Jedro

Ker je napitnina del plače za delovno uspešnost po 126. členu ZDR-1, jo toženka mora upoštevati v osnovi za izračun nadomestila plače zaradi odsotnosti z dela zaradi izrabe letnega dopusta. Pritožbeno sodišče je že zavzelo stališče, da tovrstna napitnina predstavlja del plače za delovno uspešnost v smislu določbe 126. člena ZDR-1 in je sestavni del plače, zato se upošteva pri izračunu osnove nadomestila plače po 137. členu ZDR-1

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe in je dolžna tožniku povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 466,50 EUR.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki naložilo, naj tožniku plača: razliko v nadomestilu plače zaradi odsotnosti z dela zaradi koriščenja letnega dopusta za mesece od maja 2015 do junija 2019 v zneskih, navedenih v izreku (I. točka izreka), za prisojene zneske od junija 2017 skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka); razliko v plači iz naslova dodatka za delo na prosti dan v znesku 480,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 19,64 EUR (III. točka izreka); razliko v nadomestilu plače zaradi čakanja na delo v višini 580,00 EUR za junij 2019, 600,00 EUR za julij 2019 in 160,00 EUR za avgust 2019, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi (IV. točka izreka) in razliko v odpravnini v višini 4.128,07 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (V. točka izreka). Višji tožbeni zahtevek je zavrnilo (VI. točka izreka). Toženi stranki je naložilo povračilo stroškov tožnika v višini 2.803,92 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (VII. točka izreka). Odločilo je tudi, da je tožena stranka v deležu 89 % zavezanka za plačilo sodne takse (VIII. točka izreka).

2. Tožena stranka zoper ugodilni del sodbe vlaga pritožbo zaradi vseh pritožbenih razlogov. Predlaga, da se spremeni in zavrne tožbeni zahtevek oziroma razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Opozarja na anomaliji kot posledici ugoditve tožbenemu zahtevku (ker je tožnik za dneve dopusta dobil tudi napitnino tekočega meseca): 1. strošek plač toženke iz naslova napitnin je višji od zneska pobranih napitnin, 2. tožnik je prejel višje nadomestilo, kot bi znašalo njegovo plačilo, če bi delal (nasprotje s sedmim odstavkom 137. člena ZDR-1). Sklicuje se na ugotovitev, da je delavcem plačala več, kot je iz naslova napitnin prejela v tekočem mesecu. Graja stališče, da v osnovi upoštevani povprečni znesek napitnin iz preteklega obdobja nima več narave napitnine in se ga ne upošteva pri omejitvi iz drugega odstavka 91. člena ZIS. Sklicuje se na sodbo VIII Ips 163/2016, po kateri se iz pobrane napitnine krije ves strošek (nadomestila) plače, in ugotovitev v drugi dopolnitvi izvedenskega mnenja, da je iz tega naslova letno v svoje breme plačala približno 9 % zbrane napitnine. Zatrjuje kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je na izvedensko mnenje z dne 30. 3. 2022 in na njegovo dopolnitev z dne 13. 6. 2022 podala pripombo, da izvedenec ni preveril, ali je tožnik z obračunom nadomestila plače prejel višji znesek, kot če bi delal, oziroma skladnost obračuna z ZDR-1. Meni, da iz končnega mnenja izvedenca izhaja, da tožnik po variantnem izračunu A iz naslova nadomestil prejme višje plačilo, kot če bi delal, oziroma da bi bil v mesecih, ko je koristil letni dopust, upoštevaje način obračunavanja plače pri toženki upravičen do enake plače. Trdi, da tožnik ni bil prikrajšan oziroma v primeru upoštevanja napitnine preteklega meseca v osnovi za izračun nadomestil prejme več, kot če bi delal. Nasprotuje stališču sodišča prve stopnje, da ni zadostila dokaznemu bremenu glede preplačil, sodba pa je sodba presenečenja. Posledica previsoko izračunanih nadomestil za letni dopust so previsoki prisojeni zneski odpravnine in nadomestil za čas čakanja na delo. Nasprotuje tudi odločitvi, da se prisojenih nadomestil plače ne zniža za preveč plačane zneske dodatkov za delovno dobo in stalnost, ki jih je tožniku izplačala tudi za dneve dopusta. Ker tožnikov zahtevek temelji na prikrajšanju pri izplačilu plače, je treba pri izračunu prikrajšanja upoštevati morebitna preplačila. Nasprotuje stališču, da bi morala preplačila izrecno pobotati, saj jih je treba upoštevati pri izračunu prikrajšanja, kar je izvedenec upošteval v koloni št. 82 izračunov, priloženih izvedenskemu mnenju. Predlaga spremembo izpodbijane sodbe tako, da se tožniku prizna zneske po variantnem izračunu B v izvedenskem mnenju z dne 30. 3. 2022 z upoštevanjem navedenih preplačil ter stroške postopka po uspehu. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba je bila vročena tožniku, ki nanjo odgovarja, predlaga njeno zavrnitev in priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Na podlagi 19. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl. – ZDSS-1) v povezavi z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, po uradni dolžnosti pa pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, dejansko stanje glede odločilnih dejstev je bilo pravilno in popolno ugotovljeno, sprejeta odločitev pa je tudi materialno pravno pravilna. Pritožbeno sodišče se sklicuje na razloge, navedene v izpodbijani sodbi, s katerimi soglaša in jih sprejema kot svoje.

6. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo določbe Zakona o igrah na srečo (Ur. l. RS, št. 14/11 in nasl. – ZIS) in Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije (Ur. l. RS, št. 109/11 in nasl.), ki določata, da se napitnina nameni za plače zaposlenih za delovno uspešnost. Ker je napitnina del plače za delovno uspešnost po 126. členu Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl. – ZDR-1), jo toženka mora upoštevati v osnovi za izračun nadomestila plače zaradi odsotnosti z dela zaradi izrabe letnega dopusta. Pritožbeno sodišče je že zavzelo stališče, da tovrstna napitnina predstavlja del plače za delovno uspešnost v smislu določbe 126. člena ZDR-1 in je sestavni del plače, zato se upošteva pri izračunu osnove nadomestila plače po 137. členu ZDR-1 (Pdp 355/2019, Pdp 189/2015).

7. Toženka priznava, da je nadomestilo plače zaradi odsotnosti z dela zaradi izrabe letnega dopusta (v nadaljevanju: nadomestilo plače) tožniku (in drugim delavcem) odmerila tako, da kot osnove ni upoštevala celotne izplačane plače preteklega obdobja, temveč je od nje odštela del plače za delovno uspešnost, tj. za to obdobje izplačano napitnino. Sklicuje se na svoj (drugačen) način obračuna plač oziroma nadomestil plač, po katerem delavci tudi za dneve, ko so izrabljali letni dopust, prejmejo ustrezni delež napitnine tekočega meseca, zato pri nadomestilu plače niso prikrajšani. S tem ugovorom toženka ne more uspeti, saj je dolžna nadomestila plače delavcem obračunavati skladno z zakonom, in ne v nižjem znesku od zakonsko določenega. Odločilno vprašanje v tem sporu je, ali je tožnik prejel nadomestilo plače1 (vrste plačila v plačilnih listah tožnika, označenega s šifro 4) v pravilnem znesku. Glede na potrditev toženke, da v osnovo ni vštevala izplačane delovne uspešnosti, je tožnik pri nadomestilu plače za letni dopust prikrajšan, sodišče prve stopnje pa je pravilno naložilo izvedencu finančne stroke izračun tega prikrajšanja, kar je tudi storil, sodišče prve stopnje pa mu je pravilno sledilo.

