Jedro

Za združbo kot kvalifikatorno okoliščino po drugem odstavku 196. člena KZ velja nižja stopnja organiziranosti, njena notranja struktura pa je enostavnejša v primerjavi s hudodelsko združbo po 297. členu KZ.

Izrek

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Mariboru je B. P. s sodbo I K 11138/2009 z dne 12. 3. 2012 spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po drugem v zvezi s prvim odstavkom 196. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in mu izreklo kazen 5 (pet) let zapora. Višje sodišče v Mariboru je zavrnilo pritožbi obsojenčeve zagovornice in državne tožilke in obsojencu v plačilo naložilo sodno takso.

2. Zoper pravnomočno sodbo so obsojenčevi zagovorniki vložili zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri predlagajo, da Vrhovno sodišče zahtevama ugodi in pravnomočno sodbo razveljavi ter vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno sojenje. Zagovornica S. F. uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP. Zagovorniki iz Odvetniške družbe Č. uveljavljajo kršitev drugega odstavka 196. člena KZ.

3. Vrhovni državni tožilec je v odgovoru na zahtevi za varstvo zakonitosti, ki ga je podal na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenil, da zahtevi nista utemeljeni. Navaja, da je priča na prošnjo policista temu prostovoljno pokazala telefonsko številko obsojenca in mu tudi dovolila, da si stran v beležki fotokopira, kar kaže na to, da je bila telefonska številka obsojenca pridobljena zakonito. Izostanek potrdila o zasegu in izdelava zapisnika o zasegu, kot povsem postopkovni formalnosti, nikakor ne moreta imeti tako daljnosežnih posledic, da bi sicer zakonita pridobitev dokaza, postala protipravna. ZKP ne določa, da se sodna odločba ne bi smela opreti na dokaz, ki je bil pridobljen z opustitvijo navedenih procesnih ravnanj, ekskluzijsko pravilo pa se uporablja za hujše kršitve. Obe zahtevi pod videzom kršitve kazenskega zakona, glede vprašanja obstoja zakonskega znaka hudodelske združbe, dejansko uveljavljata razlog zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. Povezanost članov hudodelske združbe in vloga obsojenca v njej izhaja že iz samega opisa kaznivega dejanja, sodišče prve stopnje pa je navedlo in ustrezno obrazložilo vsa odločilna dejstva glede hudodelske združbe. Slovensko sodišče pa tudi ni vezano na dokazne zaključke pravosodnih organov drugih držav.

4. Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil vročen obsojencu in njegovim zagovornikom, ki se o njem niso izjavili.

B.

Glede kršitve kazenskega zakona, ki jo uveljavljata oba zagovornika

5. Zagovorniki v obeh zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljajo kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP. Sodišče naj bi nepravilno uporabilo zakon, saj ni bilo pogojev za obsodbo po drugem odstavku 196. člena KZ, to je, da je obsojenec kaznivo dejanje storil v združbi. Zagovornica S. F. navaja, da iz sodbenega očitka izhaja, da naj bi bil obsojenec član združbe, ki je poleg njega sestavljala še sedem drugih udeležencev, sodišče pa je od teh zaslišalo le Š. N., ki je ob prijetju v Avstriji obremenil obsojenca. V obravnavanem primeru sodišče ni moglo z gotovostjo ugotoviti, kdo je bil organizator združbe in kakšna je bila vloga obsojenca v njej, saj sodišče sploh ni ugotavljalo identitete ostalih šestih članov združbe. Zagovornica se sklicuje tudi na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 10073/2009 z dne 12. 4. 2012, kjer je Vrhovno sodišče navedlo okoliščine, kdaj je mogoče določeno osebo šteti za sostorilca, ti pogoji pa v obravnavanem primeru niso podani. Podobno zagovorniki iz Odvetniške družbe Č. navajajo, da bi sodišče za pravno kvalifikacijo po drugem odstavku 196. člena KZ moralo navesti vse objektivne in subjektivne elemente, ki bi potrjevali trditev, da je obsojenec član združbe. Teza o delovanju v združbi je podkrepljena le z izpovedbo N. pred tujim sodiščem, ni se pa upoštevalo navedb, ki jih je ta dal kot priča v postopku zoper obsojenca. Po eni strani sta nižji sodišči v postopku zoper obsojenca upoštevali vse ugotovitve sodišča v Republiki Avstriji, kjer se je vodil postopek zoper Š. N., po drugi strani pa nižji sodišči nista upoštevali, da avstrijsko sodišče Š. N. ni uspelo dokazati, da je sodeloval v združbi. Obsodba temelji le na izpovedbi N., ki je navajal tri neugotovljene osebe maroške narodnosti in dve osebi albanske narodnosti, kar ne predstavlja dokaza o resničnem obstoji teh oseb, v tej smeri pa ni tekla niti preiskava, niti dokazni postopek.

6. Kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem odstavku 196. člena KZ, veljavnem v času storitve kaznivega dejanja (KZ-99), je med drugim podano, če dejanje iz prvega odstavka stori več oseb, ki so se združile za izvrševanje takih dejanj. Značilnosti združbe, kot kvalifikatorne okoliščine po drugem odstavku 196. člena KZ, je prvostopenjsko sodišče opisalo na 10. strani obrazložitve. Poudariti gre, da za to vrsto združbe velja nižja stopnja organiziranosti, njena notranja struktura pa je enostavnejša kot v primerjavi s hudodelsko združbo po 297. členu KZ.(1) Obsojenec je bil spoznan za krivega, da je v združbi skupaj s pravnomočno obsojenim Š. N. in osebo albanske narodnosti z imenom M., ki naj bi bil S. B., ter še z najmanj tremi neugotovljenimi osebami maroške narodnosti in najmanj dvema osebama albanske narodnosti neupravičeno posredoval pri prodaji substanc, ki so razglašene za mamilo. Iz celotnega opisa dejanja je razvidna vloga vsakega od članov, v obravnavanem postopku obsojenega P., v Republiki Avstriji obsojenega N., kot tudi vloga neidentificiranih oziroma delno identificiranih storilcev. Š. N. je po dogovoru z obsojenim P. za plačilo opravljal prevoze prepovedanih drog, obsojeni P. pa je poleg tega, da je dvakrat priskrbel prepovedano drogo za prevoz iz Slovenije v Italijo, z osebo z imenom M. dogovarjal, kdaj ter kam naj N. pripelje prepovedano drogo in tudi kje jo je potrebno prevzeti, oseba z imenom M. pa je v Italiji in na Češkem poskrbela, da je prepovedano drogo prevzela neugotovljena oseba albanske narodnosti in da je v Italiji in v Avstriji N. prepovedano drogo izročila neugotovljena oseba albanske narodnosti. Vloga vseh članov pa je še konkretneje opisana v štirih očitanih ravnanjih, ki so bila vsa usmerjena v mednarodni promet z mamili. Iz opisa dejanja tako izhaja vloga obsojenega P. v očitani združbi, kot tudi vloga drugih identificiranih in neidentificiranih oseb, ki so se združile za izvršitev kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili. Za pravno kvalifikacijo po drugem odstavku 196. člena KZ je bistvena ugotovitev, da so se osebe združile z namenom izvršiti kaznivo dejanje s področja neupravičenega prometa z mamili, kar je bilo v obravnavanem primeru s strani nižjih sodišč ugotovljeno, zato podrobnejše razčlenjevanje strukture združbe ni potrebno, niti ni potrebno, da bi bili člani družbe identificirani z imenom in priimkom, zato zagovorniki ne morejo uspeti z navedbami, da sodišče ni ugotavljalo identitete ostalih članov združbe, niti jih ni zaslišalo. Zakaj naj bi bila v konkretnem primeru relevantna sodba I Ips 10073/2009 z dne 12. 4. 2012 zagovornica ne pojasni, tudi sicer pa okoliščine te in obravnavane zadeve niso primerljive. Pravnomočna sodba v zadevi I Ips 10073/2009 je bila razveljavljena iz razloga, ker ni imela razlogov o skupnem delovanju obsojencev pri izvršitvi kaznivega dejanja. V obravnavanem primeru pa je sodišče prve stopnje obstoj združbe, njene objektivne in subjektivne komponente, obrazložilo na 11. strani sodbe.

7. Zagovorniki iz Odvetniške družbe Č. tudi ne morejo uspeti z navedbo, da je kvalifikacija po drugem odstavku 196. člena KZ napačna že iz razloga, ker sodišče v Republiki Avstriji Š. N. ni uspelo dokazati sodelovanja v združbi. Zoper obsojenega N. in P. sta se vodila dva ločena kazenskega postopka. Okrožno sodišče v Mariboru je v obravnavanem postopku zoper obsojenega P. ugotovilo obstoj vseh očitanih zakonskih znakov po drugem odstavku 196. člena KZ. Navajanje v Republiki Avstriji obsojenega N. v obravnavanem konkretnem opisu dejanja je potrebno le zaradi konkretizacije zakonskega znaka združbe kot kvalifikatorne okoliščine, ki se je v dokaznem postopku izkazala za podano, zato obsodba N. pred sodiščem v Republiki Avstriji le za temeljno obliko kaznivega dejanja, na sprejeto pravno oceno kaznivega dejanja v obravnavanem primeru ne more vplivati. Prav tako je sodišče presojalo pričanje priče N., ki je svojo izpovedbo, glede na zagovor v Republiki Avstriji, spremenil, in na sedmi strani obrazložitve podalo razloge, zakaj je v celoti sledilo njegovim izpovedbam, ki jih je dal v kazenskem postopku, ki je potekal v Republiki Avstriji. Kolikor pa se zagovornik z njimi ne strinja, uveljavlja nedovoljen razlog zmotno ugotovljenega dejanskega stanja.

