Jedro

Ker v razpisu za podelitev koncesije v merilu o višini koncesijske dajatve ni bilo navedeno, da je treba to opredeliti skupaj z davkom na dodano vrednost, je bila prijava izbranega prijavitelja, ki je višino koncesijske dajatve opredelil brez DDV, v skladu z razpisom, izrecno vprašanje tožene stranke, ali je v višini dajatve tudi DDV, pa ni bilo potrebno in tudi izbranemu kandidatu ni dalo posebnega položaja v primerjavi z revidentom, katerega ponujena višina koncesijske dajatve je izrecno vsebovala tudi DDV. Izbrani prijavitelj torej ni imel privilegiranega položaja, njegova ponujena koncesijska dajatev pa je bila ves čas najvišja.

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Tožeča stranka trpi sama svoje stroške revizijskega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu – ZUS-1 zavrnilo tožnikovo (revidentovo) tožbo zoper odločbo Mestne uprave Mestne občine Maribor z dne 16. 8. 2006. Z navedeno odločbo je prvostopenjski organ podelil koncesijo za izvajanje gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje A. za obdobje 5 let podjetju B., d. d. (1. točka izreka) in odločil: da odškodnina za izvajanje gospodarske službe znaša za 5 let 159.243.629,00 SIT, in sicer za leto: 2006 – 12.750.000,00 SIT, 2007 – 30.855.000,00 SIT, 2008 – 31.472.100,00 SIT, 2009 32.101.542,00 SIT, 2010 – 32.743.573,00 SIT, 2011 – 19.321.414,00 SIT, pri čemer so vsi zneski navedeni brez DDV-ja; da mora koncesionar odškodnino za leto 2006 nakazati koncedentu v roku 8 dni od pravnomočnosti te odločbe (2. točka izreka); da se medsebojna razmerja v zvezi z izvajanjem koncesije uredijo s koncesijsko pogodbo, ki se sklene v roku 30 dni po pravnomočnosti te odločbe (3. točka izreka); da se začetek izvajanja koncesije določi v koncesijski pogodbi (4. točka izreka). Župan Mestne občine A. je pritožbo revidenta zoper navedeno odločbo zavrnil s svojo odločbo z dne 17. 10. 2006. 2. Sodišče prve stopnje ob sklicevanju na obrazložitev odločbe tožene stranke navaja, da je upravni organ pri vseh ponujenih odškodninah upošteval zneske brez DDV, ne glede na to, da je le revident v svoji ponudbi posredoval znesek odškodnine z DDV, zato je opravil objektivno izbiro koncesionarja v skladu z razpisnimi merili. Strinja se z razlago tožene stranke, da je podelitev pravice izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja avtobusne postaje kot javnega dobra dejavnost iz pristojnosti lokalne skupnosti, zato v skladu s tretjim odstavkom 13. člena Zakona o davku na dodano vrednost – ZDDV spada med neobdavčljive dejavnosti. Izbrana je bila obstoječa pravna oseba oziroma ponudnik, katerega identifikacija ni bila sporna, ne glede na v odločbi nepravilno navedeno firmo.

3. Zoper navedeno prvostopenjsko sodbo revident vlaga revizijo. Njeno dovoljenost utemeljuje z razlogi iz 1., 2. in 3. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Uveljavlja revizijska razloga iz 1. in 2. točke prvega odstavka 85. člena ZUS-1. Kršitev materialnega prava je v tem, da je izpodbijana sodba oprta na določbo tretjega odstavka 13. člena ZDDV. Bistvena kršitev določb postopka pa je v tem, ker je tožena stranka napačno presodila pravilnost podanih ponudb z vidika višine ponujene odškodnine. Pri tem je bistveno kršila določila Zakona o javnih naročilih - ZJN-1 o vodenju postopka, saj je v fazi odpiranja pisnih ponudb dopustila njihovo dopolnjevanje s tem, da je po tem, ko so bili zneski ponujenih odškodnin vsem ponudnikom znani, druga dva ponudnika pozvala, da se izjasnita, ali njun ponujeni znesek odškodnine vključuje tudi DDV. Druga dva ponudnika sta lahko prilagodila svoji ponudbi glede na konkurenco, saj bi ob odgovoru, da ponujena zneska vsebujeta tudi DDV, bili njuni ponudbi nižji od revidentove. Dodaja, da je bila z izpodbijano odločbo koncesija podeljena podjetju, ki ne obstaja, saj podjetje z imenom firme B, d. d., ob vložitvi ponudbe ni bilo vpisano v sodnem registru. Predlaga, da se izpodbijana sodba spremeni, podrejeno pa, da se izpodbijana sodba razveljavi in zadeva vrne v novo sojenje. V vsakem primeru pa priglaša svoje stroške in zahteva njihovo povračilo od tožene stranke.

