Jedro

Sodna presoja zakonitosti izpodbijane odločbe, ki se nanaša na prošnjo za status begunca in subsidiarno zaščito zaradi vsebinskega ujemanja z določbo 51. člena ZTuj-1 („prepoved prisilne odstranitve tujca“), hkrati pomeni tudi presojo načela non-refoulement v smislu ZTuj-1 s tem, da je načelo non-refoulement iz 51. člena Tuj-1 zgolj dodatno varovalo tega načela ius cogens za primer, ko bi prišlo do spremenjenih razmer v izvorni državi tujca po izvršljivosti odločbe o mednarodni zaščiti in v takem primeru ima stranka možnost na pristojni organ vložiti predlog za dovolitev zadrževanja po 52. členu ZTuj-1. Prva kršitev (2. odstavka 32. člena in 1. odstavka 76. člena ZMZ) v izpodbijani odločbi je torej podana, ker izrek, s katerim sta bili zavrnjeni prošnji za mednarodno zaščito, ne vsebuje paricijskega roka, v katerem bi lahko tožnici prostovoljno zapustili Slovenijo.

Druga procesna nezakonitost v izpodbijani odločbi je podana zaradi tega, ker tožena stranka ni zaslišala drugo-tožeče stranke in ker ni ugotavljala vseh pravno-relevantnih dejstev v zvezi z drugo-tožečo stranko in bolezenskim stanjem dihal in ledvic prvo-tožeče stranke v kontekstu subsidiarne zaščite za obe tožnici.

V izpodbijanem aktu tožena stranka ni uporabila informacij o stanju Romov v BiH niti z vidika ugotavljanja pogojev za status begunca zaradi morebitnega preganjanja Romov niti z vidika ugotavljanja pogojev za subsidiarno zaščito glede vračanja zavrnjenih prosilk za azil, ki sta pripadnici romske narodnosti o tem, kam se te osebe vračajo in kakšne so tam socialne, higijenske, zdravstvene, varnostne, humanitarne razmere. Zato je tožena stranka kršila določilo 3. odstavka 22. člena ZMZ.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba tožene stranke št. 236-735/2004/87 (1232-04) z dne 10. 1. 2011 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Zahtevek za povrnitev stroškov postopka se zavrže.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi prvega odstavka 130. člena Zakona o splošnem upravnem postopku in 33. člena v povezavi s 3. točko 3. člena Zakona o mednarodni zaščiti (Uradni list RS, št. 111/07, 111/08 – odločba US, 58/09 in 99/10, v nadaljevanju ZMZ), na vlogo prosilk za mednarodno zaščito odločila, da se upravni zadevi združita v en postopek in da se prošnji za priznanje mednarodne zaščite H.H., roj. ... 10. 1951 v kraju Bratunac, BiH ter S.H., roj. leta 1994 v kraju Podčauš, BiH, obe državljanki BIH, zavrneta. Ob utemeljitvi združitve postopkov se tožena stranka sklicuje samo na besedilo določila 130. člena ZUP.

Temu v odločbi sledijo navedbe določenih dejstev, pri čemer iz naslova tega dela obrazložitve izhaja, da je navedeni povzetek dejstev narejen iz prošnje za mednarodno zaščito. Med drugim je v tem povzetku navedeno, da je H.H. izvorno državo zapustila dne 20. 4. 2004 in je dne 1. 10. 2004 z možem S. in vnukinjama R. in S. zaprosila za azil. Postopka S. in R.H. sta že pravnomočno končana. Pred odhodom je živela v kraju Podčauš, ki je 3-5 km oddaljen od Srebrenice. Pred vojno je tam živelo približno 7000 ljudi, Srbi, Hrvati in muslimani, zdaj pa so tam izključno muslimani. Njihova hiša je bila požgana.

Tožnica je povedala, da je pravoslavne vere. Izvorno državo je zapustila zaradi preganjanja s strani muslimanov, Albancev, Srbov in Bošnjakov, ker je Romkinja. Mesec dni pred odhodom iz BiH so jo Albanci hoteli posiliti. Tega dogodka ni prijavila policiji, ker policija ne bi odreagirala. Vnukinje pa so preganjali v šoli, na njih metali kamenje, jim trgali zvezke itd. Na poti v Slovenijo so se ustavili v Bjeljini in Tuzli, kjer so jo tudi preganjali muslimani. Pet do 6 dni so uspeli živeti pri neki gospe, potem pa so morali zaradi preganjanja pobegniti. Hči pritožnice je v času vojne zbolela in se je ločila od prvega moža. Od takrat naprej skrbi za svoji vnukinji R. in S. S hčerko nima več stikov.