8. Napitnine, izplačane v predhodnih mesecih, postanejo del plač, ki predstavljajo osnovo za odmero nadomestila, in nimajo (več) narave napitnine. Glede na to ni mogoče slediti tezi toženke, da v primeru, ko se plačan stimulativni del plače (napitnina) všteje v osnovo za odmero nadomestila plače, toženka z nadomestilom plače ponovno oziroma dvakrat plača napitnino (kot del plače), tožnik pa je obogaten. Plača namreč le nadomestilo plače, ki pa je zaradi izplačane napitnine v predhodnjih mesecih višje, kot bi bilo, če napitnina tedaj ne bi bila plačana. Toženka se zmotno zavzema, da seštevek tekoče napitnine in dela nadomestila plače za letni dopust, ki je višji zaradi preteklih izplačanih napitnin kot delov plače za delovno uspešnost (ki je bil prisojen tožniku), ne sme preseči zneskov zbranih napitnin.2 V zadevi VSRS št. VIII Ips 163/2016, na katero se sklicuje, je bila zavrnjena revizija tožnika, ki se je zavzemal za to, da delodajalec ne bi smel svojih prispevkov za socialno varnost plačati iz zbranih napitnin, temveč v lastno breme. Vrhovno sodišče je zavzelo stališče, da iz ZIS ne izhaja, da mora biti celoten znesek napitnin izplačan zaposlenim, pač pa le, da se v celoti nameni za plače, da je torej pravilno ravnal delodajalec, ki je iz sredstev zbranih najemnin plačal tudi svoje prispevke na plače (bruto/bruto znesek). Odločba govori o tem, za kaj se sme porabiti prejete napitnine, in ne o tem, da bi morala toženka svojim delavcem določena plačila plačevati le iz zbrane napitnine, in ne v "svoje breme". To v zadevi ni bilo dopuščeno revizijsko vprašanje (revizijo je vložil tožnik, in ne tožena stranka), niti to ne izhaja iz ZIS ali drugega veljavnega predpisa. Pritožbeno sklicevanje na neskladje materialnih stališč sodišča prve stopnje s citirano sodbo tako ni utemeljeno.

9. Pritožbeno zatrjevana protispisnost (kršitev 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP) ni podana. Ta očitek je utemeljen le ob relevantnem nasprotju med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Takšnih nasprotij v izpodbijani sodbi ni, sodišče prve stopnje je izvedensko mnenje ustrezno povzelo, sodba tudi ni nerazumljiva in jo je, pritožbeno sodišče lahko preizkusilo. Dejansko se toženka ne strinja z dokazno presojo sodišča prve stopnje ter njegovimi materialnopravni zaključki, vendar to svojih dokaznih zaključkov ni sprejelo mimo trditev toženke in ugotovitev v izvedenskem mnenju. Sodni izvedenec je sicer v mnenju res zapisal, da lahko pride do tega, da delavec za čas dopusta prejme višji znesek kot za čas rednega dela. Vendar pa je iz izvedenskega mnenja in prikazanega (hipotetičnega in poenostavljenega) modela razvidno, da bi delavec toženke, če bi bil odsoten zaradi letnega dopusta in bi se napitnina preteklega meseca upoštevala v osnovo za izračun nadomestila v tekočem mesecu, skupaj s tekočo napitnino, ki pa predstavlja del plače, prejel več, kot če bi delal. Iz prikazanega modela izvedenca ne izhaja, da bi zneski nadomestil plače za letni dopust presegali zneske plače, do katere bi bil za isto časovno obdobje (isto število ur) upravičen delavec, če bi delal3 (pri čemer je v plačo zajet tudi znesek tekoče napitnine). Model je zastavljen povsem abstraktno, v njem npr. izvedenec predpostavi višino mesečne napitnine 700,00 EUR, ki pa ni vsak mesec zbrana in med delavce razdeljena v enakem znesku, niti se ne nanaša konkretno na obračun nadomestil plače tožnika v tem sporu. Glede na to je sodišče prve stopnje pravilno pojasnilo, da na podlagi prikazanega modela izvedenca ni bilo mogoče ugotoviti: ne s katerimi konkretnimi vtoževanimi nadomestili plače bi tožnik prejel več, kot če bi delal, ne v kolikšnem znesku. Posledično je pravilen zakjuček, da toženka, na kateri je bilo v zvezi s tem dokazno breme, ni dokazala, v katerih mesecih bi tožnik z nadomestilom plače prejel več, kot če bi delal, in za koliko. Ugovoru omejitve iz sedmega odstavka 137. člena ZDR-1 tako sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo.

