obravnavi po tistem, ko je bil tak dokaz izveden. Izvedbi le tega je obramba sicer ugovarjala, vendar pa predloga za izločitev ni podala, kolikor pa ima pritožnica dalje v mislih kršitev pravice do obrambe v smislu 2. odst. 371. člena ZKP, pa je le pojasniti, da navedena listina ne predstavlja nedovoljenega dokaza, kot to pritožnica zmotno meni. Obravnavani zapisnik je bil namreč pridobljen na podlagi 6. odst. 148. člena ZKP s tem, da je bil obtoženec tedaj predhodno opozorjen o svojih pravicah iz 4. člena ZKP, zaradi česar takšen dokaz tudi po stališču judikature ni nedovoljen in se ga zato iz spisa tudi ne izloča. Na njegovi podlagi sicer res ne more temeljiti sodba, pač pa predstavlja dokaz, na podlagi katerega se lahko v kazenskem postopku pridobijo drugi dokazi z njimi pa se lahko utemeljujejo odločbe, ki se izdajajo med preiskavo (komentar Zakona o kazenskem postopku avtorja mag. Štefana Horvata). Ker torej iz povedanega ni moč pritrditi obtoženčevi zagovornici, da naj bi sodišče prve stopnje izvedlo nedovoljen dokaz, njeni pritožbeni pomisleki niso utemeljeni.

Pritožnica sodišču prve stopnje dalje očita, da je s tem, ko je dejanje obtoženca opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje zagrešilo kršitev kazenskega zakona, saj konstrukcija nadaljevanega kaznivega dejanja pri tako imenovanih osebnih kaznivih dejanjih, ni možna. Zato bi moralo sodišče vsako dejanje obravnavati samostojno in nato uporabiti pravila o odmeri kazenske sankcije. S temi pritožbenimi navedbami pa se sodišče druge stopnje ne strinja in so tudi sicer v škodo obtoženca. Nadaljevano kaznivo dejanje namreč vedno pomeni storitev le enega kaznivega dejanja, ki je bilo storjeno v navideznem realnem steku in če pritožnica zatrjuje, da je bilo kaznivih dejanj toliko, kot naj bi bilo posilstev, potem kazenski zakon naj ne bi bil kršen v škodo obtoženca temveč v njegovo korist. Ne glede na povedano, pa je potrebno pojasniti, da je pravna opredelitev nadaljevanega kaznivega dejanja v konkretnem primeru povsem pravilna. Nadaljevanega kaznivega dejanja kazenski zakonik sicer ne določa, vendar ga je sprejela sodna praksa, ki pri tovrstnih kaznivih dejanjih, kjer so kršene osebnostne pravice oškodovanca, konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja praviloma zavrača ne pa tudi izključuje. Obravnavani primer, ko je obtoženec v obdobju dveh let izvrševal posilstva nad svojo hčerko, pa pravzaprav predstavlja tipičen primer nadaljevanega kaznivega dejanja, ko je obtoženec, po tistem, ko je z uporabo sile prvič strl oškodovankin odpor, le-to redno v povprečju dvakrat mesečno posiljeval nadaljnji dve leti. Gre torej za sukcesivno izvršena dejanja posilstva znotraj navedenega časovnega obdobja, ki so vsa bila storjena na enak način in v enakih okoliščinah ter z enakim obtoženčevim psihičnim odnosom tako, da so tudi po oceni pritožbenega sodišča izpolnjeni vsi konstantni in variabilni elementi za konstrukcijo enega, nadaljevanega kaznivega dejanja. Kolikor pritožnica dalje izpostavlja, da je oškodovanka različno izpovedovala glede števila posilstev na mesec, saj naj bi izvedenki H.M.Č. in priči M.Č. omenjala število enkrat do dvakrat, sama pa je izpovedovala, da je le-teh bilo dva do trikrat mesečno, sodišče druge stopnje v pravilnost izpodbijanega zaključka, da je bilo posilstev najmanj dvakrat mesečno, nima pomislekov. Glede na daljše časovno obdobje in število vseh dejanj nasploh, je sicer razumljivo, da točnega števila ni moč ugotoviti z zanesljivostjo, vendar pa podatki o številu posilstev, kot jih je oškodovanka navajala pričam in izvedenki bistveno ne odstopajo od števila dvakrat mesečno. Slednjo je namreč v preiskavi omenjal tudi M.Č. (list. št. 59), pa tudi oškodovanka je navajala, da je bilo posilstev v povprečju dvakrat mesečno.

