Jedro

Izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem glavnem objektu Centra za tujce, je treba brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

Za ugotovitev begosumnosti, in razumljivo še toliko bolj za ugotovitev „znatne“ begosumnosti, ni dovolj, če tožena stranka ugotovi zgolj (eno) okoliščino iz določila 84.a člena ZMZ-1 ob tem, da bi po pravu EU vse okoliščine iz člena 84.a ZMZ-1 morale biti vsaj kolikor toliko „objektivne“, ampak mora vedno (objektivni) kriterij begosumnosti povezati in upoštevati skupaj s celovitim dejanskim položajem oziroma okoliščinami prosilca za mednarodno zaščito in njegovih ravnanj.

Sodišče je v tej zadevi ugotovilo, da tožnikova begosumnost ni tako velika, da nobena omejitev, ki bi jo zakonodajalec sicer moral predpisati v smislu člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ne bi mogla v enaki meri zadovoljiti legitimnega cilja, in ki ne bi pomenil posega v pravico iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Posledično to pomeni, da je pridržanje tožnika nezakonito zaradi tega, ker zakonodajalec ni izpolnil svoje obveznosti iz člena 8(4) Listine EU o temeljnih pravicah.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-4820/2022/21 (1222-12) z dne 16. 11. 2022 odpravi.

II. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da mora tožena stranka tožnika nemudoma po prejemu te sodne odločbe izpustiti iz Centra za tujce v Postojni.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka odločila, da se prosilec, ki trdi, da je A. A., roj. ... 1993, državljan Kraljevine Maroko, pridrži zaradi predaje odgovorni državi članici v skladu z 28. členom Dublinske uredbe 604/2013 (v nadaljevanju. Dublinska uredba). Prosilec je pridržan na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, 6230 Postojna, in sicer od 14. 11. 2022 od 11:20 do prenehanja razloga, vendar najdlje šest tednov od takrat ko je odgovorna država članica odobrila zahtevo za ponovni sprejem, oziroma od takrat, ko bo prenehal veljati morebiten odložilni učinek tožbe na odločitev o predaji v odgovorno državo članico.

2. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa tožena stranka pravi, da je tožnika dne 27. 9. 2022 obravnavala Policijska postaja Brežice. Iz policijske depeše izhaja, da je prosilec dne 27. 9. 2022 ob 4:30 uri zjutraj ilegalno prečkal hrvaško-slovensko mejo, ob 6:35 uri pa je bil obravnavan s strani slovenskih policistov. Odpeljan je bil na policijsko postajo, kjer je podal namero zaprositi za mednarodno zaščito. Na postaji je povedal, da je Maroko zapustil leta 2021 ter z letalom odpotoval v Turčijo, nato pa preko Grčije, Albanije, Kosova, Srbije in Hrvaške do Slovenije. Državo je zapustil zaradi slabih ekonomskih razmer. Kot ciljno državo je navedel Italijo. Nato je bil s strani policistov seznanjen, da če bo zapustil sprejemne prostore azilnega doma še pred sprejemom njegove prošnje, bo obravnavan po zakonu, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev. Nato je bil odpeljan v azilni dom v Ljubljani, kjer je bil do podaje prošnje za mednarodno zaščito nastanjen v sprejemnih prostorih azilnega doma.

3. Tožnika so dne 13. 10. 2022 obravnavali policisti v Novi Gorici. Prosilec je bil odpeljan na policijsko postajo, kjer je bilo ugotovljeno, da je bil že obravnavan s strani PP Brežice. Ker je prosilec ponovno podal namero za mednarodno zaščito, je policija z njim zopet izvedla predhodni postopek, ter po opravljenem postopku na policijski postaji zopet odpeljala v azilni dom na Viču. 4. Prosilec je 17. 10. 2022 podal prošnjo za mednarodno zaščito. Na vprašanje, ali bo počakal do konca postopka v Sloveniji, je odgovoril, da bo. Osebno izkaznico in potni list ima v Turčiji m ju bo pridobil. Kot razlog, zakaj je zapustil izvorno državo, je navedel, da je bil po zaključenem izobraževanju leto oziroma leto in pol brez službe. Pri preživljanju mu je pomagal oče, nekaj pa tudi sam, ko je imel priložnost delati. Denar za pot mu je dal oče. Drugih razlogov ni navedel. 5. Tožniku je bilo s sklepom z dne 19. 10. 2022 odrejeno pridržanje, da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, saj je obstajala nevarnost, da bo pred odločitvijo pristojnega organa pobegnil. Upravno sodišče pa je s sodbo št. I U 1447/2022 z 27. 10. 2022 njegovo tožbo kot neutemeljeno zavrnilo ter potrdilo sklep ministrstva. Na podlagi poslanih prstnih odtisov v bazo EURODAC 17. 10. 2022 je bilo ugotovljeno, da je prosilec za mednarodno zaščito že zaprosil v Republiki Hrvaški dne 25. 9. 2022. Tožena stranka pravi, da zato ni bilo več razloga, da je prosilcu omejeno gibanje na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 6. Pristojni organ je, v skladno z merili iz poglavja III Dublinske uredbe, dne 18. 10. 2022 posredoval prošnjo za ponovni sprejem prosilca. Hrvaški migracijski organi so dne 28. 10. 2022 sprejeli pristojnost za obravnavo prosilca. Tožena stranka je prosilcu dne 14. 11. 2022 ustno na zapisnik št. 2142-4820/2022/20 (1221-12) izrekla ukrep omejitve gibanja na podlagi pete alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, in sicer zaradi utemeljene nevarnosti, da bo prosilec pobegnil in s tem preprečil izvedbo postopkov za predajo v skladu z Dublinsko uredbo. Prosilec je dejal, da je razumel, zakaj mu je gibanje omejeno na Center za tujce in je potrdil, da je razumel ostala dejstva v povezavi z omejitvijo gibanja. Ko je bil vprašan, če bi želel še dodatna pojasnila, je slednja odklonil. 7. Prosilec je bil v sistemu Eurodac, kot prosilec za mednarodno zaščito pred podajo prošnje v Sloveniji nedvomno že zaveden v drugi državi članici EU. Iz zadetkov nedvomno izhaja, da je bil dne 25. 9. 2022 sprva obravnavan kot tujec in nato pa je bil istega dne zaveden še kot prosilec za mednarodno zaščito na Hrvaškem, kljub temu pa tam na odločitev pristojnega organa ni počakal, temveč se odpravil proti Italiji, ki jo je navedel kot ciljno že pri policijskem postopku 27. 9. 2022 oziroma Franciji kjer ima sorodnike. Da prosilec ne želi ostati v Sloveniji, nedvomno izhaja iz njegovih dejanj po tem, ko je bil pripeljan v azilni dom, kjer bi moral počakati na sprejem prošnje za mednarodno zaščito, a je odšel v Novo Gorico, kjer je bil ponovno prijet s strani slovenskih policistov. Iz navedenega nedvomno izhaja, da je bil prosilec namenjen oditi v Italijo, kar pa mu je policija s prijetjem preprečila. Navedeno je potrdil tudi sam prosilec. Prav tako ne drži, da prosilec ni vedel, da za mednarodno zaščito še ni zaprosil na Hrvaškem, saj je bil sprva obravnavan kot tujec (HR2- prstni odtisi vzeti na policijski postaji) in nato kot prosilec (HR1- prstni odtisi vzeti, ko je podal prošnjo za mednarodno zaščito na Hrvaškem), kar nedvomno izhaja iz EURODAC izpiska. Ob upoštevanju vsega navedenega pristojni organ zaključuje, da je s tem, ko je prosilec predhodno že vložil prošnjo na Hrvaškem ter državo nato zapustil še pred odločitvijo o njegovi prošnji za mednarodno zaščito, podana okoliščina iz tretje alineje 84.a člena.

8. Poleg navedenega pa ne gre spregledati niti, da je prosilec, ko se je že nahajal na ozemlju Slovenije, brez težav tudi samovoljno zapustil sprejemne prostore azilnega doma še pred podajo prošnje za mednarodno zaščito. Na podlagi dejstev in okoliščin konkretnega primera je nedvomno mogoče zaključiti, da je prosilec želel zapustiti Slovenijo in oditi v Italijo, nato pa naprej v Francijo, kjer ima sorodnike. Da je bil po samovoljni zapustitvi azilnega doma namenjen v Italijo in nato v Francijo, je razvidno že iz zapiska št. 2142-4820/2022/4 (1221-09) z dne 17. 10. 2022. Takrat je dejal, da je bil namenjen k sorodnikom v Francijo. Prosilec je zgolj po štirih dneh, ko je bil po prvem prihodu v Slovenijo pripeljan v sprejemne prostore azilnega doma, le-te samovoljno zapustil in odšel v Novo Gorico. Po pregledu spisovne dokumentacije je pristojni organ ugotovil, da je bil prosilec že na Policijski postaji Brežice seznanjen z dejstvom, da bo, v kolikor bo samovoljno zapustil prostore azilnega doma pred podajo prošnje za mednarodno zaščito, obravnavan po Zakonu o tujcih, kar je v postopku pred pristojnim organom tudi sam potrdil. Prosilec se je torej zavedal posledic samovoljne zapustitve sprejemnih prostorov azilnega doma, pa vendar jih samovoljno zapustil še pred podajo prošnje za mednarodno zaščito. Ob upoštevanju prosilčeve izjave, da v primeru, da ga policija drugič v Sloveniji ne bi prijela, namere za mednarodno zaščito tukaj sploh ne bi podal, temveč bi odšel v Italijo in nato naprej v Francijo, lahko pristojni organ zaključi, da je prosilec dejansko begosumna oseba. Slednje je v sodbi št. I U 1447/2022 z 27. 10. 2022 spoznalo tudi Upravno sodišče Republike Slovenije. S tem je podana tudi okoliščina iz druge alineje 84.a člena ZMZ-1. 9. Glede na to, da sta podana dva objektivna kriterija, ki v skladu s 84. a členom ZMZ-1 kažeta na nevarnost pobega, hkrati pa iz prosilčevih izjav in ravnanj jasno izhaja, da je namenjen v Italijo in nato naprej v Francijo, pristojni organ utemeljeno domneva, da je prosilec očitno begosumna oseba ter da obstaja znatna nevarnosti, da bi ozemlje Slovenije ponovno poskusil samovoljno zapustiti, še preden bi bil zaključen postopek predaje pristojni državi članici.

