Jedro

V izpodbijani odločbi toženka ugotavlja, da zadržki za podaljšanje predmetne odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc ne obstajajo, izpolnjeni pa so tudi vsi ostali pogoji, predpisani za uporabo radijskih frekvenc, kot jih določa prvi odstavek 54. člena ZEKom-1, v svoji nadaljnji navedbi pa, da v kolikor toženka tehničnih parametrov tožnikove radijske postaje v postopku podaljšanja veljavnosti ne bi prilagodila na način, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe, vsi pogoji za podaljšanje predmetne ODRF, kot to predpisuje prvi odstavek 54. člena ZEKom-1, sploh ne bi bili izpolnjeni. Izpodbijane odločbe se zato ne da preizkusiti, kar pomeni bistveno kršitev določb postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP).

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba o dodelitvi radijskih frekvenc Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS št. 38111-23/2015/16 z dne 30. 7. 2015 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v nov postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR v petnajstih dneh od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo o dodelitvi radijski frekvenc v 1. točki izreka tožniku, za čas veljavnosti od 2. 8. 2015 do 2. 8. 2025 za program …, za radijsko mrežo R., dodelila radijsko frekvenco 98,70 MHz z omejitvami, navedenimi v tej točki izreka, od katerih je za lokacijo navedena Slovenska Bistrica 2, ter da je na zahtevo toženke imetnik te odločbe dolžan zaradi zmanjšanja ugotovljenih motenj spremeniti tehnične karakteristike, določene v tej odločbi; ter v 2. točki izreka, da je imetnik dolžan izvesti prilagoditev v skladu 1. točko izreka do 3. 5. 2016; ter v 3. točki izreka, da mora imetnik na dodeljeni frekvenci oddajati program skladno z veljavnim dovoljenjem za izvajanje radijske dejavnosti, izdanim na podlagi 105. člena Zakona o medijih (ZMed). V obrazložitvi je navedla, da je z izpodbijano odločbo odločila o vlogi tožnika za podaljšanje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 653857 z dne 11. 11. 2005, na oddajni lokaciji Majšperk na frekvenci 98,7 MHz. V zadevi je odločala na podlagi prvega odstavka 54. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1). Po vpogledu v register radijskih frekvenc, ki so v skladu z območnim sporazumom o uporabi pasu 87,5 – 108 MHz za FM zvokovno radiodifuzijo (Območje 1 in del Območja 3) (Sporazum GE84), ki se vodi pri Mednarodni telekomunikacijski zvezi ITU, je ugotovila, da RS ne razpolaga s pravicami uporabe radijske postaje s tehničnimi parametri iz predmetne ODRF, oziroma da ti tehnični parametri niso mednarodno usklajeni, kot zahteva člen 4.1. Sporazuma GE84. Iz arhiva razbere, da so njeni pravni predniki v preteklosti poskušali mednarodno uskladiti tehnične parametre radijskih postaj Ritoznoj oziroma Majšperk 98,7 MHz, vendar niso prejeli soglasja Republike Avstrije in Hrvaške, izvedene računalniške simulacije s programom ICS Telecom ter urejanje radiofrekvenčnega spektra francoskega proizvajalca ATDI pa kažejo, da soglasja sosednih držav niti ni pričakovati. Vsi pogoji za podaljšanje predmetne ODRF (kot to zahteva prvi odstavek 54. člena ZEKom-1) torej niso izpolnjeni. Vložniku pa bi predmetno ODRF lahko podaljšala na lokaciji Slovenska Bistrica 2 oziroma drugi primerni lokaciji, ki bi jo predlagal. Odločbo je izdala, da bi bili izpolnjeni vsi pogoji, ki so predpisani za uporabo radijskih frekvenc, zato je prilagodila tehnične parametre, da so skladni s Sporazumom GE84. Tehnični parametri iz 1. točke izreka omogočajo manjše območje pokrivanja, so pa dodeljeni na isti frekvenci kot predmetna ODRF. To je največ, kar je mogoče dodeliti na območju pokrivanja iz predmetne ODRF, ob spoštovanju določil Sporazuma GE84 in upoštevaje druge radijske postaje. Pred izdajo odločbe je izvedla teoretični preračun slišnosti radijske postaje, iz oddajne lokacije Slovenska Bistrica 2 na frekvenci 98,7 MHz, z upoštevanjem vseh frekvenčno oziroma geografsko relevantnih sosednih radijskih postaj. Postopek podaljšanja odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc vodi kot poseben upravni postopek, določen v 54. člen ZEKom-1, skladno z 2. točko prvega odstavka 144. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) kot skrajšani ugotovitveni postopek in ji zato ni bilo posebej potrebno zaslišati stranke za zavarovanje njenih pravic oziroma pravnih koristi. Tožnik je bil z dejstvi in okoliščinami v zvezi s tehničnimi parametri njegove radijske postaje na dosedanji lokaciji Majšperk pred izdajo odločbe seznanjen, v kolikor pa toženka tehničnih parametrov njegove radijske postaje v postopku podaljšanja veljavnosti ne bi prilagodila, na način kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe, vsi pogoji za podaljšanje predmetne ODRF, kot to predpisuje prvi odstavek 54. člena ZEKom-1, ne bi bili izpolnjeni. Ker je spremenila tehnične parametre radijske postaje, je določila primeren rok prilagoditve. Tožnik je zaprosil za enoletni rok, vendar pa ocenjuje, da je do 3. 5. 2016 mogoče prilagoditi tehnične parametre vložnikove radijske postaje, kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.