Kolikor pritožnica dalje izpostavlja, da obtožencu, tudi če bi mu bilo dokazano število posilstev, v navedenem časovnem obdobju zoper oškodovanko ni uporabljal neprekinjene sile, in tudi slednja v preiskavi ni govorila o kakšnih posebnih grožnjah s strani obtoženca, nima prav. Oškodovanka je namreč tekom postopka vse skozi govorila, da jo je obtoženec vedno prisilil k spolnim odnosom in pri tem njegovo silo tudi konkretno opisovala, kakor tudi način, s katerim se je sama skušala ubraniti, pa ji to ni uspelo. Glede na specifično, sorodstveno razmerje med očetom in hčerko, obtoženčev avtoritativni odnos in že v otroštvu izkazano fizično nasilje nad oškodovanko, pa ne more biti nobenih pomislekov, da je obtoženec oškodovanko k spolnim odnosom vsakokrat prisilil z uporabo sile in seveda proti njeni volji. Dejstvo namreč je, da je obtoženec oškodovankin upor strl že ob izvršitvi prvega posilstva in zato za nadaljnja posilstva niti ni bilo nujno, da bi morala biti obtoženčeva sila še posebej intenzivna. Obravnavanega primera, ki se je odvijal med očetom in hčerko v družinskem krogu namreč ni moč primerjati s tako imenovanim klasičnim posilstvom, ko med storilcem in žrtvijo ni posebnega razmerja, saj je tu šlo, ne zgolj za uporabo fizične sile temveč tudi za zlorabo človeške in etično-moralne ter sorodstvene vezi med otrokom in starši. To seveda pomeni, da oškodovankina sposobnost ubraniti se očetovih posilstev ni bila premagana le z golo fizično silo, ko jo je obtoženec npr. vrgel na posteljo in obvladal zgolj s težo svojega telesa, temveč je bila oškodovanka tudi duševno strta, saj je bila, kot izhaja iz njene izpovedbe v brezizhodni situaciji. Tako je na glavni obravnavni izpovedala, da je očetu enkrat dejala, da tako ne gre več naprej in da se morajo te stvari nehati, nakar jo je udaril, ko pa mu je zagrozila, da bo drugim povedala kaj z njo počenja, ji je dal vedeti, da sem potemtakem s prijatelji ne bo smela več družiti. Iz tega ter konteksta celotne oškodovankine izpovedbe v postopku tako nedvomno izhaja, da se je obtoženčevemu početju upirala, vendar pa si zaradi obtoženčeve prevlade v fizično-psihičnem pogledu, kako drugače tedaj ni znala pomagati. Zato je oškodovankin položaj potrebno obravnavani celovito in predvsem glede njenega statusa v odnosu oče - hčerka kot je to podrobneje in prepričljivo pojasnilo že prvostopenjsko sodišče v predzadnjem odstavku na peti strani sodbe.

Obtoženčeva zagovornica pretežni del svoje pritožbe posveča očitkom kršitve pravice do obrambe, ko sodišče prve stopnje ni dovolilo izvedbe dokaza z branjem oškodovankinega dnevnika. Kot navaja, je oškodovanka ob izselitvi iz stanovanja dnevnik pustila doma in tako računala s tem, da bo drugim dostopen, pa tudi sicer namen obrambe ni bil, da bi se posegalo v oškodovankino pravico do zasebnosti temveč le, da se s posameznimi deli dnevnika preveri verodostojnost izpovedbe oškodovanke in priče M.Č.. Pravica obtoženca do obrambe bi tako morala prevladati nad oškodovankino pravico do zasebnosti in zastavlja se ji vprašanje, ali bi bila izvedba dokaza nedovoljena tudi v primeru, če bi iz dnevnika izhajal za obtoženca povsem razbremenilen dokaz. Vsebina dnevnika, ki je bil zagovornici dostavljen pa pokaže, da oškodovanka in priča M.Č. o nekaterih okoliščinah, vsaj kolikor zadevajo njuno intimno razmerje, le nista govorila resnice.

Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe, je sodišče zavrnilo obravnavani predlog za branje oškodovankinega dnevnika zato, ker je dnevnik brez oškodovankine vednosti prišel v roke njene matere ta pa ga je izročila obtoženčevi zagovornici. Ker je dnevnik prišel v roke nepooblaščenim osebam, ki niso imele moralne pravice, da bi brale vsebino zapiskov in je temu oškodovanka na glavni obravnavi tudi ostro nasprotovala, bi branje dnevnika na glavni obravnavi pomenilo grob poseg v njeno ustavno pravico do zasebnosti, kot jo zagotavlja določba 35. člena Ustave Republike Slovenije. Iz navedenega torej izhaja, da je sodišče prve stopnje očitno štelo, čeprav tega izrecno ni navedlo, da gre za dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin v smislu 2. odst. 18. člena ZKP in zato izvedba takega dokaza ni dovoljena. S tem stališčem pa se tudi sodišče druge stopnje strinja. Dejstvo je, da je oškodovankin dnevnik prišel v roke njene matere proti oškodovankini volji in ne drži, da je slednja s tem, ko ga ob izselitvi iz stanovanja ni vzela s seboj, dopustila, da bi ga druge osebe prebrale. Mati oškodovanke, ki se je, kot je bilo v postopku ugotovljeno postavila v bran svojega moža oz. obtoženca, je dnevnik izročila obtoženčevi zagovornici brez vednosti in soglasja oškodovanke, kar ne pomeni nič drugega kot to, da je posegla v zasebno lastnino oškodovanke, ki je ustavno varovana z določbo 33. člena ustave. Z drugimi besedami to pomeni, da je obramba oškodovankin dnevnik pridobila nezakonito s kršitvijo dvoje ustavno varovanih pravic to je do zasebne lastnine in do zasebnosti, kot je to ocenilo že sodišče prve stopnje. Dnevnik, ki ga je oškodovanka pisala o svojih intimnih doživljajih, nedvomno sodi med tako imenovana zasebna pisanja, ki so ne le ustavno pravno zaščitena temveč predstavlja njihova nedovoljena objava celo kaznivo dejanje po 151. členu KZ. Kolikor bi torej sodišče brez privolitve oškodovanke na glavni obravnavi pa čeprav ob izključitvi javnosti, prebralo oškodovankin dnevnik, ki je bil pridobljen nezakonito, bi takšen dokaz glede na določbo 2. odst. 18. člena ZKP v zvezi s 35. členom Ustave Republike Slovenije ne bil zakonit in se sodna odločba nanj ne bi smela opreti. Vendar pa po oceni pritožbenega sodišča na drugi strani ni zadržkov, da se vsebina dnevnika ne bi mogla ugotavljati posredno z izpovedbami prič s tem, kar so same na zakonit način izvedele bodisi iz samega dnevnika ali izpovedbe oškodovanke o vsebini dnevnika, saj le-ta sam po sebi ni nezakonit dokaz temveč le način, kako je bil v tem postopku pridobljen.

Kljub temu, da sodišče na glavni obravnavni ni dovolilo izvedbe dokaza z branjem dnevnika, pa ga pritožnica v pritožbi sedaj vendar le deloma povzema, ko navaja, da iz dnevnika izhaja, da je oškodovanka živela povsem običajno življenje mladostnice njene starosti, da je imela več fantov in ne le dva, kot je to želela prikazati dalje, da je imela intimno razmerje s pričo M.Č., kar sta oba zanikala in tudi, da je bila žrtev posilstva v lokalu v I., za kar je dobila odškodnino za molk, kar vse je oškodovanka, ko je bila zaslišana kot priča, zanikala. Navedena dejstva, kakor tudi ugotovitev pritožnice, da oškodovanka posilstev obtoženca v dnevniku ni navajala, pa po oceni pritožbenega sodišča nimajo takšne teže, da bi omajale verodostojnost oškodovankine izpovedbe. Dejstvo namreč je, da oškodovanka v svojem dnevniku ni omenjala posilstev zato, ker se je bala, kot je to navedla izvedenki H.M.Č., da bi dnevnik prišel v roke matere, kar zadeva ostale navedbe tudi glede intimnosti z M.Č., pa le te niso bistvene. Oškodovankin dnevnik namreč ne more biti bolj verodostojen od njene izpovedbe tekom postopka, ko je bila opozorjena na izpoved po resnici in posledice krivega pričevanja, kar pa za dnevnik ne velja. Pisanje dnevnika namreč nujno še ne pomeni, da predstavlja resničen zapis objektivnih dogodkov, saj so le tem, še posebej pri mladostnikih, lahko dodani tudi različni domišljijski ali osebnosti občutki, kot posledica notranjega sproščanja. Dnevnika zato nikakor ni moč enačiti z verodostojno listino kot to smiselno izhaja iz pritožničinih navedb. Pa tudi sicer, kolikor bi bile navedbe o razmerju z Č. in glede dogodka v I. resnične, to še ne pomeni, da oškodovanka glede obravnavanih posilstev ni govorila resnice, saj so njene navedbe potrjene tudi z izpovedbami ostalih prič ter ugotovitvami izvedenke klinične psihologije.