10. Glede na to, da je sprejemne prostore, ki so bolj varovani, kakor preostali del azilnega doma, enkrat že samovoljno brez težav zapustil ter ob hkratnem upoštevanju predpostavke, da je že bil seznanjen s tem, da je Hrvaška sprejela pristojnost za njegovo obravnavo, sam se pa tja ne želi vrniti, pristojni organ ocenjuje, da prosilec ne bi imel težav ponovno samovoljno zapustiti azilnega doma. Glede na vzorec njegovih ravnanj slednje tudi v konkretnem primeru namreč ni nemogoče. Ker zmožnosti za ustrezno varovanje oseb, ki jim je odrejen ukrep zadrževanja na območju azilnega doma, ki je sicer nastanitev odprtega tipa, niso ustrezne, pristojni organ ugotavlja, da bo le z omejitvijo gibanja na Center za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi predaji odgovorni državi v okviru Dublinske uredbe. Glede na to, da je bil prosilec tako s strani pristojnega organa, kot tudi Upravnega sodišča Republike Slovenije, že spoznan za begosumno osebo je taka odločitev še posebej nujna in potrebna.

11. Sklicuje se tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bo prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, odšel v drugo državo.

12. V tožbi tožnik pravi, da iz obrazložitve izpodbijanega akta ne izhaja, da bi tožena stranka ugotavljala ali upoštevala katero koli okoliščino v zvezi z razlogi, zakaj je tožnik po vložitvi prošnje Hrvaško zapustil in na tej podlagi ni mogla ugotoviti znatne begosumnosti tožnika. Sam trdi, da je bil v BiH šestkrat vrnjen, ob sedmem vstopu, ko je bil ponovno prijet s strani policije so ga odpeljali na policijsko postajo, kjer so mu dejali, da, če bo dal prstne odtise ga bodo spustili. Ni vedel, da so to odtisi za azil, zato je tudi izjavil v predhodnem postopku toženi stranki, da ni zaprosil za mednarodno zaščito na Hrvaškem. Po podaji odtisov so mu policisti rekli, naj kar »gre naprej«, tako, da je nadaljeval pot. Ni bil nastanjen v nobenem azilnem domu ali kampu.

13. Tožena stranka je tožniku izrekla ukrep pridržanja ob hkratnem obstoju sklepa o pridržanju št. 2142-4820/2022/7 (1222-11) z dne 19. 10. 2022, izdanem na podlagi istih okoliščin begosumnosti, ki jih je toženka upoštevala tudi v tem izpodbijanem sklepu. Tožniku sta torej v istem časovnem obdobju bila izdana dva upravna akta o pridržanju. Hkraten obstoj različnih upravnih aktov za pridržanje tožnika z vidika načela pravne države, jasnosti in predvidljivosti pravne podlage za pridržanje, kot izhaja iz drugega člena Ustave RS ter možnosti za učinkovito sodno varstvo izpodbijanega akta v tem upravnem sporu (člen 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s 47. členom Listine EU), ni dopusten.

14. Tožena stranka bi lahko elemente begosumnosti ugotavljala samo za čas, ko je pridržanje na podlagi sklepa z dne 19. 10. 2022 prenehalo, za kar bi morala sprejeti ustrezen pravni akt, četudi zgolj ugotovitvenega. Zatorej gre v tem primeru za bistveno kršitev določb postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP.

15. V petem odstavku na drugi strani sklepa tožena stranka poudarja, da dne 17. 10. 2022 ni bilo več razloga, da je tožniku omejeno gibanje na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-11. Ne glede na slednje je tožniku bil dne 19. 10. 2022 izdan sklep o omejitvi gibanja ravno na tej pravni podlagi; tako postopanje tožene stranke se zdi tožniku tudi sporno.

16. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa toženke tudi ne izhaja tehtanje sorazmernosti izrečenega ukrepa. V tem primeru bi organ vsekakor lahko uporabil milejši ukrep, vendar ga ni. Tožena stranka je begosumnost tožnika zelo šibko izkazala. Zelo šibka izkazanost begosumnosti pa ne more biti podlaga za pridržanje ne samo iz razloga, ker mora biti begosumnost „znatna“, ampak tudi zato, ker za vse pravne podlage pridržanj v povezavi s postopki mednarodne zaščite po sodni praksi Sodišča EU velja, da mora biti pridržanje "strogo omejen" ukrep, in mora biti izrečen v "izjemnih okoliščinah" , če je to "nujno, razumno in sorazmerno," ker gre za "skrajno sredstvo". V predmetni zadevi takšne izjemne okoliščine niso izkazane.

17. Ukrep omejitve osebne svobode na območje azilnega doma, ki je blažji poseg v osebno svobodo od istovrstnega ukrepa, ki se izvaja v Centru za tujce, je sicer v ZMZ-1 predviden, a bi morala tožena stranka izkazati kaj več o tem, kaj je storila za to, da bi bil tak ukrep izrečen na območje azilnega doma bolj učinkovit. Ne more pa se na splošno sklicevati na to, da dva varnostnika in en receptor nista dovolj, saj na tak način ni dopustno neupoštevati zahtev prava EU.

18. Tudi po stališču Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 142/2016 z dne 8. 6. 2016 ni mogoče opraviti presoje sorazmernosti ukrepa omejitve gibanja izključno na podlagi splošnih okoliščin v zvezi z možnostmi izvajanja ukrepov na strani tožene stranke. Vrhovno sodišče je navedlo tudi, da je s temi operativnimi razlogi mogoče in dopustno utemeljiti strožji ukrep omejitve gibanja ob ugotovljenih subjektivnih okoliščinah na strani tožnika.

19. Dne 13. 10. 2022 je bil tožnik s strani slovenskih varnostnih organov vrnjen nazaj v sprejemne prostore azilnega doma, ki jih ni zapustil v štirih dneh, četudi bi jih lahko. Zopet je videl, da nastanjeni v sprejemnih prostorih (kontejnerjih) prihajajo in odhajajo prosto skozi glavni vhod, ob videnju in vedenju uslužbencev tako varnostne kot socialne službe, ampak jih sam več ni želel zapustiti.

20. Tožnik se pridržan na prostore Centra za tujce zelo slabo počuti in s težavo prenaša omejitev osebne svobode, zato zahteva tudi izdajo ureditvene začasne odredbe na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1, tako da se do pravnomočne odločitve v upravnem sporu preneha izvajanje ukrepa pridržanja v Centru za tujce. Člen 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU določa, da se prosilca nemudoma izpusti, če se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito. Slovenski zakonodajalec te določbe kljub poteku roka za implementacijo ni prenesel v veljavni pravni red.

21. Ureditveno začasno odredbo je treba izdati iz razloga, ker je tožniku z nezakonitim odvzemom prostosti kršena pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, kar predstavlja težko popravljivo, oziroma nepopravljivo škodo že samo po sebi (ni potrebe po dokazovanju težko popravljive škode), sodišče pa mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo (četrti odstavek 15. člena Ustave, prvi in drugi odstavek 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah). Ker gre za trajajoče pravno sporno razmerje, nezakonit odvzem prostosti pa že sedaj predstavlja težko popravljivo škodo, ki se bo z vsakim dnem le še povečevala, je potreba po izdaji začasne odredbe izkazana z višjo stopnjo od "verjetnosti", sama "potrebnost" začasne odredbe pa z dejstvom, da mora imeti tožnik učinkovito sodno varstvo. Preprečitev nadaljevanja nezakonitega stanja nedvomno odtehta tudi javne koristi, ki jih niti ni, saj ne more biti javna korist podana v tem, da se pridržanje nadaljuje zaradi vodenja postopka mednarodne zaščite, če je oseba pridržana nezakonito.

22. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je tožnik sam povedal, da je kar šestkrat vstopil na Hrvaško in da je bil vedno vračan v Bosno in Hercegovino, pri zadnjem vstopu pa so mu vzeli tudi prstne odtise. Ravno iz navedenega nedvomno izhaja, da je tožnik na Hrvaškem bil obravnavan kot prosilec za mednarodno zaščito in zato tudi ni bil vračan v Bosno in Hercegovino. Da je bil tožnik na Hrvaškem nedvomno obravnavan kot prosilec in ne zgolj tujec nedvomni izhaja tudi iz EURODAC izpiska. Tožena stranka tudi ne vidi razloga, da bi hrvaška policija tožniku po odvzemu prstnih odtisov dejala, naj »kar gre naprej«, če bi bil tam obravnavan kot tujec, ampak bi ga, tako vsakič poprej po tožnikovih besedah, vračala v BiH.

