Jedro

V okviru pritožbenega razloga bistvenih kršitev določb kazenskega postopka pritožba neutemeljeno trdi, da bi se moral predsednik senata v predmetni kazenski zadevi izločiti iz sojenja in da je podana kršitev iz 2. točke prvega odstavka člena 371 ZKP. Drži sicer, da je predsednik senata podpisal odločbo opr. št. Bpp 1323/2014 z dne 18. 9. 2014, s katero je bila obtoženčeva prošnja za brezplačno pravno pomoč v postopku preiskave pred Okrožnim sodiščem v Celju (opr. št. I Kpr 19176/2014) zavrnjena kot neutemeljena. Iz citirane odločbe namreč izhaja, da sicer obstaja utemeljen sum za začetek preiskave zoper obtoženca, kot prosilca za brezplačno pravno pomoč, iz nadaljnje obrazložitve te odločbe pa še, da v fazi preiskave niso podane nobene takšne okoliščine, ki bi kazale na to, da je obtoženec, kot prosilec potreboval strokovno pomoč zagovornika že v tej fazi, pri čemer je bil le-ta tudi poučen o tem, da pa v primeru, če bo zoper njega vložena obtožnica, bo prosilec lahko ponovno zaprosil za brezplačno pravno pomoč, kar pa se sicer v nadaljevanju ni zgodilo. Zato ne drži pritožbeni očitek, da se je predsednik senata že kot podpisnik citirane odločbe seznanil z bistvom zadeve in sprejel že stališče glede obravnavane kazenske zadeve, saj obdolženčevi prošnji za dodelitev brezplačne pravne pomoči sploh ni bilo ugodeno, zaradi česar organ za dodelitev Bpp tudi ni presojal okoliščin in dejstev zadeve, v zvezi s katero je prosilec vložil prošnjo za dodelitev brezplačne pravne pomoči in ni sprejemal nobenih razlogov v skladu s členom 24 ZBPP. Po povedanem pritožbeni očitek o kršitvi 2. točke prvega odstavka člena 371 ZKP ni utemeljen.

Izrek

Pritožbi obtoženčevega zagovornika se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi ter vrne zadeva temu sodišču v nov postopek.

Obrazložitev

1. Prvostopno sodišče je z izpodbijano sodbo spoznalo obtoženca za krivega storitve kaznivega dejanja kršitev spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po prvem odstavku člena 174 KZ-1 in mu po členu 57 KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je na podlagi prvega odstavka člena 174 KZ-1 določilo zaporno kazen enega leta, ki pa ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi dveh let po pravnomočnosti te sodbe ne bo storil novega kaznivega dejanja, sicer se lahko pogojna obsodba prekliče in z njo določena kazen zapora izreče. V skladu s četrtim odstavkom člena 95 ZKP je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka člena 92 istega zakona, v plačilo pa mu je naložilo sodno takso.

2. S tako odločitvijo se ne strinja okrožna državna tožilka in sodbo sodišča prve stopnje napada iz razloga po 4. točki prvega odstavka člena 370 ZKP v zvezi s prvim odstavkom člena 374 ZKP zaradi odločbe o kazenski sankciji, ki jo je sodišče prve stopnje nepravilno odmerilo glede na obstoječe okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen večja ali manjša in predlaga, da se sodba sodišča prve stopnje spremeni v tem delu tako, da se obtožencu zaradi storitve očitanega mu kaznivega dejanja izreče kazen eno leto zapora.

3. Obtoženčev zagovornik sodbo sodišča prve stopnje napada zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in predlaga, da se pritožbi ugodi in se napadena sodba tako spremeni, da se obtoženca iz razlogov po 3. točki člena 358. ZKP oprosti obtožbe zaradi storitve očitanega kaznivega dejanja, v primeru razveljavitve sodbe pa predlaga, da se nov postopek izvede pred drugim predsednikom senata.