10. Na odločitev ne vpliva niti ugotovitev izvedenca, ki je na vprašanje, do kakšne mesečne plače bi bil tožnik upravičen v mesecih, ko je koristil letni dopust, če bi delal, namesto koristil letni dopust (upoštevaje način obračunavanja plače, kot je bil v veljavi pri toženki), odgovoril, da bi bil upravičen do enake plače. To sicer lahko drži upoštevaje način obračunavanja plače, kot je bil v veljavi pri toženki, ta pa je bil napačen (kot to prav tako izhaja iz mnenja izvedenca), saj je toženka za vse ure (dela in letnega dopusta) obračunavala enako urno postavko.

11. Pravilna je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da toženka na drugo dopolnitev izvedenskega mnenja ni podala pripomb ali zahtevala njegove dopolnitve, nasprotna pritožbena navedba pa neutemeljena. Dopolnitve mnenja toženka ni zahtevala, čeprav sedaj izpostavlja pomanjkljivosti mnenja in dopolnitev, ter kljub temu, da je bil sodni izvedenec vabljen na narok 26. 10. 2022, na katerega je tudi pristopil, plačan pa je bil tudi predujem za njegove stroške. Tožnik je na tem naroku umaknil dokazni predlog za neposredno zaslišanje izvedenca, čemur toženka ni nasprotovala, sodišče prve stopnje posledično izvedenca ni zaslišalo. Toženka je na naslednjem (in zadnjem) naroku za glavno obravnavo celo nasprotovala pripravljalni vlogi tožnika s trditvijo, da je imel možnost neposredno zaslišati izvedenca, a se je temu odpovedal. Na podlagi navedenega, dejstva, da ni oporekala opustitvi zaslišanja izvedenca, in ker v pritožbi niti ne zatrjuje, da bi to sodišče prve stopnje še moralo storiti, je jasno, da toženka ni pravočasno podala pripomb, pri njih vztrajala oziroma konkretizirano nasprotovala mnenju izvedenca. Sicer pa v zvezi s tem (razen da navaja, da navedeno stališče sodišča prve stopnje ne drži) niti ne podaja pravno relevantnih pritožbenih navedb.

12. Zavrniti je treba pritožbeno zavzemanje za to, da materialno procesno vodstvo sodišča prve stopnje zajema obvezno pozivanje h konkretizaciji obračunov za vsak vtoževani mesec posebej. Takšno ravnanje sodišča bi glede na vsebino tega spora in trditve obeh strank, predložene dokaze ter dejstvo, da sta stranki zastopala kvalificirana pooblaščenca, porušilo razpravno ravnovesje v postopku. Po veljavnem ZPP za takšno pozivanje torej ni podlage.

13. Ne gre niti za sodbo presenečenja, kot to zmotno trdi tožena stranka. O tej je mogoče govoriti le, kadar sodišče uporabi pravno podlago, na katero se nobena od strank ni sklicevala, zaradi česar strankama ni mogoče očitati, da bi ob potrebni skrbnosti z uporabo te pravne podlage mogli in morali računati. Tega toženka niti ne zatrjuje. Prepoved sodbe presenečenja pa stranke ne varuje pred dejanskim (duševnim) presenečenjem, temveč (le) pred izgubo možnosti učinkovitega izjavljanja v postopku - in s tem do učinkovitega varstva svojih pravic.