23. Sklep o omejitvi gibanja 2142-4820/2022/7 (1222-12) z dne 19. 10. 2022 je veljal od 17. 10. 2022 od 11:45 (ustna naznanitev omejitve gibanja) do prenehanja razlogov. Razlogi za omejitev gibanja pa so prenehali takoj, ko je bil opravljen razgovor v dublinskem postopku, t. j. dne 14. 11. 2022, katerega namen je bil določitev odgovorne države članice za obravnavanje tožnikove prošnje za mednarodno zaščito na podlagi 5. člena Uredbe (EU) št. 604/2013. Ker je tožena stranka z razgovorom dne 14. 11. 2022 preverila ali obstaja v primeru, da bo tožnik vrnjen na Hrvaško in bo Hrvaška ponovno obravnavala njegovo prošnjo za mednarodno zaščito ogrožen, oziroma ali meni, da v tej državi članici obstajajo sistemske pomanjkljivosti v zvezi z azilnim postopkom, razlogov za omejitev gibanja ni bilo več.

24. Tožena stranka se tudi ne strinja s trditvijo tožnika, da ni tehtala sorazmernosti izrečenega ukrepa. Tožnik je nedvomno izrazito begosumen, saj je pred odločitvijo njegove prošnje za mednarodno zaščito zapustil hrvaški azilni dom, slovenskega pa je zapustil še pred samo podajo prošnje za mednarodno zaščito in to z namenom, da odide v Francijo, kjer ima sorodnike. Na podlagi navedenega ukrep omejitve gibanja na azilni dom ni primeren in vsekakor ne bi dosegel svojega namena.

25. Tožnik predlaga tudi izdajo začasne odredbe, čemur tožena stranka nasprotuje. Ob upoštevanju sodne prakse Vrhovnega sodišča RS v zvezi z izdajanjem začasnih odredb namreč ugotavlja, da odločanje o začasni odredbi zahteva restriktiven pristop, pri čemer je treba najprej ugotoviti, da bi z izvršitvijo izpodbijanega akta tožnika nastala težko popravljiva škoda, poleg tega pa je treba upoštevati, da z izdajo začasne odredbe ne bi bila nesorazmerno prizadeta javna korist. V konkretni zadevi tožnik v predlogu za izdajo začasne odredbe sploh ni zatrjeval nastanka kakšne težko popravljive škode, ampak je zgolj še enkrat poudaril, da se slabo počuti in mu je z odvzemom svobode kršena pravica do osebne svobode. Navedeno seveda ni nikakršna utemeljitev predloga za izdajo začasne odredbe. Tožena stranka ob tem izpostavlja še širši problem v zvezi z izdajanjem začasnih odredb v primerih pridržanja, saj meni, da začasne odredbe v teh primerih ne bi smele biti nikoli dovoljene.

26. Iz zahteve za izdajo začasne odredbe, ki jo je vložil tožnik, izhaja, da naj bi se odložilo pridržanje za tožnika, kar posledično pomeni, da bi v primeru ugoditve zahteve tožnik moral biti izpuščen iz pridržanja v Centru za tujce. Vsebina tožbenega zahtevka pa je, da se odpravi sklep o pridržanju, kar pomeni, da se tožnik nastani v azilnem domu, ne da bi mu bilo omejeno gibanje. Iz navedenega jasno izhaja, da je vsebina tožbenega zahtevka enaka vsebini zahteve za začasno odredbo. Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča RS (I Up 59/2013 z dne 7. 3. 2013) izhaja, da je tudi v takšnih primerih začasno odredbo mogoče izjemoma izdati, vendar le pod pogojem, da bi bilo kljub izdani začasni odredbi in njeni izvršitvi v primeru izdaje sodbe, s katero bi sodišče tožbo zavrnilo, mogoče za toženo stranko vzpostaviti prejšnje stanje.

27. Z omejitvijo gibanja določenih prosilcev se varuje javni red, upoštevanje in izvrševanje zakonodaje EU. Pri izvrševanju sklepa o omejitvi gibanja je nujno, da se ukrep izvrši takoj in neprekinjeno, saj drugače omejitev gibanja nima pomena. V kolikor bi se z izdajo začasne odredbe lahko zadržalo izvrševanje sklepa o omejitvi gibanja, tožena stranka opozarja, da po izdaji sodbe, s katero bi se tožba zoper sklep o omejitvi pravnomočno zavrnila, tožena stranka ne bi mogla vzpostaviti prejšnjega stanja (to je omejiti gibanje prosilcu), saj bi prosilec do takrat že pobegnil. Tožena stranka poudarja, da je pri izdaji začasne odredbe potrebno sorazmerno upoštevati škodo, ki bi bila z izvršitvijo akta povzročena tožniku, ter škodo, ki bi nastala javni koristi. V primeru omejitev gibanja se nikakor ne more izdati začasna odredba za odložitev izvršitve sklepa o omejitvi gibanja, saj bi bila s tem nesorazmerno prizadeta javna korist. Z možnostjo, da se odloži izvršitev sklepa o omejitvi gibanja, bi sklepi o omejitvi gibanja postali povsem brezpredmetni. Izdajanje začasnih odredb v zvezi z omejitvijo gibanja je po mnenju tožene stranke povsem skregano z zdravo pametjo in namenom, zakaj se omejitev gibanja sploh uveljavlja. V kolikor namreč prosilec po izdaji začasne odredbe, s katero bi se zadržala izvršitev sklepa o omejitvi gibanja, ne bi pobegnil, potem omejitev gibanja sploh ni potrebna, saj prosilec očitno ni begosumen.

28. Sodišče je na glavni obravnavi zaslišalo tožnika in vpogledalo v upravne spise.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

29. Tožba je utemeljena.

30. Iz podatkov v spisu in na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi izhaja, da je tožniku gibanje omejeno na podlagi pete alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma da se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina EU) oziroma drugega odstavka 19. člena Ustave ter 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP) v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, ko gre za izvajanje pridržanja v glavnem objektu Centra za tujce. To pomeni, da gre v tem primeru za izvajanje prava EU v smislu člena 51(1) Listine EU na podlagi določbe pete alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu.1

31. V sodni praksi Sodišča EU je uveljavljeno, da pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU, ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja člen 5 EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih EKČP dopušča v besedilu druge od teh določb.2 Iz pojasnil k členu 52 Listine EU je razvidno, da je namen odstavka 3 tega člena zagotoviti potrebno usklajenost med Listino EU in EKČP, ne da bi to škodilo avtonomiji prava Unije in Sodišča Evropske unije.3

32. Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s 5. členom EKČP pride pravica do svobode gibanja (ki je primerljiva s pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave) v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje4, na področje določenega dela države5, na kraj (mesto) prebivanja6, na ozemlje ene države,7 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.8 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do prostosti in ne kot omejitev gibanja.9 Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.10 S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil v Centru za tujce.11

33. Zato je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem glavnem objektu Centra za tujce, brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

34. Dejstvo, da zakonodajalec EU v zvezi z različnimi primeri pridržanja uporablja (tudi) pojem odvzem „_svobode gibanja_,“12 kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta pred tem omenjenih pravnih virov. Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja.13 Tudi Sodišče EU je celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja v dosedanji sodni praksi izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU.14 V sodbi Velikega senata Sodišča EU v zadevi FMS in ostali je sicer zaznati določeno terminološko nekonsistentnost, kajti Sodišče EU uporablja tudi pojem „odvzem svobode gibanja.“15 Vendar pa v tej isti sodbi Sodišče EU v odstavku 100, ko se sklicuje na svojo preteklo prakso, pravi, da je „v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti.“16 Da gre v primeru pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito za odvzem prostosti in ne za poseg v kakšno drugo pravico ali za drugo obliko odvzema oziroma omejitve svobode gibanja, je razvidno tudi iz zadnjega dela obrazložitve sodbe v zadevi FMS in ostali.17

35. V novejši sodni praksi Sodišče EU pravi, da je pridržanje prosilca za mednarodno zaščito (v smislu določb Direktive o sprejemu 203/33/EU)18 „_avtonomen pojem prava Unije, ki pomeni vsak prisilni ukrep, s katerim se temu prosilcu odvzame svoboda gibanja in je ločen od preostalega prebivalstva tako, da mu je odrejeno, naj stalno ostane na omejenem in zaprtem območju_“.19 V sodbi v zadevi M.A., kjer je šlo za ukrep pridržanja na območje objekta nastanitvenega centra, se zdi, da Sodišče EU uporablja pojma „odvzem prostosti“ in „odvzem svobode gibanja“ kot sinonima in je zadevo sprejelo v obravnavo po nujnem postopku.20 Ob tem se sklicuje na pravico iz 6. člena Listine EU,21 kar pa je bistveno.

36. V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti in ne omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu. Če iz aktualne sodne prakse Sodišča EU, ESČP (od leta 1996), Vrhovnega sodišča RS (od leta 2016 naprej),22 Ustavnega sodišča (od leta 2011 naprej), in Upravnega sodišča (v številnih sodbah že precej pred letom 2011) izhaja, da gre v teh primerih za odvzem prostosti in ne zgolj za omejitev gibanja, ni nobene podlage ali razloga, da tožena stranka odločitev o pridržanju po ZMZ-1 obravnava kot ukrep omejitve gibanja, kajti to vodi do sistemskih pomanjkljivosti pri zagotavljanju varstva človekovih pravic prosilcev za mednarodno zaščito v Sloveniji, ki jim je odvzeta prostost na podlagi 84. člena ZMZ-1. To vprašanje je še posebej pomembno v konkretnem primeru zaradi ugovora tožeče stranke, da ni bilo spoštovano načelo sorazmernosti glede preizkusa milejšega ukrepa od odvzema prostosti v Centru za tujce.

37. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od pravilne uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov, testa presoje in standardov. Zato vztrajanje tožene stranke v izpodbijanem sklepu, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave).23 Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine EU oziroma po 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar je sicer tudi nepogrešljiv element za demokratičnost družbene ureditve.24 Presoja izpodbijanega akta z vidika prvega dela določbe člena 28(2) Dublinske uredbe:

38. Prvi del določbe člena 28(2) Dublinske uredbe pravi, „_kadar obstaja znatna nevarnost_“, da bo oseba pobegnila, lahko države članice „_na podlagi presoje vsakega posameznega primera_“ zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo /.../.25

39. V tem prvem delu določbe člena 28(2) Dublinske uredbe je prvi korak v presoji zakonitosti izpodbijanega akta vprašanje, ali je izpolnjen pogoj, da gre za pridržanje z namenom, da se omogoči izvedba postopkov za predajo v skladu s to uredbo. Tožena stranka je zahtevo za (ponovni) sprejem poslala pristojnemu organu na Hrvaško dne 18. 10. 2022, torej več tednov prej, preden je izdala izpodbijani akt, vendar je bila tožniku že od dne 19. 10. 2022 naprej na drugi pravni podlagi (na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1) odvzeta prostost. Iz izpodbijanega sklepa in neprerekanega dejstva izhaja, da je Hrvaška dne 28. 10. 2022 sprejela pristojnost za odločanje o prošnji tožnika za mednarodno zaščito in dne 16. 11. 2022 je bil izpodbijani akt izdan, ustno pa je bil ukrep pridržanja na podlagi Dublinske uredbe izrečen dne 14. 11. 2022, torej 17 dni po tem, ko je Hrvaška sprejela pristojnost za odločanje o prošnji za mednarodno zaščito. Da naj bi tožnik podal prošnjo za mednarodno zaščito na Hrvaškem, pa je tožena stranka, kot sama pravi, izvedela že dne 17. 10. 2022.26 V tej zvezi tožena stranka pravi, da „_ni bilo več razloga, da je prosilcu omejeno gibanje na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1_“. Kljub temu pa je tožniku bila prostost odvzeta na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 še za čas od 17. 10. 2022 oziroma od 28. 10 2022, ko je Hrvaška sprejela pristojnost, pa do dne 14. 11. 2022, torej v trajanju 17 dni. Dne 14. 11. 2022 je tožena stranka namreč opravila osebni razgovor v dublinskem postopku in kot pojasnjuje šele v odgovoru na tožbo, je namreč takrat izvedela, če bi mu kaj grozilo na Hrvaškem oziroma da ni sistemskih pomanjkljivosti na Hrvaškem. Utemeljitev okoliščine v izpodbijanem aktu o tem, kdaj je bilo jasno, da ni več razloga za omejitev gibanja na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, se torej bistveno razlikuje od utemeljitve v odgovoru na tožbo. To ni brez pomena, kajti po določbi člena 9(1) Direktive o sprejemu 2013/33/EU se prosilca pridrži za čim krajše obdobje in se ga obdrži v pridržanju le tako dolgo, dokler veljajo razlogi iz člena 8(3) te direktive, ki vključuje podlago za pridržanje po Dublinski uredbi (člen 8(3)f) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi z določbo člena 28(4) Dublinske uredbe).

40. Vendar to neskladje med izpodbijanim aktom in odgovorom na tožbo ni razlog za odpravo pridržanja na podlagi izpodbijanega akta v konkretnem primeru, upoštevajoč tožbeni zahtevek. Upravno sodišče na tem mestu zgolj pripominja, da je v zvezi s tem treba upoštevati sodbo Velikega senata Sodišča EU v zadevi C, B in X, v kateri Sodišče EU pravi, da je treba člen 9(3) in (5) Direktive o sprejemu 2013/33 in člen 28(4) Uredbe št. 604/2013 (in člen 15(2) in (3) Direktive o vračanju 2008/115), v povezavi s členoma 6 in 47 Listine EU o temeljnih pravicah razlagati tako, da „_nadzor sodnega organa_“ nad spoštovanjem pogojev za zakonitost pridržanja državljana tretje države, ki izhajajo iz prava Unije, temu organu obvezno narekuje, da po uradni dolžnosti na podlagi elementov iz spisa, s katerimi je seznanjen in kot so bili dopolnjeni ali pojasnjeni v kontradiktornem postopku pred tem organom, izpostavi morebitno nespoštovanje pogoja za zakonitost, ki ga zadevna oseba ni uveljavljala.27 Če se izkaže, da pogoji za zakonitost pridržanja, opredeljeni v točki 77 sodbe v zadevi C,B in X, niso bili ali niso več izpolnjeni, mora biti zadevna oseba, kot je poleg tega zakonodajalec Unije izrecno navedel v členu 9(3), drugi pododstavek, Direktive 2013/33 (in v členu 15(2), četrti pododstavek, in (4) Direktive 2008/115 ter) takoj izpuščena.28

41. Vendar pa navedena nejasnost, kdaj so bili po mnenju tožene stranke izpolnjeni pogoji, da podlaga za pridržanje iz druga alineje 84. člena ZMZ-1 ni več podana, sodišče ni vodilo k temu, da bi odredilo izpustitev tožnika zaradi nezakonitega pridržanja, kajti tožnik bi lahko bil zakonito pridržan od dne 14. 11. 2022, torej na podlagi izpodbijanega sklepa. Zato sodišče nadaljuje s presojo zakonitosti akta z vidika prvega dela določbe člena 28(2) Dublinske uredbe.

42. Kar zadeva dokazni standard „znatne nevarnosti“, sodišče ugotavlja, da po določbi člena 2(n) Dublinske uredbe „_nevarnost pobega_“ pomeni nevarnost, da bo prosilec ali državljan tretje države ali oseba brez državljanstva, v zvezi s katero poteka postopek predaje, pobegnila, „_v skladu z oceno posameznega primera na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom_.“ Vendar pri pridržanju na podlagi člena 28(2) Dublinske uredbe ne gre zgolj za „nevarnost pobega“, ampak za „znatno nevarnost pobega“29 in pri ugotavljanju znatne nevarnosti mora iti za „_presojo vsakega posameznega primera_“, ker to zahteva določba člena 28(2) Dublinske uredbe.

43. Slabost oziroma šibkost z vidika zakonitosti izpodbijanega sklepa se začne pri tem, da tožena stranka v izpodbijanem aktu nedosledno uporablja standard „znatne nevarnosti“. Najprej namreč uporablja standard, da v konkretnem primeru objektivna kriterija iz druge in tretje alineje 84.a člena ZMZ-1 „kažeta na nevarnost pobega“, v nadaljevanju istega odstavka v izpodbijanem aktu pa pravi, da „utemeljeno domneva“, da je prosilec „očitno begosumen“ ter da obstaja „znatna nevarnost“ pobega.30 To očitno ni zgolj pravno-tehnična nedoslednost, kajti tri odstavke naprej v izpodbijanem aktu tožena stranka namesto utemeljene domneve uporablja standard utemeljenega suma, in sicer da dejstva kažejo na „utemeljen sum“, da bi tožnik utegnil vnovič samovoljno zapustiti azilni dom.31

44. V odgovoru na tožbo pa tožena stranka pravi, da je tožnik nedvomno izrazito begosumen. Ob tej pravno-tehnični nekonsistentnosti v zvezi z uporabo dokaznih standardov je bistveno, ali je tožena stranka ugotovljena dejstva tudi v izpodbijanem aktu, in ne zgolj v odgovoru na tožbo, aplicirala na dokazni standard „znatne begosumnosti“, ki je edini zakoniti dokazni standard.

45. Glede pravila, da mora organ pridržanje odrediti „_v skladu z oceno posameznega primera na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom_“ pa je Upravno sodišče v več sodnih odločbah, in ne vedno v istih sestavah sodišča,32 že uporabilo interpretacijo določil Dublinske uredbe, ki temelji na medsebojnem povezovanju „_objektivnih kriterijev begosumnosti_“ in „_ocene posameznega primera_“ (t.i. individualna obravnava) v povezavi z uporabo načela sorazmernosti in standardi Sodišča EU, po katerih mora biti ukrep pridržanja v katerem koli postopku "_strogo omejen" ukrep_,33 oziroma mora biti izrečen v "_izjemnih okoliščinah_"34, če je to "_nujno, razumno in sorazmerno_,"35 ker gre za "_skrajno sredstvo_".36 Sodišče EU pravi, da gre v primeru pridržanja za „_grob poseg v pravico do svobode_.“37

46. Za ugotovitev begosumnosti, in razumljivo še toliko bolj za ugotovitev „_znatne_“ begosumnosti, namreč ni dovolj, če tožena stranka ugotovi zgolj (eno) okoliščino iz določila 84.a člena ZMZ-1 ob tem, da bi po pravu EU vse okoliščine iz člena 84.a ZMZ-1 morale biti vsaj kolikor toliko „objektivne“, ampak mora vedno (objektivni) kriterij begosumnosti povezati in upoštevati skupaj s celovitim dejanskim položajem oziroma okoliščinami prosilca za mednarodno zaščito in njegovih ravnanj; brez tega ne bi šlo za individualno obravnavo in za oceno posameznega primera, kakor tudi ne bi moglo iti za skrajno sredstvo ob upoštevanju načela (strogega testa) sorazmernosti.