4. Tožena stranka na revizijo ni odgovorila.

K I. točki izreka:

5. Revizija ni utemeljena.

6. Po presoji Vrhovnega sodišča je revident izkazal, da je izpolnjen pogoj za dovoljenost revizije po 2. točki drugega odstavka 83. člena ZUS-1, in sicer zaradi pomembnega pravnega vprašanja. Kot pomembno pravno vprašanje izpostavlja vprašanje, ali je tožena stranka pravilno in zakonito izbrala koncesionarja kot najboljšega ponudnika glede na ponujeno višino odškodnine – koncesijske dajatve, ob tem da je le revidentova ponudba vsebovala v koncesijski dajatvi tudi davek na dodano vrednost – DDV, medtem ko je izbrani prijavitelj šele po odprtju ponudb na izrecno vprašanje tožene stranke odgovoril, da njegova ponudba v znesku koncesijske dajatve ne vsebuje DDV. V zvezi s tem je po revidentovem mnenju pomembno tudi vprašanje, ali je tožena stranka s tem omogočila nedopustno spreminjanje ponudbe enega prijavitelja in ali se od koncesijske dajatve plačuje DDV.

7. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo sodišča prve stopnje (83. člen ZUS-1). Revizija se lahko vloži le zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 (1. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1) in zaradi zmotne uporabe materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1), za razliko od pritožbe, s katero se glede na 2. točko prvega odstavka 75. člena ZUS-1 lahko izpodbija tudi pravilnost presoje postopka izdaje upravnega akta. Revizije ni mogoče vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 85. člena ZUS-1). Revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na pravilno uporabo materialnega prava (86. člen ZUS-1). V tem obsegu je bil izveden sodni preizkus utemeljenosti revizije v obravnavani zadevi.

8. V obravnavanem primeru ni sporno, da je javni razpis za izbiro koncesionarja kot eno od meril izbire vseboval tudi ponujeno višino odškodnine - koncesijske dajatve - nad minimalno 15,000.000,00 SIT; sporno tudi ni, da ne v razpisu ne v razpisni dokumentaciji ni bilo navedeno, da je treba odškodnino prikazati z DDV; prav tako ni sporno, da izbrani koncesionar v svoji ponudbi zneska ponujene koncesijske dajatve ni izkazal na način, iz katerega bi bilo razvidno, da vsebuje tudi DDV (159.243.629,00 SIT), pač pa je to storil revident, ki je v ponudbi navedel, da skupna ponujena višina koncesijske dajatve za čas trajanja koncesije z DDV znaša 175,000.000,00 SIT; tudi ni sporno, da je tožena stranka po odprtju ponudb izbranega prijavitelja vprašala, ali njegova ponudba v višini koncesijske dajatve vsebuje tudi DDV in da je ta odgovorila, da ne; prav tako ni sporno da je tožena stranka od revidentove ponudbe 175,000.000,00 SIT odštela 20 % DDV in dobljeni znesek 145,833.275,00 SIT primerjala s ponudbo izbranega prijavitelja (159.243.629,00 SIT). Sporno pa je, ali je bila izbira zakonita oziroma ali je bilo izbranemu koncesionarju dan priviligiran položaj.