2. Tožnik v tožbi navaja, da je toženka odločala na podlagi 54. člena ZEKom-1 o vlogi za podaljšanje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc na oddajni lokaciji Majšperk na frekvenci 98,70 MHz. Brez pravne podlage je spremenila vsebino prej veljavne stare ODRF na način, da je spremenila tehnične parametre radijske postaje ter določila drugo oddajno lokacijo. Po prepričanju tožnika niso obstajale nikakršne ovire za izdajo nove ODRF, z vsebinsko enakimi tehničnimi pogoji kot jih je vsebovala stara. Spremembe niso nalagale niti določbe Sporazuma GE84. Predmetna frekvenca je bila podeljena, sprva na oddajni točki Slovenska Bistrica 1, ker pa je prihajalo do slabega sprejema, je toženka po uradni dolžnosti spremenila ODRF in določila lokacijo Majšperk. V postopku spremembe prvotne ODRF je sama preverila ustreznost oddajne točke Majšperk ter je do spremembe iz lokacije Slovenska Bistrica 1 v Majšperk prišlo zaradi motenj s strani mednarodno priznane radijske postaje S.. Spoštovanje določb Sporazuma GE84 je bilo torej vzpostavljeno na podlagi ODRF št. 111-113/05-003 z dne 11. 11. 2005. Dejansko stanje se v vmesnem času ni spremenilo, tako da iz tega naslova ni izhajala nobena obveznost toženke glede spremembe stare lokacije. Tudi sicer meni, da na podlagi določb Sporazuma GE84 ne izhajajo omejitve glede podaljšanja ODRF. Gre za frekvenco, ki se na določeni lokaciji oddaja že dalj časa in očitno ne povzroča nobenih motenj v sosednjih državah. Sporazum GE84 namreč določa pogoje, v katerih mora država podpisnica ukrepati zaradi upoštevanja mednarodne pogodbe in zagotovitve nemotene uporabe radijskih frekvenc. Člen 4.7 določa, da v primeru, ko sprememba, čeprav je bila izvedena v skladu z določbami 4. člena Sporazuma GE84, povzroča motnje, mora uprava, ki je izvedla spremembo, sprejeti potrebne ukrepe za odpravo takega motenja. Enako izhaja iz določb radijskega pravilnika, ki je bil sprejet v okviru Mednarodne telekomunikacijske zveze ITU. Določbe Sporazuma GE84 in radijskega pravilnika so operacionalizirane v določbah ZEKom-1. Ta med pogoji, ki morajo biti izpolnjeni pri uporabi radijskih frekvenc, določa tudi tehnične in operativne pogoje, ki so potrebni za preprečitev škodljivega motenja (3. točka 52. člena v zvezi s 5. točko prvega odstavka 51. člena ZEKom-1). Poleg tega ZEKom-1 nalaga, da v primeru obstoja škodljivega motenja, ki se mu ni mogoče drugače izogniti, toženka po uradni dolžnosti začne postopek spremembe odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc (3. točka drugega odstavka 57. člena ZEKom-1). V konkretnem primeru je tožnik deset let uporabljal radijsko frekvenco na oddajni lokaciji Majšperk, ne da bi to imelo za posledico povzročanje škodljivih motenj. Nobena izmed sosednjih držav na RS ni naslovila pritožbe zaradi domnevne kršitve Sporazuma GE84. Zato niso bile izpolnjene predpostavke, ki jih Sporazum GE84 oziroma ZEKom-1 zahtevajo za ukrepanje toženke oziroma za spremembo ODRF. Toženka ni ugotavljala obstoja škodljivega motenja kot negativne predpostavke za uporabo radijske frekvence kot relevantnega dejanskega stanja, ki narekuje spremembo (zavrnitev) odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. Nasprotno šteje, da obstoj škodljivih motenj ali pritožbe s strani sosednjih držav niso predpostavke za njeno ukrepanje. S tem napačno tolmači 54. člen v zvezi z 52. členom ZEKom-1 v zvezi s pogoji podaljšanja ODRF oziroma obveznosti RS, ki izhajajo iz