47. Po določbi tretje alineje 84.a člena ZMZ-1, na katero je tožena stranka oprla ugotovitev o znatni begosumnosti tožnika, se „_šteje, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, če je predhodno že vložila prošnjo v drugi državi članici EU in jo je pozneje zapustila_.“

48. Kriterij iz tretje alineje 84.a člena ZMZ-1 je manj objektiven, kot so nekateri drugi kriteriji,38 če ga tožena stranka uporabi na način, da ne razčiščuje razlogov in če ne upošteva okoliščin v zvezi z razlogi, zakaj je prosilec zapustil drugo državo članico EU, preden je v tej državi na primer pristojni organ odločil o njeni prošnji. Kajti tožena stranka mora napraviti celovito dokazno oceno o znatni begosumnosti in v ta namen upoštevati vse pravno relevantne okoliščine posameznega primera. Sodišče je v zadevi I U 1806/2021-14 z dne 16. 12. 2021 (odst. 26) postavilo, še pred tem pa v zadevi I U 1731/2021-15 z dne 2. 12. 2021 (odst. 31), da vsakršna zapustitev države članice ne more biti objektivni kriterij begosumnosti. Takšna je namreč tudi izrecna interpretacija Sodišča EU o uporabi objektivnih kriterijev begosumnosti v primeru pridržanj po Direktivi o vračanju 2008/115, ki pa ne more biti drugačna, kot v primeru uporabe objektivnih kriterijev begosumnosti po Dublinski uredbi.

49. Po določilu člena 3(7) Direktive o vračanju 2008/115, ki jo je razlagalo Sodišče EU v zadevi _Mahdi_, nevarnost pobega pomeni, da v posameznem primeru obstajajo razlogi na podlagi objektivnih meril, opredeljenih z zakonom, „_zaradi katerih se domneva, da bi državljan tretje države, ki je v postopku vrnitve, lahko pobegnil_.“ Sodišče EU je namreč kljub temu, da je v tem določilu uporabljen pojem „_domneva_“ o tem, da bi državljan tretje države lahko pobegnil, ki je v Dublinski uredbi niti ni, tega določila Sodišče EU ni razlagalo v povezavi s kakršnim koli obrnjenim dokaznim bremenom, tako da bi tujec moral „_domnevo_“ o begosumnosti izpodbiti, da bi le na tej podlagi lahko dokazal, da je pridržanje nezakonito. Sodišče je namreč mimo uporabe neke domneve o begosumnosti, ki bi jo tožnik moral izpodbiti, s sklicevanjem na starejšo zadevo _Sagor_ (iz leta 2012) izpeljalo, da je v takih primerih bistvena „_posamična obravnava primera zadevne osebe_“,39 ki pa ni izčrpana že z ugotovitvijo obstoja objektivnega kriterija begosumnosti. V zadevi _Mahdi_ je bolgarski zakon kot kriterij begosumnosti določal okoliščino, ko oseba nima nobenega osebnega dokumenta,40 Sodišče EU pa je odločilo, da dejstvo, da državljan tretje osebe nima osebnih dokumentov, še ne more upravičevati podaljšanja pridržanja,41 ampak mora sodišče države članice v posameznem primeru sàmo presoditi dejanske okoliščine konkretne zadeve, da bi ugotovilo, ali je zoper tega državljana mogoče učinkovito uporabiti manj prisilen ukrep oziroma ali obstaja nevarnost njegovega pobega.42

50. V tem smislu razlaga pravilo o odločanju „_na podlagi presoje vsakega posameznega primera_“ iz člena 28(2) Dublinske uredbe tudi Generalni pravobranilec v zadevi _Al Chodor_. Generalni pravobranilec Sodišča EU pravi, da je nevarnost pobega v členu 2(n) Dublinske uredbe opredeljena tako, da vključuje, prvič, subjektiven in konkreten vidik („posamezni primer“) in drugič, objektiven in splošen vidik („na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom“). V tej opredelitvi sta po njegovi interpretaciji dve kumulativni zahtevi, ki ju morajo pristojni organi – in sicer upravni ali pravosodni organi - za vsak primer posebej preučiti posamezne in dejanske okoliščine, ki so značilne za položaj vsakega prosilca, pri čemer zagotovijo, da taka preučitev temelji na objektivnih merilih, ki so določena splošno in abstraktno.43 Ob tem se Generalni pravobranilec sklicuje na del sodbe Sodišča EU v zadevi _Mahdi_, na katerega se opira tudi Upravno sodišče v tej zadevi. Sodišče EU pa je takšno razumevanje Generalnega pravobranilca ubesedilo na način, da je v sodbi v zadevi _Al Chodor_ večkrat izpostavilo pomen „_upoštevanja okoliščin posamičnega primera_“44 v tem smislu, da splošne določbe o objektivnih merilih za obstoj nevarnosti pobega na vnaprej zavezujoč in poznan način „_urejajo manevrski prostor pri presoji okoliščin vsakega posameznega primera /.../, ker so potem takšna merila najustreznejša za zunanji nadzor diskrecijske pravice navedenih organov, da so prosilci zaščiteni pred samovoljnimi odvzemi prostosti_.“45 Merila torej, kot pravi Sodišče EU, „_opredeljujejo obstoj nevarnosti pobega_“46 oziroma „_kažejo na obstoj nevarnosti pobega_“,47 na njihovi podlagi „_temeljijo razlogi za sum pobega_,“48 kar pomeni, če je posamezno merilo v konkretni situaciji izkazano, to avtomatično še ne zadošča za celovito oceno, da je podana znatna nevarnost pobega.49 S to razlago se ujema razlaga Vrhovnega sodišča RS v nekaterih sodnih odločbah.50

51. Vse navedeno pomeni, če je tožnik predhodno že vložil prošnjo na Hrvaškem in jo je pozneje zapustil, to pomeni pred koncem postopka, to ni zadostna podlaga za pridržanje. Tožena stranka v izpodbijanem aktu ni ravnala v skladu z zgornjo interpretacijo določbe tretje alineje člena 84.a ZMZ-1 v zvezi z členom 28(2) Dublinske uredbe. Iz izpodbijanega akta namreč ne izhaja, da bi tožena stranka ugotavljala ali upoštevala katero koli okoliščino v zvezi z razlogi, zakaj je po vložitvi oziroma po zatrjevanem evidentiranju prošnje na Hrvaškem tožnik to državo zapustil. Zaradi tega tožena stranka ni pravilno uporabila določbe tretje alineje prvega odstavka 84.a. člena ZMZ-1 in na tej podlagi tožena stranka ni mogla ugotoviti znatne begosumnosti tožnika. Tožnik je že na osebnem razgovoru dne 14. 11. 2022 dovolj jasno povedal, sprva samoiniciativno, da so ga na Hrvaškem policisti večkrat pretepli, pokazal je vidno poškodbo na obrazu, povedal je, da so mu vzeli denar in telefon, poškodbo na obrazu, povzročeno s strani hrvaške policije, pa je dobil takrat, ko je izrazil namero za azil. Za tem je tudi odgovarjal na konkretna in relevantna vprašanja uradne osebe v zvezi s pretepanji; policist si je za to tudi nadel rokavice.51 Tožnik je to potrdil na zaslišanju na glavni obravnavi, da je bil šestkrat - vsakič, ko je bil na Hrvaškem, tepen, da pa je bil enkrat tepen s strani dveh policistov tako, da so mu ostale posledice na obrazu. Enkrat je bila ob tem prisotna tudi družina iz Sirije z otroci. To je se dogajalo v gozdu, ne v naselju. Potrdil je, na podlagi vprašanja pooblaščenke tožene stranke, da se je na Hrvaškem predstavil z drugim imenom in da je iz Palestine, kajti policisti na Hrvaškem pretepajo večinoma Alžirce in Maročane.

52. Zaradi teh izkušenj, ki jih je imel tožnik s policijo na Hrvaškem, dejstvo, da je Hrvaško zapustil po tem, ko mu je policija ob šestem prijetju vzela prstne odtise in ga za približno 4 ure zadržala, potem pa so mu rekli da lahko gre, ne more biti podlaga za ugotavljanje tožnikove begosumnosti v Sloveniji. To, da so mu vzeli prstne odtise in mu rekli, da lahko gre, je povedal na zapisnik že dne 14. 11. 2022 na osebnem razgovoru v Dublinskem postopku. Na zaslišanju na glavni obravnavi pa je potrdil, da se noben policist z njim na Hrvaškem ni pogovarjal o mednarodni zaščiti niti ni bil nastanjen ali vsaj usmerjen v azilni dom. Na podlagi teh dejstev, ki jih je sodišče preverilo na zaslišanju, tožnik ni mogel vedeti, da je v postopku mednarodne zaščite na Hrvaškem ne glede na to, kakšen podatek je dobila tožena stranka v Dublinskem postopku. V predmetni zadevi se namreč ugotavlja subjektivni odnos tožnika do zapustitve azilnega postopka na Hrvaškem. Ker tožena stranka ni nobene od teh okoliščin v zvezi s tožnikovim bivanjem oziroma zapustitvijo Hrvaške v smislu tretje alineje 84.a člena ZMZ-1 ugotavljala in je posledično in neupravičeno ni povezala z razlogi, zakaj je tožnik Hrvaško zapustil, tudi ni pravilno ugotovila elementov znatne begosumnosti v zvezi s tretjo alinejo prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1. To pomeni, da bi tožena stranka lahko „znatno begosumnost“, ki jo je sicer z vidika dokaznega standarda begosumnosti, kot že rečeno, površno ugotavljala, lahko utemeljila le v zvezi s kriterijem begosumnosti iz druge alineje 84.a člena ZMZ-1. 53. Po določilu druge alineje 84.a člena ZMZ-1 se šteje, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, „_če je predhodno že poskušala Republiko Slovenijo samovoljno zapustiti_.“ Ta kriterij begosumnosti pa je tožena stranka povezala in ugotavljala skupaj z okoliščinami, da ga je dne 13. 10. 2022 prijela policija pri Novi Gorici, in sicer po 4 dneh, ko je bil nastanjen v Azilni dom v Ljubljani, z dejstvo oziroma s tožnikovo izjavo, da takrat ne bi podal prošnje, če ga policija ne bi prijela v Novi Gorici in da je bil seznanjen z dejstvom, da bo v primeru samovoljne zapustitve azilnega doma obravnavan po zakonu o tujcih in da je tudi Upravno sodišče v sodbi opr. št. I U 1447/2022 z dne 27. 10. 2022 ugotovilo, da je tožnik begosumen.

