Jedro

Stališče Državne revizijske komisije, da gre v konkretnem primeru za javno naročniško razmerje in ne za koncesijsko razmerje in bi se moral izvesti postopek po določbah ZJN-2 in ne po ZGJS, za pravilnost in posledično zakonitost izpodbijane odločbe ne zadostuje, zato je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt kot nezakonit odpravilo.

Izrek

I. Tožbi se ugodi. Odločba Občine Slovenske Konjice, št. 4300-0008/2011-52 z dne 5. 7. 2013, se odpravi.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR, v roku 15 dni od vročitve te sodbe, do tedaj brez obresti, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo direktorja občinske uprave Občine Slovenske Konjice, št. 4300-0008/2011-50 z dne 19. 4. 2013, je odločeno, da je odločba, št. 4300-0008/2011-49 z dne 2. 10. 2012, s katero je A.A. s.p., Slovenske Konjice, dodeljena koncesija za opravljanje rednega vzdrževanja lokalnih cest ter drugih prometnih površin v Občini Slovenske Konjice, nična. V obrazložitvi organ prve stopnje navaja, da je Državna revizijska komisija (v nadaljevanju DKOM) s sklepom, št. 018-423/2012-4 z dne 5. 2. 2013, v celoti razveljavila postopek podelitve koncesije za izvajanje lokalne gospodarske javne službe za opravljanje rednega vzdrževanja lokalnih cest ter drugih prometnih površin v Občini Slovenske Konjice z zahtevo, da naročnik v 3 mesecih posreduje DKOM odzivno poročilo.

2. Po 6. točki prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), je nična odločba, v kateri je nepravilnost po posebni zakonski določbi. Stališče DKOM je, da gre za javno naročniško razmerje in ne za koncesijsko razmerje. Naročnik bi tako moral izvesti postopek po Zakonu o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2) in ne po Zakonu o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS). Ker je DKOM v celoti razveljavila postopek za podelitev koncesije, je treba odpraviti pravnomočno upravno odločbo, s katero je občinska uprava podelila koncesijo. Naročnik bo moral izvesti nov postopek za podelitev koncesije v skladu s stališči DKOM.

3. Župan Občine Slovenske Konjice s pritožbeno odločbo potrjuje odločitev organa prve stopnje kot pravilno. Navaja, da je organ prve stopnje vezan na odločitev DKOM, ki je v celoti razveljavila postopek za podelitev koncesije. Zaradi odprave nezakonitosti, je moral organ prve stopnje ugotoviti, da je odločba o podelitvi koncesije nična, ker je v nasprotju z Zakonom o javno zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP) in ZJN2. 4. Tožeča stranka v tožbi zoper prvostopenjsko odločbo, glede aktivne legitimacije za tožbo pojasnjuje, da je bil v vmesnem času opravljen izbris A.A. s.p. iz sodnega registra, zaradi statusnega preoblikovanja in prenosa „podjetja“ na prevzemno kapitalsko družbo B. d.o.o., ki je postala univerzalni pravni naslednik in je ta družba vstopila v vsa pravna razmerja v zvezi s prenesenim podjetjem podjetnika. To je razvidno iz javno objavljenih evidenc in spletne strani javne agencije AJPES. Prilaga tudi dokazila o pravnem nasledstvu.

5. V tožbi navaja, da ni v pristojnosti DKOM obravnava koncesijskega postopka. Podrobno navaja razloge in zakonske predpise glede nepristojnosti DKOM. Gre za koncesijo javne službe, ki je po samem zakonu koncesijsko razmerje. Izpodbijana odločba v ugotovitvi ničnosti je izdana po uradni dolžnosti na podlagi 6. točke 279. člena ZUP. Odločba se v obrazložitvi sklicuje zgolj na odločitev DKOM, ne pa na predpis, ki bi določal, da je takšna odločba nična. Za ničnost ni razlogov, ker je odločba izdana na podlagi ZGJS in ZJZP, ki izrecno določata, da se koncesija javne službe dodeli z upravno odločbo. V tem primeru je sprejet koncesijski akt, to je Odlok o predmetu in pogojih za podelitev koncesije javne službe. ZGJS v 3. členu določa, da se obvezna gospodarska javna služba določi z zakonom. Zakon o cestah (v nadaljevanju ZCes-1) v 16. členu določa, da je redno vzdrževanje javnih cest obvezna gospodarska javna služba, ki obsega vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v stanju, ki zagotavlja varnost in prevoznost javnih cest. Občina mora po 6. členu ZGJS, to službo organizirati v eni izmed oblik, med katerimi je tudi podelitev koncesije. Navaja določbe 32. in 36. člena ZGJS. DKOM bi morala, če je menila, da je postopek za podelitev koncesije nezakonit, zadevo predati upravnemu sodišču, da ugotovi nezakonitost koncesijskega akta.

6. Nadalje navaja še 44. člen ZJZP in 36. člen ZGJS. Občina ne more objaviti koncesije javne službe na portalu javnih naročil ali uradnem glasilu EU, ker se ZJN-2 za objavo javnega razpisa glede koncesije gospodarske javne službe, ne uporablja. V nadaljevanju navaja 20. člen ZJN-2, ki določa storitve iz seznama A in storitve iz seznama B in določa, da se ZJN-2 ne uporablja za storitve iz seznama B, oziroma se za te storitve uporabljajo le določbe 37. člena ZJN-2. Treba je ugotoviti, ali gre za storitve A ali storitve B. Storitev vzdrževanja cest ni na seznamu A, niti B. 20. člen ZJN-2 določa, da so to storitve B, kategorija 27. To pomeni, da DKOM ni pristojna, ker se ZJN-2 za te storitve ne uporablja. Do tega se v izpodbijani odločbi ne opredeli. ZJN-2 v 5. točki prvega odstavka 17. člena namreč določa, da se zakon ne uporablja za koncesije storitev.