Kolikor pritožnica dalje izpostavlja, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo njen predlog za zaslišanje izvedenca dr. B.Z., nima prav. Preiskovalna sodnica je namreč odredila izvedenstvo psihiatrične stroke Psihiatrični kliniki Ljubljana, v okviru katere sta mnenje izdelala izvedenca klinični psiholog dr. B.Z., ki je izdelal klinično psihološko izvedensko poročilo in izvedenec psihiater mag. M.V., ki je podal psihiatrično mnenje za obtoženca. Izvedenec psihiatrične stroke je v svojem mnenju uporabil tudi ugotovitve psihologa, kar je v mnenju izrecno navedel in tega izvedenca je sodišče na glavni obravnavi tudi neposredno zaslišalo. Okoliščina, da naj bi bil obtoženec pri psihologu le deset minut, kot to pritožnica navaja, pa tudi po oceni pritožbenega sodišča ne utemeljuje zahteve po neposrednem zaslišanju tega izvedenca. Dejstvo namreč je, da izvedenec psiholog dr. B.Z. v svojem mnenju obtoženčeve alkoholiziranosti sploh ni omenjal in zato ni jasno, katere okoliščine v zvezi s tem, naj bi se razčistile z neposrednim zaslišanjem izvedenca, kot to predlaga pritožnica. Glede stopnje alkoholiziranosti je namreč mnenje podal psihiater M.V., ki je bil, kot rečeno, tudi neposredno zaslišan na glavni obravnavi in se je izrecno opredelil tudi glede obtoženčeve alkoholiziranosti. Res sicer je, da je sodišče prve stopnje zaključek, da je imel obtoženec v času posilstev okoli 1,5 promile alkohola v krvi, ugotavljajo tudi na podlagi dolžine spolnih odnosov, kot jih je opisala oškodovanka, kar seveda ne more biti zanesljiva metoda, vendar pa sodišče prve stopnje izpodbijanega zaključka ni oprlo le na zgoraj navedeno oceno, saj je izhajalo predvsem iz izvedenčevega opisa vpliva alkohola na sposobnost spolnih odnosov in ob tem glede na oškodovankin opis le teh ocenilo, da obtoženčeve psihomotorične funkcije niso bile prizadete toliko, kot je to značilno za alkoholiziranost med dvemi in tremi promili. Zato je upoštevajoč mnenje navedenega izvedenca, katerega je v sodbi tudi korektno povzelo, nadalje zaključilo, da ocena oškodovanke, da je bil obtoženec pod vplivom alkohola, pomeni vinjenost okoli 1,5 promile. Kolikor pritožnica povzema izpovedbo obtoženčeve žene T.P. češ, da obtoženec kadar je bil pijan, ni bil sposoben spolnih odnosov, pa praktično ne pove nič drugega kot to, da obtoženec pri spolnih odnosih z oškodovanko očitno ni bil toliko pijan, da jih ne bi bil sposoben izvršiti. Zato tudi sodišče druge stopnje v prištevnost obtoženca nima nobenih pomislekov.