54. Problem tega dela izpodbijanega akta z vidika zakonitosti se začne na točki, ker je tožena stranka tožniku izrekla ukrep pridržanja ob hkratnem obstoju akta o pridržanju št. 2142-4820/2022/7 (1222-12) z dne 19. 10. 2022, ki je bil tožniku sicer izrečen pravno-formalno na drugi podlagi, in sicer na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, vendar je bil sklep o pridržanju z dne 19. 10. 2022 izdan na podlagi istih okoliščin v zvezi z drug alinejo 84.a člena ZMZ-1, kot jo je tožena stranka upoštevala tudi v izpodbijanem aktu. Tožniku sta torej v istem časovnem obdobju izdana dva upravna akta o pridržanju. Sklep o pridržanju z dne 19. 10. 2022 je pravnomočen; v njegovem izreku je sicer navedeno, da traja „_do prenehanja razloga, vendar najdlje do 17. 1. 2023_.“ Če pridržanje preneha pred 17. 1. 2023, lahko pravno veljavno preneha le, ko z ustreznim pravnim aktom tožena pristojni organ ali sodišče to ugotovi. Hkraten obstoj oziroma kopičenje različnih upravnih aktov za pridržanje tožnika v istem časovnem obdobju z vidika načela pravne države, jasnosti, predvidljivosti pravne podlage za pridržanje (2. člen Ustave) ter možnosti za učinkovito sodno varstvo izpodbijanega akta v tem upravnem sporu (člen 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s 47. členom Listine EU), lahko pomeni nesorazmeren poseg v pravico do učinkovitega sodnega varstva.

55. Vendar pa ta nedoločnost v pravnih podlagah za pridržanje v konkretnem primeru ni bistvena za presojo zakonitosti izpodbijanega akta. Drži sicer, da je Upravno sodišče v sodbi v zadavi I U 1447/2022 zavzelo stališče, da je opozorilo na registracijskem listu z dne 27. 9. 2022 jasno in razumljivo tudi povprečnemu človeku, ne glede na to, iz katerega kulturnega okolja prihaja, da ne sme samovoljno zapustiti sprejemnih prostorov Azilnega doma. Glede tega je sicer sodna praksa v Sloveniji neenotna. Sodišču se v tem primeru ni treba opredeljevati do tega, kateri interpretaciji se pridružuje oziroma ni bilo potrebno zavzeti (nove) presoje (glede na presojo v zadevi I U 1447/2022) o tem, ali bi diplomirani inženir elektrotehnike, ki je doštudiral na univerzi v Maroku, lahko razumel, da informacija na registracijskem listu z dne 27. 10. 2022, po kateri „_zapustitev sprejemnih prostorov azilnega doma pred sprejemom prošnje pomeni, da bo obravnavan po zakonu, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v Republiki Sloveniji_“, brez vsakršnega dvoma moral razumeti, da mu bo lahko v primeru, če bo „_samovoljno_“ zapustil azilni dom v Ljubljani po tem, ko bo njegova prošnja s prvim razgovorom že opravljena, v primeru prijetja s strani policije in če ob tem ne bo imel dovoljenja za izhod iz azilnega doma, odvzeta prostost v centru za tujce Postojna oziroma se bo lahko njegova prošnja štela za umaknjeno.

56. Kajti navedeno pisno opozorilo na registracijskem listu skupaj z namero, da bi sicer šel tožnik v Italijo, če ga ne bi pri Novi Gorici prijela policija, bi namreč tožena stranka morala upoštevati skupaj z drugo bistveno okoliščino, ki pa ni bila predmet presoje v sodbi v zadevi I U 1447/2022, ker kot je navedlo sodišče v sodbi z dne 27. 10. 2022, je sodišče vezano na navedbe tožnika glede preizkusa dejanskega stanja oziroma na tožbene navedbe.52 Tožnik je bil namreč dne 13. 10. 2022 pripeljal iz Nove Gorice v azilni dom v Ljubljano in do dne 19. 10. 2022 ni izkazal nobenega namena, da bi zapustil Slovenijo pred končanjem postopka, in tudi tožena stranka tega ni ugotovila, čeprav tožniku takrat ni bila odvzeta prostost. Po izdaji sodbe Upravnega sodišča z dne 27. 10. 2022 je Veliki senat Sodišča EU v sodbi z dne 8. 11. 2022 razčistil, da nadzor sodnega organa nad spoštovanjem pogojev za zakonitost pridržanja državljana tretje države, ki izhajajo iz prava Unije, temu organu obvezno narekuje, da po uradni dolžnosti na podlagi elementov iz spisa, s katerimi je seznanjen in kot so bili dopolnjeni ali pojasnjeni v kontradiktornem postopku pred tem organom, izpostavi morebitno nespoštovanje pogoja za zakonitost, ki ga zadevna oseba ni uveljavljala.53

57. To pa pomeni, da tožnikova begosumnost, glede na to, da je bil 6 dni v Azilnem domu in tudi sicer iz podatkov v spisu ni razvidno, da se v tem času tožnik ne bi držal vseh pravil bivanja v Azilnem domu, ni tako velika, kot je to ugotovila tožena stranka. To sicer še ni razlog za ugoditev tožbi, je pa pomembno za presojo zakonitosti pogoja iz člena 28(2) Dublinske uredbe.

Presoja izpodbijanega akta z vidika drugega dela določila člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013:

58. Drugi del oziroma nadaljevanje določila člena 28(2) Dublinske uredbe pravi, da se pridržanje lahko odredi /.../ „ _vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov_.“

59. V zvezi s tem se je Upravnemu sodišču že postavilo pravno vprašanje,54 ali tudi za pogoje pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito po Dublinski uredbi v zvezi z učinkovitostjo uporabe drugih manj prisilnih ukrepov, tako kot za pridržanje prosilcev za mednarodno zaščito po Direktivi o sprejemu št. 2013/33, velja, da „_morajo države članice zagotoviti, da so pravila o alternativah pridržanju, kot o redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu določena v nacionalnem pravu_.“ Ta obveznost je določena v členu 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU za pridržanje prosilcev za mednarodno zaščito.

60. Določba člena 28(4) Dublinske uredbe sicer pravi, da „_kar zadeva pogoje za pridržanje in zaščitne ukrepe, ki veljajo za pridržane osebe, se zaradi omogočanja postopkov predaje v odgovorno državo članico uporabljajo členi 9, 10 in 11 Direktive 2013/33/EU_.“ Vendar pa to po presoji Upravnega sodišča ne pomeni, da se določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ne more uporabljati v postopkih pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito po Dublinski uredbi. Uvodna izjava št. 20, na katero se sklicuje tudi Sodišče EU v zadevi _Al Chodor_,55 namreč med drugim pravi, da kar zadeva „_splošna jamstva_“ v zvezi s pridržanjem in „_pogoje za pridržanje_“, bi morale države članice, „_kjer je to ustrezno_,“ določbe Direktive 2013/33/EU uporabljati tudi za osebe, ki so pridržane na podlagi uredbe. Državam članicam je torej dana s tem določena regulacijska diskrecija, ki pa je v bistvu odgovornost v tem smislu, da je potrebno v vsakem primeru pretehtati, ali je določeno garancijo iz določb Direktive o sprejemu 2013/33/EU treba upoštevati tudi, ko gre za pridržanje po Dublinski uredbi. Določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU je tak ustrezen primer, kajti „_pogoj_“ za pridržanje po členu 28(2) Dublinske uredbe je, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti „_drugih manj prisilnih ukrepov_“.

61. Pojem „_alternative pridržanja_“ iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU je sicer soroden, a ni pravno povsem identičen s pojmom „_manj prisilni ukrepi_“. Primeri iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU so vsekakor manj prisilni ukrepi od odvzema prostosti, saj gre za primere omejitve svobode gibanja; edini možen manj prisilni ukrep od pridržanja v Centru za tujce po slovenski zakonodaji je obvezno zadrževanja na območju azilnega doma, vendar pa v tem primeru ne gre za ukrep v smislu člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ampak gre za manj prisilen ukrep v primerjavi s pridržanjem v Centru za tujce, ki pa še vedno pomeni odvzem prostosti. To izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi M.A.56

62. Poleg navedenega Upravno sodišče ne vidi objektivne in upravičene podlage za to, da bi sorazmernost posega v pravico do osebne svobode oziroma prostosti po Dublinski uredbi imela bistveno drugačne kriterije za njeno uporabo kot sorazmernost takšnega posega po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU. V obeh primerih gre za prosilca za mednarodno zaščito in v obeh primerih pridržanje lahko traja čim manj časa oziroma čim krajše obdobje (člen 9(1) Direktiva o sprejemu 2013/33/EU; člen 28(3) Dublinske uredbe). V primeru Dublinske uredbe mora biti v skladu s tretjim pododstavkom člena 28(3) predaja izvedena najpozneje v 6 tednih po tem, ko je druga država članica implicitno ali eksplicitno odobrila zahtevo za sprejetje ali ponovno sprejetje zadevne osebe, ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek pritožbe ali ponovnega pregleda v skladu s členom 27(3). Ureditev alternativ pridržanju iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, v primeru katerih ne gre za odvzem prostosti, brez dvoma služi cilju učinkovitega izvajanja Dublinske uredbe in hkrati ob tem služi urejanju in odločanju o pravici do osebne svobode v skladu z načelom sorazmernosti, ki je načelo iz primarnega prava EU (člen 52(1) Listine EU v zvezi s pravico iz 6. člena Listine EU).