Sporazuma GE84 ter drugih aktov ITU. Podana je kršitev materialnega prava, izpodbijana odločba nima razlogov glede obstoja škodljivega motenja in je v tem delu neobrazložena ter se je ne da preizkusiti. V preteklosti je bila praksa toženke drugačna. Kršila je 120., 14. člen in 22. člen Ustave. Tožniku je zamenjala lokacijo, s čimer je bistveno poslabšala slišnost radijske postaje. Toženka navaja, da so njeni pravni predniki poskušali uskladiti tehnične parametre radijskih postaj, tudi Majšperk 98,70 MHz, vendar niso prejeli soglasja Republike Avstrije in Republike Hrvaške. Jasno je, da toženka niti ni poskušala izvesti postopka mednarodne koordinacije. Sklicuje se sicer na računalniške simulacije s programom ICS Telecom, vendar pa ne obrazloži rezultatov te simulacije, na kakšni podlagi bi iz njih izhajalo, da soglasja sosednjih držav ni mogoče pričakovati. Tožnik je v postopku opozoril na obveznosti toženke v zvezi z varovanjem javnega interesa na področju učinkovite rabe frekvenc in možnosti, ki jih ima v primeru neuspeha pri usklajevanju posamezne frekvence po določbah Sporazuma GE84 – določbe o reševanju sporov po 4.8 členu Sporazuma GE84, vendar pa se do teh navedb ni argumentirano opredelila. Posledično je izpodbijana odločba v tem delu neobrazložena in se je ne da preizkusiti. Z novo lokacijo Slovenska Bistrica 2 bi se tožniku bistveno zmanjšala stopnja pokritosti oziroma slišnosti radijske postaje. V dokaz vlaga tehnične podatke, ki mu jih je posredovala toženka in predlaga postavitev izvedenca telekomunikacijske oziroma druge ustrezne stroke. Z zmanjšanjem slišnosti se posega v ustavno pravico do svobode izražanja imetnika, to pa škoduje javnemu interesu v zvezi z ohranjanjem slišnosti radijskega programa. Pred spremembo lokacije pa bi morala toženka izkoristiti vsa možna pravna sredstva, ki jih podeljuje Sporazum GE84. Izpodbijana odločba je bila poleg tega izdana v nasprotju z dolžnostjo varovanja pravic in načelom sorazmernosti, saj je upravni organ najprej določil frekvenco Majšperk, nato pa je, ne da bi poskušal odpraviti domnevno mednarodno neusklajenost te frekvence, lokacijo spremenil. Pred spremembo lokacije bi moral preveriti vse možnosti Sporazuma GE84. Toženka je tekom postopka tožnika sicer seznanila z domnevno mednarodno neusklajenostjo parametrov in ga pozvala, da se izjavi o spremenjeni lokaciji Slovenska Bistrica 1, ali predlaga drugo lokacijo. Vendar pa je toženka poziv poslala bistveno prepozno, zaradi česar tožnik ni imel dovolj časa, da bi se argumentirano izjavil oziroma predlagal alternativno lokacijo. Tožnik je opravil analizo glede možnih drugih primernih lokacij (preveritve na terenu, tehnične analize, pogovori z lastniki nepremičnin) ter glede na razpoložljive podatke in kratek čas ni uspel pridobiti podatkov o alternativni lokaciji. Opozarja pa še, da je toženka poslala poziv, s katerim ga je pozvala na izjasnitev o lokaciji Slovenska Bistrica 1 šele 10. 7. 2015, tri mesece po tožnikovi vlogi in tik pred iztekom veljavnosti stare ODRF. Toženka pa mora v tovrstnih primerih izdati odločbo najkasneje v 42 dneh po prejemu vloge. Toženka bi morala upoštevati vse okoliščine primera in tožniku zagotoviti ustrezen rok, v katerem bi se ta lahko izjavil. Odločba je izdana za lokacijo Slovenska Bistrica 2, omenjene spremembe pa v ničemer ne obrazloži. Podana je kršitev tožnika do izjave. Predlaga odpravo izpodbijane odločbe in zahteva povrnitev stroškov postopka.