Kršitev pravice do obrambe vidi pritožnica tudi v tem, da ji sodišče na glavni obravnavni ni dovolilo, da bi oškodovanki postavila nekatera vprašanja s čimer ji je bilo onemogočeno, da bi se preverila njena izpovedba. Tako npr. vprašanje oškodovanki čemu nikomur ni povedala o svojih stiskah, npr. materi ali babici, kateri se je enkrat že zaupala, po mnenju pritožnice ne sodi med tista vprašanja, ki so po določbah postopka prepovedana. Glede teh očitkov se pritožbeno sodišče strinja s pritožnico, da navedeno vprašanje samo po sebi ni takšno, da v smislu 228. člena ZKP ne bi bilo dovoljeno in čeprav sodišče v zapisniku o glavni obravnavi ni obrazložilo razlogov za odklonitev vprašanja (5. odst. 299. člena ZKP), pa je moč le sklepati, da je bilo vprašanje zavrnjeno zato, ker je priča nanj, še preden je bilo prepovedano, smiselno že podala odgovor oz. je le tega moč razumeti iz celotne oškodovankine izpovedbe češ, da se je obtoženca bala, ker ji je zabičal, da o tem ne sme govoriti. Zato sicer neutemeljena zavrnitev vprašanja po oceni pritožbenega sodišča tudi ni privedla do nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Drugih primerov, da naj bi sodišče zavrnilo postavljena vprašanja oškodovanki, pa pritožnica ni konkretizirala pa tudi iz zapisnika o glavni obravnavi ne izhajajo.

Ugotovljeno dejansko stanje in sprejete zaključke pritožnica in smiselno tudi obtoženec v svoji pritožbi, izpodbijata s tem, da oškodovankina izpovedba ni prepričljiva, ker se o dogodkih poprej nobenemu ni zaupala, kar bi bilo pričakovati, dalje navzven ni kazala nobenih travm, ki bi bile nujna posledica obravnavnih posilstev in se je povsem običajno obnašala, medtem ko na drugi strani priče dogodkov neposredno niso zaznale in so govorile le o tem, kar naj bi jim izpovedala oškodovanka. V izpovedbi priče M.Č. pa je dalje po mnenju obeh pritožnikov zaslediti nasprotja, kar ob odsotnosti materialnih dokazov, kaže na precejšen dvom o tem, da so se posilstva izvršila in v takšnem obsegu, kot se obtožencu očitajo.

Sodišče druge stopnje v celoti sprejema dokazno oceno prvostopenjskega sodišča in jo pritožbena izvajanja, ki iščejo le nekakšno logično razlago v vedenju oškodovanke, ne morejo omajati. Dejstvo je, da se je oškodovanka o tem, kar oče z njo počenja, zaupala prijatelju M.Č., nato starim staršem A. in S.K., teti Z.B. in prijateljici S.K. s katero je nato odšla prijaviti kaznivo dejanje na Center za socialno delo v K.. Vsi navedeni pa so ne le navedli, kar jim je oškodovanka povedala temveč so opisali tudi druge okoliščine, ki kažejo na verodostojnost oškodovankine izpovedbe. Čeprav izpodbijana sodba tega podrobneje ne navaja, pa vendar ne gre prezreti, da je do razodetja obtoženčevega početja prišlo na silvestrovo minulega leta, ko je M.Č. ob oškodovankini navzočnosti obtoženčevi ženi jasno in nedvoumno povedal, kaj obtoženec počenja z oškodovanko in je slednja tedaj in pred vsemi, posilstva potrdila. Dejstvo dalje je, da se je oškodovanka še isto noč preselila k starima staršema S. in A.K. ter se jima zaupala o posilstvih in, da je A.K. naslednjega dne odšel do obtoženca in ga naravnost vprašal, če očitki o posilstvu držijo, nakar mu je ta priznal, da je oškodovanko posilil le enkrat in v pijanosti. Da je M.Č. obtoženca v navzočnosti vseh vprašal ali je spal s svojo hčerko, pa je nenazadnje potrdila tudi obtoženčeva žena T.P. in tudi zato ni moč odreči verodostojnosti izpovedbe priče M.Č. češ, da slednji ni mogel slišati, kaj sta se nato oškodovanka in obtoženec pogovarjala v sobi, kot pritožnica omenja. Izpovedba priče Č. še namreč ujema tudi glede ostalega opisa dogodkov oškodovanke med drugim tudi, kako je čakala pred blokom, ker se je bala v stanovanje, da ne bo sama z očetom. Izpovedbi obeh se torej ujemata v toliko podrobnostih, da njuni verodostojnosti ni moč uspešno ovreči. Seveda drži, da priče neposredno o posilstvih niso mogle ničesar povedati, saj nenazadnje tedaj niso bile navzoče, so pa vendar opisale dogodke po razkritju posilstev in njihova skladnost, le še dodatno utrjuje prepričljivost oškodovankine izpovedbe. Kljub temu, da okolica pri oškodovanki v času posilstev ni zasledila vedenjskih odklonov, kot so značilni za spolno zlorabo, pa še ne pomeni, da le-teh ni bilo, temveč se lahko zastavlja vprašanje, ali so jih svojci oškodovanke sploh bili sposobni opaziti, saj nenazadnje njena mati še sedaj ne verjame (izpovedba T.P. na glavni obravnavi), da je to, kar njena hčerka govori, res. Nobenega dvoma pa ni, da je pri oškodovanki prisoten izrazit posttravmatski stresni simptom kot posledica spolnega nasilja, kot je to ugotovila izvedenka klinične psihologije H.M.Č.. Te značilnosti posttravmatskega sindroma, zlasti suicidalne misli, občutek krivde, samoobtoževanje, po mnenju izvedenke kažejo na hujši posttravmatski sindrom in teh strokovno ter prepričljivo obrazloženih ugotovitev izvedenke tako v pisnem mnenju kot na glavni obravnavi, zagovornica ne more enostavno razvrednotiti češ, da naj bi večina psiholoških znakov pri oškodovanki bila posledica nezdravih odnosov v družini in slabe finančne situacije. Izvedenka je namreč zaslišana na glavni obravnavi podrobno pojasnila na podlagi katerih metod in testov je prišla do svojih ugotovitev, pa tudi že tedaj je zagovornici na njeno vprašanje, da je oškodovanka v otroštvu doživljala druge hude stvari in nasilje odgovorila, da je posttravmatski sindrom posledica spolnega nasilja. O tem dejstvu upoštevajoč celotno mnenje izvedenke tudi po oceni pritožbenega sodišča ne more biti nobenih pomislekov in zato tudi ne gre pritrditi verziji pritožnice, da je oškodovanka pri izvedenki očitno ustvarila povsem drugačen vtis kot ta izhaja iz njenega dnevnika. Kolikor pa pritožnica na več mestih opozarja na nelogično obnašanje oškodovanke, ko o dogodku ni že poprej spregovorila, se npr. odselila, saj je bila finančno neodvisna in ipd., pa je potrebno pojasniti, da v vedenju oškodovancev pri tovrstnih kaznivih dejanjih pravil ni mogoče v naprej postavljati. So pa iz sodne prakse znani pogosti primeri, da spolno nasilje v družini pride na površje šele po mnogih letih oz. celo kasneje kot v obravnavanem primeru.