H.H. je prvi osebni razgovor z uradno osebo opravila dne 23. 2. 2005. V zvezi s tem razgovorom tožena stranka navaja naslednje: H.H. je muslimanske vere in romske narodnosti. Vnukinji je vzela k sebi, ko sta bili stari eno leto. Enega sina ima na Nizozemskem, enega pa v Sloveniji, ki ima tudi »slovenske papirje«. Vas Podčauš, kje je živela pred odhodom iz BIH, ima 200-300 hiš. Po vojni se je v to vas preselilo srbsko prebivalstvo, ki je v vasi sedaj v večini (muslimani in Romi so v manjšini), pred vojno pa je bila vas muslimanska. Ko so se preselili nazaj v vas, so imeli probleme s Srbi, otroci niso mogli hoditi v šolo, na njih so metali kamenje. Otroci so iz šole prihajali krvavi. Na njih so metali kamenje, razbijali so po oknih, grozili so jim, da jih bodo ponoči zažgali. Tako so morali dežurati cele noči, ker so bili v strahu. Dvakrat so zaradi tega poklicali policijo, rekla jim je, da jih ne more ščititi cele dneve. Napadalcev, ki so prihajali ponoči, pa ni poznala, ker je bilo temno. Nadlegovanja so se začela leto ali dve po povratku iz Nemčije, ko so si obnovili hišo (v kateri so živeli že pred vojno). Ker so napadalci videli, da so se ustalili, so jih začeli maltretirati. Maltretirali so jih 4-5 dni, vse skupaj je trajalo 2 ali 3 leta, zadnje leto bolj intenzivno. Policija je naredila zapisnik in jim povedala, da jih ne more varovati 24 ur na dan. Dva ali tri mesece, preden so iz izvorne države prišli v Slovenijo, je 7 ali 8 moških, ki jih je poznala na videz, vdrlo v njihovo hišo. Eden jo je zgrabil, drugi pa jo je začel slačiti in govoriti, da jo bo posilil. En napadalec je vzel sekiro, prosilkin mož pa jo je potegnil v drugo sobo in jih zaklenil. Ko so se napadalci umirili in oddaljili, so prosilka, njen mož in vnukinji pobegnili v avto in odšli iz vasi. Zdaj v njihovi hiši ni nikogar. Slišala je, da so vse uničili, da je polomljena streha, razbita okna. To je slišala od prijateljev muslimanov iz vasi. Ta dogodek je bil povod, da so odšli iz vasi.

V času ko so živeli v Bijeljini, Tuzli in Šabcu, jih nihče ni nadlegoval ali preganjal. Vendar v teh krajih niso mogli ostati, ker jih je bilo strah, da bi ti ljudje prišli za njimi in jih spet maltretirali, saj so bili ti kraji zelo blizu. Prosilka je mnenja, da Romov na območju njihove vasi ni več, saj so jih vse pregnali. Dva meseca, preden so v Sloveniji zaprosili za azil, so po telefonu govorili s sosedi, ki so jim povedali, da je njihova hiša uničena. Vse to nadlegovanje so več kot 20-krat prijavili policiji. Naredili so zapisnik, vendar niso nič ukrepali. Policija jih sicer ni nikoli preganjala ali nadlegovala, ampak tudi ukrepala ni. Nikjer drugje v BIH pa se ne bi počutila varno, ker povsod preganjajo Rome.

Tožena stranka v nadaljevanju ugotavlja, da je med prosilkinimi izjavami ob podaji prošnje za mednarodno zaščito in na zaslišanju prišlo do določenih neskladij, zato jo je uradna oseba s temi izjavami soočila in prosilko zaprosila za dodatna pojasnila. Tako je prosilka ob podaji vloge pojasnila, da v Tuzli ni bila zaželena, da so jo preganjali kot muslimanko in kot Romkinjo. Na zaslišanju pa je povedala, da je v času bivanja v Šabcu, Tuzli in Bijeljini niso nadlegovali. Prosilka je pojasnila, da so tudi v Tuzli, ko je z vnukinjama odšla na trg, preklinjali „romsko mamo“, isto pa se je dogajalo v Bijeljini. Šlo je za žalitve in verbalno nadlegovanje, vendar v manjši meri, kot v domači vasi. Zakaj je na vlogi povedala drugače kot na osebnem razgovoru, pa prosilka ni vedela pojasniti.