3. Toženka v odgovoru na tožbo predlaga zavrnitev tožbe.

4. Tožba je utemeljena.

5. V obravnavani zadevi med strankama ni sporno, da je toženka izpodbijano odločbo izdala na podlagi vloge tožnika z dne 17. 4. 2015, za podaljšanje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 653857 z dne 11. 11. 2005, ki je bila spremenjena z odločbami št. 38111-17/2012/3 z dne 30. 5. 2012, št. 3811-7/2014/3 z dne 12. 12. 2014 in 38111-67/2014/3 z dne 17. 12. 2014, na oddajni lokaciji Majšperk na frekvenci 98,7 MHz.

6. V primeru podaljšanja odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc na predlog njenega imetnika je postopek določen v 54. členu ZEKom-1 kot poseben upravni postopek. Prvi odstavek 54. člena ZEKom-1 določa, da se veljavnost odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, razen odločb o dodelitvi radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom, lahko na predlog njenega imetnika podaljša, če so izpolnjeni vsi pogoji, ki so ob poteku njene veljavnosti predpisani za uporabo teh radijskih frekvenc, ter ob upoštevanju ciljev iz 194., 195., 196. in 197. člena tega zakona. Peti odstavek 54. člena ZEKom-1 pa določa, da v primeru podaljšanja Agencija izda novo odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc. Glede na citirani določili, v primerjavi z določbo 51. člena ZEKom-1 (vsebina odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc), je razvidno, da sta v teh dveh členih določena dva različna upravna postopka ter da mora toženka na podlagi posebnega postopka iz določbe 54. člena ZEKom-1 izdati novo odločbo o dodelitvi radijske frekvence le z vsebinsko isto pravico, ki bi se sicer iztekla z določenim datumom. Da gre pri odločbi o podaljšanju radijskih frekvenc po vsebini za podaljšanje veljavnosti pravice do uporabe frekvence, ki jo je imetnik že pridobil oz. jo ima pred potekom veljavnosti odločbe o radijski frekvenci, torej, da je toženka z vsebino nove odločbe omejena in z njo ne more določiti novih ali drugačnih pogojev, kot izhajajo iz odločbe, ki se podaljšuje, razen kolikor predlog spremembe vsebine prejšnje odločbe izhaja iz vloge prosilca (57. člen ZEKom-1), izhaja iz besedila prvega odstavka 54. člena ZEKom-1, ki določa „da toženka podaljša pogodbo, če so izpolnjeni vsi pogoji, ki so ob poteku njene veljavnosti predpisani za uporabo teh radijskih frekvenc“. Gre za določbo, s katero je določen okvir toženkinega preizkusa v postopku podaljšanja radijske frekvence. Toženka odločbo podaljša, če ugotovi izpolnjevanje prvega citiranega pogoja in ob upoštevanju ciljev iz 194., 195., 196. in 197. člena ZEKom-1. Pri novi odločbi ne sme spreminjati dodeljene frekvence in območja pokrivanja, ker je to predmet odločanja na podlagi 51. člena ZEKom-1 (točka 2. in 3. prvega odstavka 51. člena ZEKom-1). Torej odločitev glede na 51. člen ZEKom-1, kolikor se vodi postopek podaljšanja odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, ne sme biti spremenjena v vsebinah iz 1. - 5. točke 51. člena ZEKom-1 ter toženka v ta del ne sme poseči. 