4. Na nobeno pritožbo ni bil podan odgovor.

5. Pritožba obtoženčevega zagovornika je utemeljena.

6. V okviru pritožbenega razloga bistvenih kršitev določb kazenskega postopka pritožba neutemeljeno trdi, da bi se moral predsednik senata v predmetni kazenski zadevi izločiti iz sojenja in da je podana kršitev iz 2. točke prvega odstavka člena 371 ZKP. Drži sicer, da je predsednik senata podpisal odločbo opr. št. Bpp 1323/2014 z dne 18. 9. 2014, s katero je bila obtoženčeva prošnja za brezplačno pravno pomoč v postopku preiskave pred Okrožnim sodiščem v Celju (opr. št. I Kpr ... zavrnjena kot neutemeljena. Iz citirane odločbe namreč izhaja, da sicer obstaja utemeljen sum za začetek preiskave zoper obtoženca, kot prosilca za brezplačno pravno pomoč, iz nadaljnje obrazložitve te odločbe pa še, da v fazi preiskave niso podane nobene takšne okoliščine, ki bi kazale na to, da je obtoženec, kot prosilec potreboval strokovno pomoč zagovornika že v tej fazi, pri čemer je bil le-ta tudi poučen o tem, da pa v primeru, če bo zoper njega vložena obtožnica, bo prosilec lahko ponovno zaprosil za brezplačno pravno pomoč, kar pa se sicer v nadaljevanju ni zgodilo. Zato ne drži pritožbeni očitek, da se je predsednik senata že kot podpisnik citirane odločbe seznanil z bistvom zadeve in sprejel že stališče glede obravnavane kazenske zadeve, saj obdolženčevi prošnji za dodelitev brezplačne pravne pomoči sploh ni bilo ugodeno, zaradi česar organ za dodelitev Bpp tudi ni presojal okoliščin in dejstev zadeve, v zvezi s katero je prosilec vložil prošnjo za dodelitev brezplačne pravne pomoči in ni sprejemal nobenih razlogov v skladu s členom 24 ZBPP. Po povedanem pritožbeni očitek o kršitvi 2. točke prvega odstavka člena 371 ZKP ni utemeljen.

7. V okviru istega pritožbenega razloga pa ni mogoče odreči utemeljenosti pritožbenim navedbam v smeri, da se prvo sodišče v izpodbijani sodbi ni opredelilo do dokaznega predloga obrambe, da se pribavi in oceni zapisnik z dne 21. 2. 2014, ki se nahaja v izvršilnem spisu Okrajnega sodišča v Velenju opr. št. In 43/2014 o sprejemu ustne kazenske ovadbe oziroma predloga za pregon s strani oškodovanke zoper partnerja Boštjana Strgarja in njegovo ženo in zapisnik z dne 21. 2. 2013 s strani Policijske uprave Novo mesto, s katerim je pritožba že pred prvim sodiščem problematizirala časovni okvir storitve obtožencu očitanega kaznivega dejanja, ko ves čas vztraja pri tezi, da je oškodovanka do 6. 9. 2009 bivala še s partnerjem B. S. na naslovu K. 50, nato pa se je odselila na domači naslov svojih staršev, to je T. 11, N., kjer naj bi prišlo tudi do storitve očitanega kaznivega dejanja, do česar pa potrditvah pritožbe ni prišlo. V tem delu je pritožbeni očitek o bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz drugega odstavka člena 371 ZKP utemeljen.

8. Pregled spisovnega gradiva v tej smeri pokaže, da držijo navedbe pritožbe o podajanju navedenega dokaznega predloga na glavni obravnavi dne 9. 11. 2017, kar je razvidno tudi iz zapisnika o tej glavni obravnavi (list. št. 187-188), v katerem je protokolirano, da se izrecno s strani obrambe predlaga pribava in pogled v zapisnik z dne 21. 2. 2013 v izvršilnem spisu Okrajnega sodišča v Velenju opr. št. In .. o sprejetju ustne kazenske ovadbe oz. predloga za pregon zoper B. S. in njegovo ženo, ki pa naj ne bi zajemala nobenih navedb glede spolne zlorabe s strani obtoženca, ta zapisnik pa je bil kasneje prebran na glavni obravnavi 21. 3. 2018 v okviru dokaznega postopka. Vendar pa ima pritožba prav, da ta zapisnik ni bil dokazno ocenjen v skladu z metodološkim napotkom iz drugega odstavka člena 355 ZKP v smeri, ali je oškodovanka verodostojna glede očitka v ovadbi z dne 2. 4. 2013 zoper takrat osumljenega, sedaj pa obtoženega J. K., ki je bila, kot utemeljeno opozarja pritožba podana le nekaj več kot mesec dni po podaji ovadbe zoper B. S. in njegovo ženo, s čemer pritožba vztraja pri trditvi, da se oškodovanka želi obtožencu maščevati.