Dne 18. 12. 2007 je bil opravljen drugi osebni razgovor s tožnico, zastavljena so bila vprašanja o nasprotjih med izjavami v prošnji in na prvem razgovoru. Pri podaji prošnje dne 1. 10. 2004 je navedla, da je pravoslavne vere, na prvem osebnem razgovoru z dne 23. 2. 2005 pa, da je muslimanske vere. Prosilka je glede navedenega pojasnila, da je muslimanka, saj sta tako njena mama kot oče muslimana.

Pri podaji vloge je navedla, da nadlegovanje ni nikoli prijavila policiji, ker policija tako ali tako ne bi odreagirala, na prvem osebnem razgovoru pa je najprej izjavila, da so zaradi nadlegovanj policijo klicali dvakrat, kasneje na istem razgovoru pa, da so nadlegovanja prijavili več kot dvajsetkrat. Po dodatnem vprašanju pooblaščenca pa je izjavila, da je nadlegovanja v Bosni večkrat prijavila, policisti so prišli in naredili zapisnik ter jo vprašali, če ve, kdo je to naredil. Ker pa tega ni vedela, saj napadalcev ni poznala, so ji rekli, da jih ne morejo najti, ker ne vedo, kdo bi to bil. Nadalje je pri podaji vloge povedala, da so v času njenega odhoda iz BiH v Podčaušu živeli izključno muslimani, na prvem osebnem razgovoru pa, da je bilo v vasi največ Srbov, muslimani in Romi pa so bili v manjšini. Glede navedenega nasprotja je prosilka povedala, da so bili pred vojno v tem kraju muslimani kot tudi Srbi in vse ostale narodnosti, po vojni pa so kraj naselili Srbi.

Glede njene hiše v BiH je povedala, da je bila hiša ob vrnitvi iz Nemčije porušena – bila je brez strehe, vrat in oken, ostali so samo zidovi. Malo so jo popravili in se vselili. Prosilka je dala otroke v šolo, njen mož je hodil na delo, ona pa je hodila v mesto. Mirno so živeli dve leti. Potem so začeli njene otroke pretepati v šoli. Mislila je, da bo to trajalo samo nekaj dni, pa je trajalo več kot mesec dni. Tudi njo so, ko je odhajala v mesto, klicali „ciganka“ in nad njo preklinjali. Ko je prišla domov iz mesta, tega ni povedala svojemu možu, ker je mislila, da se bo zadeva umirila – pa temu ni bilo tako. Na njih so začeli metati kamenje, in zato je povedala možu, ki pa ji je rekel, da se bodo stvari umirile. Čez 5 ali 6 dni so ponoči prišli neki ljudje, Srbi, muslimani, Albanci. Neka oseba jo je zgrabila, ko pa je to videl prosilkin mož, jo je takoj porinil v hišo skupaj z otroki in jih zaklenil, ter jo je na tak način obvaroval. Dokler te osebe niso odšle, niso smeli iz hiše. Ko so vendarle odšli, so se takoj usedli v avto in odšli k družini njenega moža v Šabac, od tam pa v Bjeljino in Tuzlo. Povedala je, da se njen mož S.H. v tem trenutku nahaja v Postojni, v Centru za tujce, da je bolan na živcih in noče k zdravniku. Starejša vnukinja R. se je poročila s slovenskim državljanom in je rodila sina.

V nadaljevanju obrazložitve izpodbijane odločbe tožena stranka naredi povzetek predhodnih postopkov, pri čemer navaja samo potek postopka z odločitvami, le pri zadnji sodni odločbi Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 269/2008 z dne 27. 9. 2008 tožena stranka navaja vsebino obrazložitve sodbe. Tožena stranka pravi, da je bilo Vrhovno sodišče v tej sodbi mnenja, da je potrebno v ponovljenem postopku z gotovostjo ugotoviti psihično zdravstveno stanje H.H. Vrhovno sodišče je svoje mnenje vezalo na navedbe Ustavnega sodišča, kakor sledijo iz odločbe št. Up 2195/2006 z dne 11. 9. 2007. V navedeni odločbi je Ustavno sodišče zapisalo, da je v azilnem postopku ugotavljanje dejanskega stanja najbolj zahteven del postopka s tem, da prosilci za azil sami težko dokazujejo vse svoje trditve in navedbe in v določenih primerih to bistveno hitreje stori pristojni organ. Zato pristojni organ ni vezan le na navedbe stranke, ampak mora tudi sam po uradni dolžnosti ugotoviti pravilno dejansko stanje. Nepovezane in nekredibilne izjave H.H., ne da bi bila podana ustrezna ugotovitev dejanskega stanja in razlogov za takšno njeno ravnanje, pa po mnenju Vrhovnega sodišča same po sebi ne morejo pomeniti zavajanja in zlorabe azilnega postopka.