Kolikor želi pritožnica oškodovanko postaviti na laž z dejstvom, da je ta navajala, da so se posilstva pogosto dogajala tako, da jo je obtoženec presenetil od zadaj, ko je sedela za računalnikom, čeprav je bil le-ta kupljen šele v letu 2004, nima prav. Prvič zato, ker oškodovanka ni zatrjevala, da so se vsi primeri posilstev in vseh letih zgodili prav tedaj, ko je sedela za računalnikom in drugič zato, ker so se posilstva po sodbi odvijala do novembra 2004, v postopku pa se niti ni zatrjevalo, da je bil računalnik v letu 2004 kupljen šele po navedenem obdobju. Nadaljnja razlaga, da je oškodovankina mati drugače govorila o tem, kako je bila oškodovanka ponoči oblečena in kje se je tedaj nahajala sestra, ko naj bi se izvrševala posilstva, pa je povsem obrobnega pomena, saj v ničemer ne more omajati verodostojnosti oškodovankine izpovedbe. Kolikor pa pritožnica omenja dogodek v I., ko naj bi bila oškodovanka posiljena in se je pri odvetniku pogodila za plačilo odškodnine, kot izhaja iz njenega dnevnika, pa je bilo že zgoraj pojasnjeno, da ta okoliščina ni bistvena, niti neposredno ni predmet tega dogodka. Morebitno drugo posilstvo v I. namreč ne izključuje ne obravnavanih početij obtoženca niti njega kot storilca.

Že iz dosedanje obrazložitve je razvidno čemu sodišče druge stopnje ni moglo sprejeti tudi pritožbenih navedb samega obtoženca, ko zgolj posplošeno izpodbija zaključke prvostopenjske sodbe. S trditvami, da kaznivega dejanja ni storil, da se je oškodovanka ves čas obnašala povsem običajno in se družila s fanti, da se z ženo nista mogla sprijazniti z M.Č. kot hčerinim fantom, saj je že poročen in da ima "za tiste stvari" svojo ženo ne pa hčerke, ne pove nič takega, kar ne bi bilo obravnavano v postopku na prvi stopnji oz. sedaj v pritožbi njegove zagovornice.