9. Zato je pritrditi pritožbi, da posledično v tej kazenski zadevi tudi dejansko stanje ni popolno ugotovljeno glede časa storitve očitanega kaznivega dejanja in pri tem utemeljeno izpostavlja predvsem izpoved priče B. S., ki je na glavni obravnavi dne 9. 11. 2017 (list. št. 190- 194) izpovedal, da je 6. 9. 2009 bil zadnji dan, ko sta z oškodovanko še živela skupaj na naslovu ..., nato pa se je oškodovanka odselila z otrokoma, do tega datuma pa sta z oškodovanko, ki je vmes za krajši čas sicer odhajala že od junija 2009 domov in se vračala na naslov ..., še imela spolne odnose. Tega dne pa je bil sam tudi zaradi intervencije policije odpeljan in obravnavan zaradi kršitve četrtega odstavka člena 6 ZJRM-1 in zaradi suma storitve kaznivega dejanja po prvem odstavku člena 186 KZ-1 in od takrat dalje nikoli več nista živela skupaj kot partnerja.

10. S takimi navedbami pritožba utemeljeno postavlja pod vprašaj dokazno oceno in zaključke prvega sodišča o tem, da je oškodovanka že v avgustu 2009 bivala z obema otrokoma na domačem naslovu T. 11, N., kar prvo sodišče tudi po prepričanju pritožbenega sodišča neprepričljivo utemeljuje s podano kazensko ovadbo zoper obtoženca s strani oškodovanke v juniju 2009, ki je bila zavržena 8. 12. 2009 (sklep ODT Celje - Zunanji oddelek v Velenju opr. št ... z dne 28. 12. 2009), saj gre pri tem za dva povsem ločena dogodka, katerima je skupno le dogajanje v družini K. ..., ni pa mogoče zgolj zaradi tako podane in celo zavržene kazenske ovadbe, brez dodatno izvedenih dokazov in bolj kritične in poglobljene dokazne ocene že zanesljivo sklepati tudi o času storitve očitanega kaznivega dejanja, ki je pod obtožbo, niti ni tega mogoče v smeri ostalih posredovanih podatkov s strani PP Mozirje o minulih postopkih v družini K., v katerih niti v enem samem primeru ni prišlo do sodnega epiloga, oziroma do izdaje ustrezne odločbe, s čemer bi bilo mogoče zanesljivo sklepati na minula nasilniška dogajanja v tej družini s strani obtoženca.

11. Nosilno vprašanje, ki ga pritožba utemeljeno izpostavlja je torej v tem, ali je glede na izpoved priče B. S. na glavni obravnavi 9. 11. 2017 in ob zanesljivem podatku, da je oškodovanka v mesecu oktobru 2009 opravila abortus v Bolnišnici v Celju, mogoče z gotovostjo zaključiti, da je do očitanega dejanja s strani obtoženca prišlo že v avgustu 2009 in da oškodovanka, ki je sicer v svoji izpovedi v tem obdobju zanikala spolne odnose z izvenzakonskim partnerjem B. S., navajala pa je sicer občasne odhode z naslova ...na dom svojih staršev ... že od junija 2009 dalje in nato povratke nazaj, da je bila nosečnost, ki je bila nato prekinjena v oktobru 2009 posledica dogodka, ki je pod obtožbo.