Pod točko V. obrazložitve izpodbijane odločbe tožena stranka pravi, da je v skladu z napotili Upravnega sodišča (sodba U 756/2008 z dne 23. 4. 2008) ter napotili Vrhovnega sodišča (sodba I Up 269/2008 z dne 10. 7. 2008) dne 27. 7. 2009 izdala sklep, s katerim je zaradi ugotovitve psihičnega stanja H.H. za izvedenko v predmetni zadevi postavilo J.B. iz Celja, sodno izvedenko za strokovno področje klinične psihologije. S postavitvijo navedene izvedenke sta se strinjala oba pooblaščenca prosilke, odvetnik A.A. in B.B. Iz izvedenskega mnenja sledi, da je izvedenka prosilko H.H. dne 31. 8. 2009 klinično psihološko pregledala. Poleg tega je opravila tudi nekatera dodatna dejanja, potrebna za izdelavo kliničnega psihološkega mnenja (konzultacija z ZD Trbovlje ter psihološki intervju s prosilkinim sinom I.). Izvedensko mnenje tožena stranka povzema na strani 7 odločbe v drugem odstavku. V naslednjem odstavku na strani 7 odločbe tožena stranka pravi, da izvedenka v mnenju navaja, da je trenutno stanje prosilkinega spomina zadovoljivo – tako kratkoročnega kot dolgoročnega, ravno tako je ustrezna njena časovna in prostorska orientacija. S kliničnim psihološkim pregledom ugotovljene psihične sposobnosti prosilke omogočajo, da prosilka o preteklih, tudi travmatičnih dogodkih, pripoveduje na realen način. Izvedenka je svoje izvedensko mnenje predstavila tudi na osebnem razgovoru, ki je bil opravljen dne 17. 11. 2009 v prostorih Azilnega doma v Ljubljani; v zvezi z izvedenskim mnenjem pa je odgovorila tako na nekatera dodatna vprašanja prosilkinega pooblaščenca B.B. kot tudi uradne osebe. Izvedenka je potrdila, da gre pri H.H. za blažjo depresivno motnjo z oznako F 43. Težave se kažejo z nemirom, nespečnostjo, hudimi sanjami, brezvoljnostjo in zmedenim vedenjem. Prosilka po mnenju izvedenke v določenih obdobjih ni več ločila med sanjami in resnico. Na vprašanje pooblaščenca je izvedenka pojasnila, da ne more oceniti, kakšno je stanje prosilkinega spomina v času, ko je podala svojo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite in v času njenih dveh osebnih razgovorov, saj ne more vedeti, kaj se je takrat dogajalo – depresivna motnja pri prosilki takrat ni bila diagnosticirana. Glede na to, da se depresivna motnja veže na obdobje v letu 2008 in 2009 (ko naj bi prosilka po lastnih navedbah prvič v Sloveniji poiskala pomoč v zvezi z težavami), so bile težave z zbranostjo in spominom v tem obdobju verjetne, saj je to značilno za depresivno motnjo. Za prosilkino diagnozo je značilno, da na primer ne ve več, kaj je včeraj jedla, koliko so stari njeni vnuki in da kognitivni deficiti ne odstopajo od pričakovanih za njeno kronološko starost in njeno osebnostno strukturo. Odvetnik A.A. je v dopisih z dne 30. 6. 2009 in z dne 28. 9. 2009 zahteval, da je potrebno v postopku pridobiti tudi izvedensko mnenje psihiatra, ki naj poda oceno o prosilkinem psihičnem stanju. Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da navedeni zahtevi pooblaščenca ni mogoče ugoditi, kakor je razvidno iz posebnega osebnega razgovora z izvedenko klinične psihologije J.B. z dne 17. 11. 2009, med navedenima profiloma izvedencev ni bistvenih razlik glede ugotavljanja in diagnosticiranja psihičnih stanj pri posameznikih. Izvedenka je na izrecna vprašanja uradne osebe pojasnila, da tako izvedenci klinične psihologije kot psihiatrije uporabljajo podobne metode diagnosticiranja, poleg katerih klinični psihologi uporabljajo (dodatno) še psiho-diagnostične teste, katerih psihiatri ne uporabljajo. Tudi v prvem odstavku na strani 8 tožena stranka utemeljuje zavrnitev predloga za postavitev izvedenca psihiatra in v naslednjem odstavku dodaja, da pooblaščenec ni navedel, kaj naj bi po njegovem izvedenec psihiater ugotovil česar izvedenec klinični psiholog ne more ugotoviti. Glede na opisano delovno področje in metode diagnosticiranja psihiatra in kliničnega psihologa, kakor jih je podala izvedenka J.B., je tožena stranka mnenja, da je izvedensko mnenje, ki ga je v postopku podala izvedenka klinične psihologije, primerno in zadostno za ugotovitev psihičnega stanja prosilke.