7. Tožeča stranka v nadaljevanju še razlaga pravno varstvo v postopku podelitve koncesije in vprašanje ali se uporablja Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja ali ZUP. ZGJS v 37. členu eksplicitno določa, da se o izbiri koncesionarja odloča z upravno odločbo. Tudi ZJZP v 57. členu določa za takšno izvajanje gospodarske javne službe izdajo upravne odločbe. Podrobno še navaja rizike v zvezi z izvajanjem javne službe, ki jih nosi koncesionar. V nadaljevanju se še sklicuje na določbe 42. in 43. člena koncesijske pogodbe, ki se nanašajo na riziko, 16. člen ZCes-1 ter Pravilnik o vrstah vzdrževalnih del na javnih cestah. Tožeča stranka predlaga, da sodišče odpravi izpodbijano odločbo in da se ji povrnjeno specificirano navedeni stroški tega postopka.

8. Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da se strinja z navedbami v tožbi in da je imela tudi sama takšne ugovore na odločitev DKOM. Morala pa je pravnomočno odločbo o podelitvi koncesije izreči za nično, ker bi bila sicer v prekrškovnem postopku.

9. Tožba je utemeljena.

10. Univerzalno pravno nasledstvo tožeče stranke po izbrisu A.A. s.p. iz sodnega registra, kateremu je bila z odločbo dodeljena koncesija, med strankama ni sporno. Aktivno legitimacijo za vložitev tožbe je tožeča stranka izkazala z rednim izpisom iz sodnega poslovnega registra portala AJPES, iz katerega je to univerzalno pravno nasledstvo tudi razvidno.

11. V obravnavanem primeru je sporna odločitev organa prve stopnje, ki ga je potrdila pritožbena odločba, da se odločba Občinske uprave Občine Slovenske Konjice, številka 4300-0008/2011-49 z dne 2. 10. 2012, s katero je A.A. s.p., Slovenske Konjice, dodeljena koncesija za opravljanje rednega vzdrževanja lokalnih cest, izreče za nično. Ničnost odločbe je v upravnem postopku izredno pravno sredstvo, katerega namen je saniranje z zakonom določenih procesnih in materialnih pravnih napak, zaradi katerih je obstoj neke odločbe za pravni red nevzdržen. Gre za sanacijo najhujših kršitev pravil procesnega in materialnega prava, pri čemer se lahko za nično izreče odločba pred ali po njeni formalni dokončnosti oziroma pravnomočnosti. Pogojev za izrek ničnosti, ki so taksativno določeni v 279. členu ZUP, tako ni mogoče razširjeno uporabljati.

12. Ničnost po 6. točki 279. člena ZUP, ki je razlog za izrek izpodbijane odločbe, je podana le, če je v odločbi takšna nepravilnost, ki je po izrecni zakonski normi razlog za ničnost. To pomeni, da mora biti nepravilnost v zakonu, na podlagi katerega se obravnava sporni primer, že vnaprej opredeljena kot razlog za ničnost. Takšne nepravilnosti, določene v zakonu, pa organ prve stopnje v izpodbijani odločbi, niti tožena stranka nista navedla, niti ni takšen razlog kot ga navajata oba upravna organa, določen v nobeni od zakonskih določb, na katerih temelji izpodbijana odločitev. Zgolj obrazložitev, da je stališče DKOM, da gre v tem primeru za javno naročniško razmerje in ne za koncesijsko razmerje in bi se moral izvesti postopek po določbah ZJN-2 in ne po ZGJS, kot to navaja organ prve stopnje oziroma po določbah ZJN-2 in ZJZP kot to navaja pritožbena odločba, po presoji sodišča, za pravilnost in posledično zakonitost izpodbijane odločbe ne zadostuje.

13. Ker niso bila upoštevana pravila postopka, je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt kot nezakonit odpravilo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (dalje ZUS-1). Zadeve ni vrnilo organu prve stopnje v ponoven postopek, ker za to ni zakonskih razlogov.

14. Tožeča stranka je ob vložitvi tožbe zahtevala povrnitev stroškov postopka. Sodišče o zahtevi odloča na podlagi določbe tretjega odstavka 25. člena ZUS-1, ki določa, da če sodišče tožbi ugodi in v upravnem sporu izpodbijani upravni akt odpravi ali ugotovi nezakonitost izpodbijanega akta, se tožeči stranki glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s Pravilnikom, ki ga izda minister, pristojen za pravosodje. Prisojeni znesek plača tožena stranka. Upoštevaje določbo 2. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožeči stranki v upravnem sporu (Pravilnik) sodišče ugotavlja, da je tožečo stranko v upravnem sporu zastopala pooblaščena odvetniška družba, zadeva pa je bila rešena na seji, zato je skladno z določbo drugega odstavka 3. člena Pravilnika tožeči stranki priznalo stroške v višini 285 EUR, povečane za 22% DDV.