12. Pritožba zato utemeljeno opozarja, da prvo sodišče verodostojnosti oškodovankine izpovedi, predvsem kar zadeva sam čas storitve kaznivega dejanja in odnosa s svojimi starši ni vsestransko presojalo, zlasti ob ugotovitvi, da je do ovadbe v tej smeri prišlo šele ob bivanju oškodovanke v Varni hiši v...., čeprav je že pred tem bivala v dveh materinskih ustanovah in po tistem, ko je že bil v teku postopek za prisilni odvzem obeh otrok, ki sta vse do takrat bivala z oškodovanko, ki se je upirala taki izvršbi. Iz povzetih navedb pritožbe torej izhaja, da se primarno izpodbijajo razlogi prvega sodišča v zvezi z ugotavljanjem bivanja oškodovanke v avgustu 2009, ko naj bi tudi zanosila z očetom, kar je sicer trdila sama oškodovanka, katere izpoved pa je nasprotna zagovoru obtoženca in izpovedi priče B, S,, katerima pa je skupno le-to, da sta se oškodovanka in partner B. S. dokončno razšla po dogodku 6. 9. 2009 na naslovu ...., ko je bil B. S. procesuiran zaradi storitve prekrška in zaradi suma storitve kaznivega dejanja s strani organov odkrivanja. S tem pa se po vsebini tudi zaradi zgoraj navedenega utemeljeno problematizira tudi po sodišču prve stopnje ugotovljeno dejansko stanje glede časa storitve kaznivega dejanja, ki v izpodbijani sodbi temelji izključno na oškodovankini izpovedi, brez ustrezne kritične presoje vseh ostalih dokazov v tej smeri. Zato je bilo potrebno pritožbi ugoditi in v skladu z zakonskim pooblastilom iz prvega odstavka člena 392 ZKP sodbo sodišča prve stopnje razveljaviti ter vrniti zadevo temu sodišču v nov postopek, vendar ne pred drugim sodnikom posameznikom, kot to neutemeljeno predlaga pritožba.

13. V ponovljenem postopku bo moralo prvo sodišče odpraviti ugotovljeno procesno kršitev glede podanih dokaznih predlogov s strani obrambe na naroku dne 9. 11. 2017, do katerih se doslej v izpodbijani sodbi še ni opredelilo in nato v povezavi z ostalimi izvedenimi dokazi glede ključnega relevantnega dejstva, to je časa storitve očitanega kaznivega dejanja dognati, ali je oškodovanka v avgustu 2009 že dokončno bivala na naslovu obtoženca in ali je morda v avgustu 2009 še bila v partnerski zvezi z B. S. na naslovu .... Za razjasnitev tega pomembnega podatka je torej ključna ugotovitev, kdaj sta se oškodovanka in B. S. dokončno razšla. Zato pa bo moralo prvo sodišče pribaviti celotno dokumentacijo (prekrškovni spis) pri PP Mozirje glede dogodka 6. 9. 2009, ko naj bi bil B.. S. obravnavan zaradi prekrška po četrtem odstavku člena 6 ZJRM-1 in zaradi suma storitve kaznivega dejanja po prvem odstavku člena 186 KZ-1 (spisovno gradivo PP Mozirje v zvezi z morebitno ovadbo zaradi storitve kaznivega dejanja po členu 186/1 KZ-1). Prav tako bo moralo vpogledati tudi v izvršilno zadevo Okrajnega sodišča v Velenju opr. št. In 43/2014, ki se je vodila zaradi odvzema otrok s strani oškodovanke. Le tako dopolnjen in ponovljen dokazni postopek ob že sedaj predloženih podatkih v strani CSD Mozirje (list. št. 38) o tem, da je družina oškodovanke in B. S. bila obravnavana zaradi razpada izvenzakonske skupnosti šele v septembru 2009 in nato tudi v naslednjih letih (2010), ko se je oškodovanka tudi dokončno odselila od svojih staršev z naslova T. 11, Nl in otroke takrat tudi prepustila B. S. (ni pa ob tem poskrbela niti za uveljavljanje socialnih pravic za denarno pomoč zase in za otroka), kot tudi glede na že doslej izdelana izvedenska mnenja bo lahko ponudil odgovor na ključno vprašanje, ali je mogoče z gotovostjo (ne pa z verjetnostjo) zaključiti, ali je oškodovanka že v avgustu 2009 živela na naslovu ... in da takrat ni več živela z izvenzakonskim partnerjem B. S. na naslovu ..., kot je sama trdila, in kar je tudi v nasprotju z izpovedbo B. S.. Od ugotovitve tega relevantnega dejstva pa bo odvisen sklep o tem, ali je obtožba proti obtožencu zaradi storitve očitanega kaznivega dejanja utemeljena ali ne.

14. Glede na tako sprejeto odločitev se pritožbeno sodišče do pritožbenih navedb okrožne državne tožilke ni opredeljevalo.