Ni mogoče ugoditi niti prošnji pooblaščenca B.B. o soočenju z izvedenskim mnenjem z dne 17. 11. 2009, in sicer je bil njegov predlog, naj izvedenka J.B. poda svoje mnenje o možnih psiholoških in podobnih vzrokih za neskladnost v prosilkinih pripovedih in izjavah iz prošnje za priznanje mednarodne zaščite in obeh osebnih razgovorov. Ker izvedenka sama ni bila prisotna ob podaji prošnje za mednarodno zaščito in na obeh razgovorih, torej ob upoštevanju njenih navedb, kakor so opisana zgoraj, ni moč verjeti, da bi lahko podala oceno o tem, zakaj je prosilka ob podaji prošnje za mednarodno zaščito in na dveh osebnih razgovorih podala različne navedbe.

Pod točko VI. tožena stranka preide na vsebinsko obrazložitev odločitve, pri čemer navaja, da se postopek za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji H. in S.H. nadaljuje po določbah ZMZ-B. Tožena stranka ugotavlja, da H.H. svojo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite utemeljuje s strahom pred preganjanjem s strani muslimanov, Albancev, Srbov, Bošnjakov in Hrvatov. Prosilka je v svojih izjavah zatrjevala, da je bila zaradi svoje romske narodnosti preganjana tako v času vojne v BIH, kakor tudi pozneje, po vojni. Ministrstvo za notranje zadeve po vnovični presoji vseh izjav ugotavlja, da obstajajo razlogi, ki vzbujajo utemeljen dvom v resničnost prosilkinih izjav. Izjave, ki jih je prosilka podala ob vložitvi prošnje za mednarodno zaščito (dne 1. 10. 2004) ter izjave, ki jih je podal na obeh osebnih razgovorih (dne 23. 2. 2005 in dne 18. 12. 2007) so namreč v ključnih elementih zgodbe med sabo nekonsistentne, kontradiktorne in nejasne, prosilka pa nastalih nejasnosti in nasprotij tudi ni uspela zadovoljivo pojasniti.

Glede posilstva je pri podaji prošnje navedla, da so jo mesec dni, preden je zapustila izvorno državo, skušali posiliti trije Albanci. Bilo je ob šestih popoldan in v hiši je bila sama. Začela je na ves glas kričati in ob tem ji je uspelo pobegniti iz hiše. Odšla je po vnukinji in ju pripeljala domov. Ko so ti Albanci videli njuni vnukinji, so jo prenehali nadlegovati. Na prvem osebnem razgovoru pa je glede istega dogodka navedla, da se je zgodil dva do tri mesece pred njenim odhodom iz BiH. Sedem do osem moških je ponoči vdrlo v njihovo hišo. Eden jo je zgrabil, drugi pa jo je začel slačiti in govoriti, da jo bo posilil. Potem so ji preklinjali romsko in muslimansko mater. Eden od napadalcev je vzel sekiro, nakar je njen mož njo ter obe vnukinji zaklenil v drugo sobo. Ko so se napadalci umirili in oddaljili, so oni (prosilka, njen mož in vnukinji) pobegnili v avto in odšli iz vasi.