63. Zakonodajalec EU je izrecno predpisal pogoj, „_če ni mogoče učinkovito uporabiti manj prisilnih ukrepov_“ od pridržanja po določbi člena 28(2) Dublinske uredbe in Sodišče EU je že ugotovilo, da kljub temu, da gre za uredbo, morajo držav članice za izvajanje nekaterih njenih določb sprejeti „_izvedbene ukrepe_.“57 V zadevi _Al Chodor_ Sodišče EU med drugim pravi, da določbe Direktive o sprejemu 2013/33/EU v členu 8 vsebujejo neposredno napotitev na nacionalno pravo. Po mnenju Upravnega sodišča v tej zvezi ne gre samo za člen 8(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki pravi, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu, ampak tudi za člen 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Veliki senat Sodišča EU v zadevi J.N. tudi pravi, da odstavki v določilu 8. člena Direktive o sprejemu 2013/33/EU „močno omejujejo“ možnost pridržanja, ki jo imajo države članice in se v tej zvezi sklicuje na določilo člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.58

64. Vendar pa teh „močnih omejitev“ možnosti pridržanja oziroma nobenega alternativnega ukrepa oziroma manj prisilnega ukrepa od odvzema prostosti tožena stranka v konkretnem primeru ni mogla vzeti v obzir in ni mogla uporabiti v okviru načela sorazmernosti in testa nujnosti, ker zakonodajalec ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red. Ukrep pridržanja na območju Azilnega doma v Ljubljani je sicer manj prisilen od odvzema prostosti v Centru za tujce Postojna zaradi blažjega režima odvzema prostosti, a še vedno pomeni odvzem prostosti, med tem ko alternative pridržanju morajo in (v določbi člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) tudi so omejitve pravice do svobode gibanja in ne pomenijo odvzema prostosti.59

65. Glede na to, da je sodišče v tej zadevi ugotovilo, da tožnikova begosumnost ni tako velika, da nobena omejitev, ki bi jo zakonodajalec sicer moral predpisati v smislu člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ne bi mogla v enaki meri zadovoljiti legitimnega cilja, in ki ne bi pomenil posega v pravico iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, posledično to pomeni, da je pridržanje tožnika nezakonito zaradi tega, ker zakonodajalec ni izpolnil svoje obveznosti iz člena 8(4) Listine EU o temeljnih pravicah. Upravni organ in sodišče namreč morata v „_vsakem posameznem primeru preveriti, ali je pridržanje sorazmerno s ciljem, ki mu sledi_“,60 kar pa ni mogoče, če v zakonu sploh ni oblik omejitve gibanja v smislu člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. To je razlog, da je izpodbijani akt nezakonit. 66. Upravno sodišče ob tem ni uporabilo določila člena drugega odstavka 84. člena ZMZ-1 na način, kot je to določilo zapisano in sicer ga ni uporabilo na pravni podlagi v zvezi z načeli uporabe prava EU. Sodišče namreč ne sme prekiniti postopka in vložiti zahteve za presojo zakona z vidika določila člena 3.a člena Ustave, ker to ne bi bila učinkovita in lojalna uporaba prava EU.61 V takem primeru je treba upoštevati načelo, da je vsaka določba nacionalnega pravnega reda ali vsaka zakonodajna, upravna ali sodna praksa, katere učinek bi bil zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki morda ovirajo polni učinek predpisov Unije, ki imajo neposredni učinek, kot je člen 46(3) Direktive 2013/32 v povezavi s členom 47 Listine, nezdružljiva z zahtevami same narave prava Unije. To na primer pomeni, da mora(ta) upravni organ ali nacionalno sodišče v skladu z načelom lojalnega sodelovanja iz člena 4(3) Pogodbe EU po potrebi ravnati tako, da sporne nacionalne ureditve ali sodne prakse ne uporabi(ta).62

67. Ne glede na napačno uporabo določila člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi z drugim odstavkom 84. člena ZMZ-1, sodišče vseeno pripominja, kot že tolikokrat doslej, da je tožena stranka tudi možnost odvzema prostosti v Azilnem domu napačno razlagala in uporabila, saj opis načina varovanja v Azilnem domu in statistični podatki o učinkovitosti varovanja ne morejo pomeniti individualne obravnave partikularnih okoliščin na strani tožnika. Tožena stranka se tudi napačno sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014. Te sodbe namreč ni mogoče uporabiti kot podlago oziroma je ni mogoče razlagati v tem smislu, da zaradi nje ni potrebno v notranji pravni red prenesti določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Namesto te sodbe za namen, ki ga sistematično in zmotno navaja tožena stranka v njenih upravnih aktih, bi tožena stranka morala upoštevati sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 11/2019 z dne 3. 4. 2019 o pomenu razlage nacionalnih pravnih norm preko načela „_effet utile_“, ki zagotavlja učinkovitost prava EU63 in da mora biti zaradi preprečevanja samovoljnega ravnanja, kakovost zakona, ki ureja pridržanja, takšna, da so zakonske določbe, ki določajo pravice ali dolžnosti pravnih subjektov, natančne, jasne, dostopne in njihova uporaba predvidljiva, sicer je pridržanje nezakonito.64 Enako kot v zadevi X Ips 11/2019, kjer je Vrhovno sodišče ugotovilo, da objektivna merila za begosumnost niso predpisana v zakonu, je tudi v tej zadevi bistveno, da „_drugi manj prisilni ukrep_“ od odvzema prostosti v zakonu niso predpisani.

68. Sodišče EU je v zadevi _Al Chodor_, čemur je sledilo tudi Vrhovno sodišče v zadevi X Ips 11/2019, izpostavilo, da iz uvodne izjave 9 Dublinske uredbe izhaja, da je njen namen na podlagi izkušenj uvesti potrebne izboljšave glede učinkovitosti dublinskega sistema in zaščite, ki se prizna prosilcem, ki jim je zaščita zagotovljena zlasti s sodnim varstvom, do katerega so ti upravičeni.65 Sodišče EU v tej zvezi govori o „_visoki ravni zaščite_“ prosilcev na podlagi 28. člena v povezavi s členom 2(n) in uvodno izjavo št. 20 Dublinske uredbe, o „_močnem omejevanju možnosti pridržanja_“66 in o „strogih jamstvih“ v smislu obstoja pravne podlage, jasnosti predvidljivosti, dostopnosti in zaščite pred samovoljnim ravnanjem.67 Teh strogih jamstev, visoke ravni zaščite in močnega omejevanja možnosti pridržanja ni, dokler država ne uredi v zakonu manj prisilnih ukrepov od odvzema prostosti.

69. Zakonodajalec Republike Slovenije ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v ZMZ-1, čeprav je nedavno posegel v ta zakon z določenimi spremembami in je bil iz upravno-sodne prakse ta sistemski problem razviden že dolgo časa. To je razlog za nezakonitost izpodbijanega sklepa (nepravilna uporaba določbe 28(2) Dublinske uredbe), zaradi katere je bilo treba tožbi ugoditi in izpodbijani akt odpraviti na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Obrazložitev k drugi točki izreka:

70. Zahteva za izdajo začasne odredbe je utemeljena.

71. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodne odločbe in ne šele s pravnomočnostjo odločitve v prvi točki izreka sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce, Postojna. Zakonodajalec Republike Slovenije namreč z določilom četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1, ki je stopilo v veljavo z zadnjo novelo ZMZ-1, ni upošteval neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU68 (v zvezi s pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU),69 ki pravi, da „_kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti_.“ Določba četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 sama po sebi sicer ni v nasprotju z neposrednim učinkom omenjene določbe prava EU, saj pravi samo to, da je zoper sodbe, ki jih izda Upravno sodišče, dovoljena pritožba na Vrhovno sodišče. V konkretnem primeru je zato pritožba dovoljena. Vendar pa, ker je treba določbo četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 uporabljati skupaj z določbo drugega odstavka 333. člena ZPP (v zvezi z določbo 122. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku - ZPP-E (Uradni list RS, št. 10/17), je s tem izkazano nasprotje med neposrednim učinkom določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU in omenjeno ureditvijo v drugem odstavku 333. člena ZPP, po kateri „_pravočasna pritožba ovira, da bi postala sodba pravnomočna v tistem delu, v katerem se s pritožbo izpodbija_.“

72. Zato je treba v tem primeru upoštevati in udejanjiti načelo lojalne uporabe prava EU na primeru določbe drugega odstavka 333. člena ZPP in to določbo ignorirati oziroma mora Upravno sodišče o utemeljenosti zahteve za izdajo začasne odredbe odločati ne glede na nacionalno pravo, ki v določilu drugega odstavka 333. člena ZPP določa, da je pritožba suspenzivno pravno sredstvo.70 Če je določba zakona, kot je na primer, drugi odstavek 333. člena ZPP, ali če je upravna ali sodna praksa takšna, da bi bil njen učinek zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki morda ovirajo polni učinek predpisov Unije, ki imajo neposredni učinek, potem je takšna določba ali praksa nezdružljiva z zahtevami same narave prava Unije.71 Zato po potrebi nacionalno sodišče takšne določbe ne uporabi.72

73. Po stališču Sodišča EU zadnji pododstavek člena 9(3) Direktive 2013/33 z neposrednim učinkom izrecno določa, „_da je treba, kadar se izkaže, da je pridržanje nezakonito, zadevno osebo nemudoma izpustiti“_ in nadaljuje, da iz tega _„sledi, da mora biti v takem primeru nacionalnemu sodišču omogočeno, da odločitev upravnega organa, ki je odredil pridržanje, nadomesti s svojo in da bodisi izreče alternativni ukrep pridržanju bodisi odredi izpustitev zadevne osebe_.“73 Ker je po stališču Sodišča EU za razlago člena 6 Listine EU treba torej upoštevati člen 5 EKČP kot minimalno raven zaščite,74 je za odločitev, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce, relevantna tudi sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice.75

74. Zaradi navedenega je Upravno sodišče v drugi točki izreka ugodilo predlogu tožnika za izdajo začasne odredbe (na podlagi tretjega in petega odstavka 32. člena ZUS-1 v zvezi z določbo člena 28(4) Dublinske uredbe), saj je težko popravljiva škoda izkazana s tem, ker je sodišče ugotovilo nezakonit odvzem prostosti tožniku v konkretnem primeru. Taka začasna odredba pa je zaradi ugotovitve o nezakonitem odvzemu prostosti tudi sorazmerna s ciljem varovanja javnih koristi glede učinkovite uporabe prava EU. Z njeno izdajo je namreč neposredni učinek določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU učinkovito zavarovan.