Glede procesne kršitve, ki jo uveljavlja zagovornica S. F. 8. Zagovornica navaja, da je policist podatke o obsojenčevi telefonski številki pridobil v nasprotju z določbo 220. člena ZKP. Policist je v konkretnem primeru bivšemu sodelavcu obsojenca zasegel beležko, v kateri je ta imel zapisane telefonske številke, jo odnesel in si jo fotokopiral, o tem pa ni izdal ustreznega potrdila. Ker je policist beležko zasegel brez pisne odredbe sodišča ali tožilstva, bi moral, poleg potrdila, ki ga določa peti odstavek 220. člena ZKP v skladu s prvim odstavkom 79. člena ZKP, sestaviti še zapisnik. V zapisniku bi moral navesti, iz kakšnega temelja zasega to beležko, kdo mu jo je izročil, beležko bi moral natančno opisati, da bi bila mogoča njena identifikacija. Policist pa je iz beležke fotokopiral le stran, na kateri so bili navedeni obsojenec in njegovi sodelavci, tak način pridobitve dokaza je nezakonit in bi ga moralo sodišče iz spisa izločiti.

9. Iz pravnomočne sodbe izhaja, da je policist Z. Z. opravil poizvedbe in ugotovil, da je bil S. K. v času od maja 2000 do konca avgusta 2003 obsojenčev delovodja v družbi I. Policist je s K. opravil razgovor, ta je potrdil, da je bil obsojenčev delovodja in policistu prostovoljno pokazal beležko, v katerem je imel zabeležene telefonske številke zaposlenih, tudi telefonsko številko obsojenca. K. je policistu dovolil, da si je stran v beležki, kjer je bila navedena obsojenčeva telefonska številka, fotokopiral. Beležko je policist K. vrnil, kopijo pa zasegel. V zvezi z ugotavljanjem identitete uporabnika telefonske številke 041... sta bila zaslišana tako policist Z., kot tudi K. Slednji je potrdil, da je v beležki imel zapisane tri obsojenčeve telefonske številke, zgoraj omenjeno pa si je zapisal kot prvo. Prav tako je potrdil navedbe policista, da mu je beležko pokazal prostovoljno in mu dovolil, da si jo je tudi fotokopiral. Glede na takšne dejanske ugotovitve, se Vrhovno sodišče strinja z ugotovitvijo nižjih sodišč, da identiteta uporabnika telefonske številke 041... ni bila ugotovljena na nezakonit način. Po presoji Vrhovnega sodišča je policist v zvezi z identifikacijo telefonske številke od obsojenčevega delovodja zahteval potrebna obvestila na podlagi drugega odstavka 148. člena ZKP. O dejstvih in okoliščinah, ki se ugotavljajo pri posameznih dejanjih in utegnejo biti pomembne za kazenski postopek se, na podlagi iste določbe, napravi zapisnik ali uradni zaznamek. Zapisnik se sestavi, če se opravi formalno preiskovalno dejanje v predkazenskem postopku (npr. zaslišanje osumljenca, ogled, hišna ali osebna preiskava, zaseg), o drugih neformalnih preiskovalnih dejanjih se napravi uradni zaznamek. V obravnavanem primeru je policist od delovodje K. zbiral obvestila, torej opravil neformalno dejanje, o katerem se piše uradni zaznamek, namesto zapisa izjave, da je delovodja potrdil, da številka 041... pripada obsojencu, je policist priložil fotokopijo beležke, iz katere je bilo razvidno, da je imetnik navedene telefonske številke obsojenec. V zvezi s tem dejstvom sta bila nato policist Z. in delovodja K. zaslišana na glavni obravnavi in potrdila ugotovitve uradnega zaznamka. Glede na način ugotavljanja identitete imetnika omenjene telefonske številke, ni mogoče pritrditi navedbam zahteve, da bi policist moral za čas, ko je fotokopiral stran v beležnici, delovodji izdati potrdilo o zasegu, zato kršitev petega odstavka 220. člena ZKP ni podana.

10.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve niso podane, zato ju je v skladu z določilom 425. člena ZKP kot neutemeljeni zavrnilo.

11. Glede na izid postopka je obsojenec na podlagi 98. a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP dolžan plačati sodno takso kot strošek, ki je nastal v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti in bo odmerjena s posebnim plačilnim nalogom sodišča, pred katerim je tekel postopek na prvi stopnji.

Op. št. (1): Glej sodbo VS RS I Ips 395/2006 z dne 17. 5. 2007.