9. Po presoji Vrhovnega sodišča je bilo v razpisu merilo ponujene višine koncesijske dajatve jasno oblikovano tako, da ponudbe ni treba sestaviti na način, da se ponujeni znesek prikaže z DDV-jem. Če bi tožena stranka to hotela, bi morala to jasno navesti v razpisu. Ker je v obravnavanem primeru izbrani prijavitelj v skladu s tako oblikovanim merilom podal svojo ponudbo brez prikazanega DDV, njegovi ponudbi ni mogoče pripisati nobenih pomanjkljivosti glede na razpisne pogoje. Iz revidentove ponudbe izhajajoči podatek o višini zneska z DDV pa je glede na merilo, ki ne zahteva, da se ponujeni znesek prikaže z DDV, nepotreben. Iz istega razloga pa je bilo nepotrebno tudi izbranemu prijavitelju zastavljeno vprašanje tožene stranke, ali njegova ponujena višina koncesijske dajatve vsebuje tudi DDV. Ker torej tožena stranka v razpisu ni zahtevala podatka o koncesijski dajatvi z DDV, je pomemben le znesek brez DDV. Najvišjo tako oblikovano ponudbo pa je podal izbrani prijavitelj. Pri tem za odločitev o izbiri kot tudi za odločitev v tem upravnem sporu in reviziji ni pomembno, ali bo moral davčni zavezanec od koncesijske dajatve plačati DDV.

10. Ob tem Vrhovno sodišče poudarja, da so v postopku izbire koncesionarja v smislu 54. člena Zakona o javnih naročilih - ZJN-1 (ta se po ustaljeni upravnosodni praksi Vrhovnega sodišča, npr. X Ips 496/2006 in I Up 398/2004, smiselno uporablja v postopkih podelitve koncesij) prepovedane takšne spremembe, ki jih ponudnik naredi po seznanitvi z vsebino drugih ponudb in s tem svojo ponudbo naredi bolj konkurenčno. Takšne spremembe namreč kršijo načelo enakosti (7. člen ZJN-1), saj med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka izbire ni zagotovljeno enako obravnavanje(1).

11. Vendar pa opisano ravnanje tožene stranke (vprašanje izbranemu prijavitelju glede DDV) v obravnavanem primeru izbranemu prijavitelju ni dalo odločilne prednosti in ni vplivalo na revidentov konkurenčni položaj, saj je bila ponudba izbranega prijavitelja glede na določno vsebino spornega razpisnega merila, ves čas ugodnejša od revidentove. Po presoji Vrhovnega sodišča v obravnavanem primeru zato ne gre za nedopustno naknadno spreminjanje ponudbe v nasprotju z določbami ZJN-1, kot to zatrjuje revizija.

12. Tudi revidentov ugovor, da je bila z izpodbijano odločbo koncesija podeljena podjetju, ki ne obstaja, ni utemeljen. Vrhovno sodišče se pridružuje stališču sodišča prve stopnje, da iz podatkov sodnega registra izhaja, da je pravna oseba, ki je bila izbrana z izpodbijano odločbo, obstajala in da gre v izpodbijani odločbi zgolj za pisno napako, ker je bila v firmi izpuščena beseda ...(pravilno A., d. d.).

13. Ker v obravnavnem primeru niso bili podani uveljavljani revizijski razlogi, niti kršitve materialnega prava, na katere pazi po uradni dolžnosti, je Vrhovno sodišče na podlagi 92. člena ZUS-1 revizijo kot neutemeljeno zavrnilo.

K II. točki izreka:

14. V skladu z določbami prvega odstavka 154. člena in prvega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 revident sam trpi stroške revizijskega postopka.

Op. št.(1): Evropska komisija je v Interpretativnem sporočilu o koncesijah po Evropskem pravu ob upoštevanju sodne prakse Sodišča Evropske skupnosti v zvezi z javnimi naročili, zavzela stališče, da tudi na področju podeljevanja koncesij, sprememba ponudb, s katero ponudnik pridobi prednost pred drugimi, pomeni kršitev načela enakosti.