Odločbo o kazenski sankciji izpodbijata okrožna državna tožilka kot prenizko ter zagovornica obtoženca, ki meni, da je izrečena kazen previsoka. Po mnenju tožilke je sodišče v nezadostni meri upoštevalo obteževalne okoliščine, da je obtoženec dejanje izvrševal v obdobju več kot dveh let, da je dejanja storil nad hčerko v občutljivem obdobju odraščanja, da so pri njej nastopile hude posledice in da je obtoženec pred tem že bil kaznovan zaradi kaznivega dejanja poskusa umora. Obtoženčeva zagovornica pa ocenjuje, da oškodovanka v ničemer ni bila več odvisna od obtoženca, saj je bila zaposlena, upoštevati pa bi bilo potrebno tudi, da so obtožbeni očitki ostali nedokazani.

Po preizkusu izpodbijane kazenske sankcije v smeri navedb obeh pritožnikov sodišče druge stopnje ocenjuje, da je sodišče prve stopnje okoliščine, ki vplivajo na izbiro vrste in odmero kazenske sankcije sicer pravilno ugotovilo vendar je težo kaznivega dejanja in obteževalne okoliščine preblago ovrednotilo in posledično izreklo prenizko kazen. Okoliščina, da oškodovanka tedaj od obtoženca ni bila odvisna, kot pravi zagovornica, je ob dejstvu, da je šlo za razmerje med očetom in hčerko, povsem nepomembna in prav skrunitev navedenega sorodstvenega razmerja ob dolgotrajnosti takšnega početja zavrženost tega kaznivega dejanja še posebej poudarja. Gotovo je, kot to utemeljeno navaja državna tožilka, da so posledice spolne zlorabe kadar je ta storjena s strani roditelja za žrtev še posebej izrazite in boleče, pri čimer ne gre prezreti, da so v danem primeru za oškodovanko že evidentne, saj je poleg tistih posledic na duševnem področju, kot jih je ugotovila izvedenka, sedaj ostala še brez pomoči najožje družine, zlasti matere, ki ji vsaj po stanju glavne obravnave na prvi stopnji, ne nudi podpore in se je zato bila prisiljena zateči k starim staršem. Po drugi strani pa obtoženec, kot to ugotavlja izvedenec psihiater, skorajda ne premore občutkov krivde, pa tudi njegovo razumevanje socialnih odnosov je pomanjkljivo. Kolikor se nadalje upošteva še njegova kaznovanost za kaznivo dejanje poskusa umora po 1. odst. 127. člena v zvezi s členom 22. KZ, za katero mu je bila izrečena kazen treh let zapora in da pri njemu pravzaprav ni bilo zaslediti nobene olajševalne okoliščine, je tako po mnenju pritožbenega sodišča obtožencu potrebno izreči maksimalno predpisano kazen za obravnavano kaznivo dejanje. Le kazen deset let je namreč glede na težo kaznivega dejanja, posledice le-tega pri oškodovanki in izrazite obteževalne okoliščine pri obtožencu, primerna kazenska sankcija. Zato je sodišče druge stopnje pritožbi okrožne državne tožilke ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji na podlagi 1. odst. 394. člena ZKP spremenilo tako, da je obtožencu izrečeno kazen zvišalo na deset let zapora. Pritožbi obtoženca in njegove zagovornice pa je na podlagi 391. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, po tem, ko je še ugotovilo, da v postopku ni prišlo do kršitev zakona, na katere je bilo v smislu 1. odst. 383. člena ZKP, dolžno paziti po uradni dolžnosti.

Ker je državna tožilka s pritožbo uspela, obtoženec in njegova zagovornica pa ne, je obtoženec na podlagi 1. odst. 95. člena ZKP v zvezi s 1. odst. 98. člena istega zakona dolžan plačati stroške pritožbenega dela kazenskega postopka odmerjene v obliki povprečnine na znesek 80.000,00 SIT. Slednjo je sodišče druge stopnje odmerilo glede na kriterije 3. odst. 92. člena ZKP, upoštevajoč pri tem obtoženčeve premoženjske razmere in zahtevnost zadeve z vidika pritožbenega odločanja.