7. Poseg tudi v materialni del odločbe o dodelitvi radijske frekvence (prvi odstavek 51. člena ZEKom-1) omogoča toženki postopek, določen v 57. členu ZEKom-1 (po uradni dolžnosti ali na predlog imetnika odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc lahko toženka spremeni odločbo o dodelitvi radijske frekvence). Imetnik odločbe o dodelitvi radijske frekvence pa ima za varstvo svojih pravic v tem postopku več možnosti, kot npr. določeni v sedmem in osmem odstavku 57. člena ZEKom-1. Vprašanje slišnosti in pokrivanja novo določene lokacije pa v obravnavani zadevi (torej vprašanje primerljivosti dodeljene radijske frekvence za oddajanje z nove lokacije s staro lokacijo, ki bi tehnološko omogočala izvajanje enakovrednih storitev, če razlogi za spremembo niso nastali po njegovi krivdi) tožnik v tožbi izpostavlja. Kolikor je toženka po vsebini vodila postopek spremembe odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, bi morala tožniku omogočiti procesne ugodnosti iz te določbe.

8. Toženka namreč, kolikor ne upošteva svojih procesnih določb in specifik pri postopkih, določenih v ZEKom-1 (dodelitev radijskih frekvenc; podaljšanje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc; sprememba odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc; razveljavitev odločbe o radijskih frekvencah), prihaja v obrazložitvi svojih razlogov sama s seboj v nasprotje. V izpodbijani odločbi ugotavlja, da zadržki za podaljšanje predmetne odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, tudi iz naslova prej navedenih razlogov, ne obstajajo, izpolnjeni pa so tudi vsi ostali pogoji, predpisani za uporabo radijskih frekvenc, kot jih določa prvi odstavek 54. člena ZEKom-1 (glej npr. drugi in tretji odstavek na strani 4 izpodbijane odločbe), v svoji nadaljnji navedbi pa, da v kolikor toženka tehničnih parametrov tožnikove radijske postaje v postopku podaljšanja veljavnosti ne bi prilagodila na način, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe, vsi pogoji za podaljšanje predmetne ODRF, kot to predpisuje prvi odstavek 54. člena ZEKom-1, sploh ne bi bili izpolnjeni (glej stran 5 izpodbijane odločbe). Izpodbijane odločbe se zato tudi ne da preizkusiti, kar pomeni bistveno kršitev določb postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP).

9. Nasprotno pa sodišče s toženko soglaša, torej kolikor se šteje vezana na tožnikov zahtevek, da presoja izpolnjevanje pogojev iz 52. člena ZEKom-1, od katerih se 8. točka glasi, da je dolžna upoštevati obveznosti glede mednarodno pravnih aktov, uveljavljenih v RS, ki se nanašajo na radijske frekvence.

10. Tožena stranka je glede na navedeno kršila določbe postopka, ki so določene z ZEKom-1, ta kršitev pa je vplivala na odločitev o zadevi. Sodišče je odločitev o odpravi izpodbijane odločbe in vrnitvi zadeve v ponoven postopek sprejelo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1).

11. Ker je tožnik v tem upravnem sporu uspel, mu je sodišče odmerilo stroške v višini 347,70 EUR (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu). Stroške mu je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.