14. Pritožba neutemeljeno oporeka tudi odločitvi sodišča prve stopnje, da nadomestil plače za čas koriščenja letnega dopusta ne bo zmanjšalo za tožniku preveč izplačan znesek dodatkov za delovno dobo in stalnost, ki mu jih je toženka plačala tudi za dneve dopusta. Iz izvedenskega mnenja izhaja, da je toženka tožniku v celotnem spornem obdobju plačala preveč dodatka za delovno dobo in dodatka za stalnost (obračunana sta bila tudi od dopusta). Ker pa toženka niti ni navajala, da je tožniku v že izplačanih plačah, ki so osnova za izračun nadomestila plače, neupravičeno izplačevala dodatek za delovno dobo in dodatek za stalnost, niti še po prejemu izvedenskega mnenja ni podala konkretnega pobotnega ugovora v zvezi s tem, sodišče prve stopnje, upoštevajoč povezanost trditvenega in dokaznega bremena (212. člen ZPP), po izvedencu izračunanega dolgovanega nadomestila plače za čas koriščenja letnega dopusta pravilno ni zmanjševalo za zneske preveč izplačanih dodatkov za delovno dobo in stalnost. 15. Toženka je v pritožbi v celoti izpodbijala del sodbe, s katero je bilo tožbenemu zahtevku ugodeno. To velja tudi za odločitev v zvezi z zahtevkom za plačilo razlike v plači iz naslova dodatka za delo na dan državnega praznika oziroma prostega dne v znesku 480,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Glede tega dela zahtevka v pritožbi ni konkretnih trditev. Pritožbeno sodišče je zato opravilo uradni preizkus odločitve in ugotavlja, da procesne kršitve niso podane, materialno pravo pa je bilo pravilno uporabljeno.

16. Druge pritožbene navedbe za odločitev niso pravno odločilne, zato jih pritožbeno sodišče skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP ne presoja.

17. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

18. Toženka s pritožbo ni uspela, zato skladno z določbo prvega odstavka 154. člena v povezavi s prvim odstavkom 165. člena ZPP sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, tožniku pa mora povrniti stroške odgovora na pritožbo 625 točk in 2-odstotne materialne stroške, skupaj 637,5 točk oziroma (glede na vrednost točke po Odvetniški tarifi, Ur. l. RS, št. 2/15 in nasl. – OT, 0,60 EUR) 382,50 EUR ter 22-odstotni DDV, skupaj 466,65 EUR.

1 Plača in nadomestilo plače sta dva različna instituta, predvidena za različne delovnopravne situacije. Pri nadomestilu plače kot pravici do plačila kljub neopravljanju dela gre namreč za odstop od načela vzajemnosti (plačilo za opravljeno delo), ki je izraz upoštevanja socialne funkcije plače in predstavlja odmik pogodbe o zaposlitvi od civilnopravne ureditve vzajemnih pogodb. Po drugi strani pa iz citirane določbe ZIS ne izhaja obveznost delodajalca, da stimulacijo (kot je navedeno v plačilnih listah pod šifro 81) oziroma delovno uspešnost (iz skupnega zneska zbranih napitnin) izplačuje tudi za dneve dopusta, ko je delavec sicer upravičen do nadomestila plače (da je toženka to obračunavala na navedeni način, ker so bile tako interpretirane določbe sporazumov (B 1 in B 2) s sindikati, izhaja iz njenih navedb – list. št. 10, 18 idr.). 2 Določba drugega odstavka ZIS določa, da je napitnina sestavni del prihodkov koncesionarja, tretji odstavek pa, da so prihodki iz napitnine lahko podlaga za plače in plače na podlagi delovne uspešnosti. 3 Primerjati je mogoče le višino nadomestila plače za čas odsotnosti v skupnem trajanju npr. 40 ur z višino plače (ki vključuje tudi tekočo napitnino), ki bi jo tožnik prejel, če bi delal v tem času.