1 Uradni list EU, L 180/101, 29. 6. 2013; v nadaljevanju: Direktiva o sprejemu. 2 Sodba Sodišča EU v zadevi J.N., C-601/15 PPU, odst. 47. 3 Drugi pravni viri za zvezo med pravom EU in EKČP so tudi določila členov 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU. Glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive o sprejemu. 4 _Cyprus v Turkey_, 10. 5. 2001. 5 _Djavit An v. Turkey_, 20. 2. 2003. 6 _Hajibeyli v. Azerbaijan_, 10. 7. 2008. 7 _Streletz, Kessler and Krenz v. Germany_, 22. 3. 2001. 8 _Guzzardi v. Italy_, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 9 _Ahingdane v the United Kingdom_, 28. 5. 1985. 10 _Amuur v. France_, odst. 42, 48; _Khlaifia and others v. Italy_, App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64. 11 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. 12 Glej na primer: člen 2(h) Direktive o sprejemu. 13 Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja. Glej na primer: sodbi ESČP v zadevah Kasparov v. Russia (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in Ilias and Ahmed v. Hungary (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 Alo in Osso EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51. 14 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 47, 52. 15 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_, odst. 216, 217, 223. 16 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_, odst. 100. 17 Glej: Ibid. odst. 231. 18 Po mnenju Upravnega sodišča to isto velja za pridržanje na podlagi Dublinske uredbe. 19 Komisija proti Madžarski, C-808/18, 17.12.2020, odst. 159. 20 C-72/22 PPU z dne 30. 6. 2022, odst. 38-42, 45. 21 Ibid. odst. 83. 22 Glej sodbi Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9 in I Up 15/2016, 24. 2. 2016. 23 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 126-147. 24 Glej _mutatis mutandis_: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, A.K., 19. 11. 2019, odst. 120. 25 To določilo je treba uporabljati v povezavi z določbo člena 28(1) Dublinske uredbe, po kateri države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v uredbi. 26 Peti odstavek na strani 2 izpodbijanega sklepa. 27 C-704/20 in C-39/21, 8. 11. 2022, odst. 88, 94. 28 Ibid. odst. 79. 29 V angleški različici uredbe je uporabljen izraz „significant risk“ (znaten), v fracoski različici je uporabljen izraz „risque non négligeable“ (nezanemarljiv), v italijanski različici je uporabljen izraz „un rischio notevole“ (znaten) in v hrvaški različici je uporabljen izraz „velika opasnost“ (velika nevarnost). 30 Tretji odstavek na strani 4 izpodbijanega sklepa. 31 Glede suma na zlorabo postopka je Ustavno sodišče v letu 2011 ugotovilo, da to ne more biti ustavno dopusten standard oziroma razlog za odvzem prostosti (Up-1116/09, 3.3. 2011, odst. 14). 32 Glej na primer: I U 1731/2021-15, 2. 12. 2021, odst. 31; I U 1806/2021-14, 16. 12. 2021, odst. 23, 26; I U 1887/2021-21 z dne 30. 12. 2021, odst. 42; I U 1885/2021-19 z dne 29. 12. 2021, odst. 26 33 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, _K._, 14. 9. 2017 (odst. 41). 34 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 52. 35 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016. odst. 63. 36 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 37 C. B in X, C-704/20 in C-39/21, 8. 11. 2022. 38 Na primer kriteriji iz druge, četrte, osme, devete, desete in enajste alineje. 39 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 70. 40 Ibid. odst. 71; glej tudi odst. 72. 41 Ibid. odst. 73. 42 Ibid. odst. 74. 43 C-528/15, Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Henrika Saugmandsgaarda Øeja, 10. 11. 2016, odst. 59-60. 44 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 34, glej tudi odst. 25, 42. 45 Ibid. odst. 44. 46 Ibid. odst. 42. 47 Ibid. odst. 41. 48 Ibid. odst. 45. 49 To je sicer splošen način omejevanja pravic tujcev. V sodbi v zadevi Z. Zh in I.O. Veliki senat Sodišče EU pravi, da zgolj na podlagi dejstva, da je državljan tretje države osumljen izvršitve dejanja, ki je po nacionalnem pravu kaznivo, ali pa je bil zaradi takega dejanja kazensko obsojen, ni mogoče šteti, da ta državljan ogroža javni red v smislu člena 7(4) Direktive o vračanju 2008/115, ampak je treba navedeno okoliščino upoštevati „_skupaj s preostalimi okoliščinami v zvezi s položajem zadevne osebe_“ (C-554/13, Z.Zh in I. O, 11. 6. 2015, odst. 50-51); glej tudi sodbo Sodišča EU v zadevi Jawo , kjer je Sodišče EU pravne posledice dejstva, da je prosilec brez obvestila zapustil kraj bivanja, pogojevalo s tem, ali je bil ustrezno obveščen o svojih obveznostih in da bi moral imeti možnost dokazati, da ni imel namena izogniti se predaji (C-163/17, 19. 3. 2019, odst. 62-65). 50 Glej: sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 16/2022 z dne 9. 2. 2022, odst. 9. 51 Zapisnik o osebnem razgovoru z dne 14. 11. 2022, str. 3-4. 52 I U 1447/2022, 27. 10. 2022, odst. 12, 18. 53 C-704/20 in C-39/21, 8. 11. 2022, odst. 88, 94. 54 Glej na primer sodbo v zadevi I U 1731/2021-15 z dne 2. 12. 2021. 55 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 28. 56 C-72/22 PPU z dne 30. 6. 2022, odst. 38-42, 45. 57 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 27. 58 J.N., C-601/15 PPU, odst. 61. 59 To primerjalno gledano izhaja tudi iz določbe člena 7(3) Direktive o vračanju 2008/115, ki določa, da se lahko za prostovoljni odhod naložijo določene obveznosti, namenjene preprečevanju nevarnosti pobega, kot so redno javljanje organom, položitev ustrezne finančne garancije, predložitev dokumentov ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, med tem ko določilo 15. člena te iste direktive ureja pridržanje tujcev v smislu odvzema prostosti. 60 VL, C-36/20 PPU, odst. 102. 61 Simmenthal, 106/77, 9.3.1978, odst. 24; Popławski, C‑573/17, 24.6.2019, odst. 61-62; ter z dne 21. decembra 2021, Euro Box Promotion in drugi, C‑357/19, C‑379/19, C‑547/19, C‑811/19 in C‑840/19, 21.12.2021, odst. 252; RS, C-430/21, 22. 2. 2022, odst. 51-53. 62 Torubarov, C-556/17, odst. 73-74. To velja tudi za upravni organ (FMS, C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, odst. 183; Minister For Justice and Equality, C-378/17, odst. 38.); glej tudi: Randstad Italia SpA, C-497/20, odst. 54, 79. 63 X Ips 11/2019, 3. 4. 2019, odst. 11. 64 Ibid. 15-16. 65 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odt. 33. 66 Ibid. 34. 67 Ibid. odst. 40. 68 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 288, 292, 294; glej mutatis mutandis: C-383/13 PPU, M.G. N. R, odst. 38-39. 69 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 289. V tej zadevi Veliki senat Sodišča EU pravi, da je člen 47 Listine o temeljnih pravicah EU dovolj sam po sebi in ga ni treba pojasnjevati z določbami prava Unije ali nacionalnega prava, da bi se posameznikom podelila pravica, na katero se kot tako lahko sklicujejo. Glej tudi: C-556/17, Torubarov, odst. 56. 70 Glej mutatis mutandis: C-556/17, Torubarov, odst. 67, 59, 71 Ibid. odst. 73; Simmenthal, 106/77, 9.3.1978, odst. 24; Popławski, C‑573/17, 24.6.2019, odst. 61-62; ter z dne 21. decembra 2021, Euro Box Promotion in drugi, C‑357/19, C‑379/19, C‑547/19, C‑811/19 in C‑840/19, 21.12.2021, odst. 252; RS, C-430/21, 22. 2. 2022, odst. 51-53. 72 C-556/17, Torubarov, odst. 74; C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 291. To velja tudi za upravni organ (FMS, C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, odst. 183; Minister For Justice and Equality, C-378/17, odst. 38). 73 Ibid. odst. 288, 292 - 294. 74 C-528/15, Al Chodor in ostali, odst. 37. 75 Glej: _Stanev v. Bulgaria_, App. no. 36760/06, odst. 168; _Khlaifia and others v Italy_, odst. 131 Natančneje o razlogih zakaj, sodna praksa ESČP utrjuje nujnost lojalne razlage določbe drugega odstavka 333. člena ZPP v situacijah, ko je dovoljena pritožba zoper sodbo, s katero je odpravljena odločitev tožene stranke o odvzemu prostosti prosilcu za mednarodno zaščito, glej zahtevo za presojo ustavnosti Upravnega sodišča v zadevi I U 1239/2013-13 z dne 9. 8. 2013.