Prosilka je torej popolnoma kontradiktorno opisala zatrjevani dogodek v zvezi s posilstvom v naslednjih ključnih elementih: času, ko naj bi se zgodil; obdobju dneva, ko naj bi se zgodil; osebah, ki so bile ob napadu prisotne v hiši; številu in narodnosti prebivalcev; poteku dogodkov ob in po napadu. Za vsako okoliščino tožena stranka na strani 9 odločbe navaja tudi konkretne kontradiktornosti med prošnjo in prvim razgovorom oziroma zaslišanjem. V nadaljevanju tožena stranka navaja še 9 drugih nekonsistentnosti in sicer o naslednjem: kdaj se je zatrjevano preganjanje in nadlegovanje s strani muslimanov, Albancev, Srbov in Hrvatov pravzaprav začelo; katere veroizpovedi je tožnica; kakšna je bila narodnostna sestava prebivalstva v njenem domačem kraju Podčauš, preden je zapustila matično državo; kdaj je bila nazadnje v stiku s svojo hčerko, mamo vnukinj S. in R., s katerima je prišla v Slovenijo; ali je imela ob odhodu iz BIH s seboj kakšne osebne dokumente; kaj se je zgodilo z njihovo hišo v domači vasi; ali je nadlegovanja kdaj prijavila policiji; ali je bila v času bivanja v Šabcu, Tuzli in Bijeljini kakorkoli preganjana; iz katerega kraja v BIH si je organizirala pot v Slovenijo. Za vsako okoliščino tožena stranka na strani 10 odločbe navaja tudi konkretne kontradiktornosti med prošnjo in prvim razgovorom oziroma zaslišanjem: Če bi se vse to res zgodilo, bi si prosilka nedvomno zapomnila potek bistvenih dogodkov v zvezi s preganjanjem in jih znala v ključnih elementih vedno enako opisati. Tako pa je nenehno navajala različne podatke glede tega, kolikokrat je bila preganjana, kje vse je doživljala nadlegovanja, na kakšen način se je to zgodilo; dogodek, ki ga je sama označila za najbolj bistvenega in ključnega za zapustitev izvorne države (domnevno posilstvo), pa je različno opisala v čisto vseh elementih. Ministrstvo za notranje zadeve bi lahko zaradi časovne oddaljenosti dogodkov do neke mere upoštevalo za mogočo in sprejemljivo situacijo, v kateri bi prosilka izpustila kakšno od nebistvenih podrobnosti opisanih dogodkov ali če bi različno opisala le kakšno od nebistvenih podrobnosti. V primeru H.H. pa pristojni organ upravičeno dvomi v njeno celotno pripovedovanje o razlogih, zaradi katerih naj bi zapustila izvorno državo, saj je nastalih kontradiktornosti izjemno veliko in to celo v najbolj ključnih in bistvenih elementih zgodbe.

Z namenom dodatnega pojasnjevanja nastalih nasprotij je bil razpisan dodatni, drugi osebni razgovor dne 18. 12. 2007. V večini primerov je toženka pri pojasnjevanju le ponovila eno od nasprotujočih izjav, zato njene pojasnitve po mnenju Ministrstva za notranje zadeve v ničemer ne pojasnjujejo, zakaj je prosilka drugič na zastavljeno vprašanje odgovorila drugače. Ni pa pojasnila, zakaj je ob dveh priložnostih različno opisovala dogodke.

Ministrstvo za notranje zadeve je v postopku upoštevalo, da je H.H. starejša in neizobražena ženska romske narodnosti, pa vendar to ne pomeni, da v postopku ni dolžna govoriti resnico. Pod svoje izjave pa se je H.H. tudi podpisala, s čimer je potrdila njihovo resničnost. Poleg tega pa ne gre spregledati dejstva, da ima prosilka v postopku dva pooblaščenca, svetovalca za begunce odvetnika A.A. ter B.B. Ministrstvo za notranje zadeve tudi po preučitvi omenjenega izvedenskega mnenja in ob upoštevanju dodatne razlage, ki ga je glede tega mnenja podala izvedenka na posebnem osebnem razgovoru dne 17. 11. 2009, ne dvomi v psihično sposobnost prosilke H.H., da o preteklih dogodkih pripoveduje na realen način. Izvedenka je bila po opravljenem kliničnem psihološkem pregledu mnenja, da je reakcija na hud stres pri prosilki izzvenela, še vedno pa je prisotna blaga oblika depresije. Gre za blažjo obliko depresivne motnje, pri kateri ima prosilka boljše in slabše dneve. Izvedenka je dodatno navedla, da je trenutno stanje prosilkinega spomina zadovoljivo – tako kratkoročnega kot dolgoročnega, ravno tako je ustrezna njena časovna in prostorska orientacija. S kliničnim psihološkim pregledom ugotovljene psihične sposobnosti prosilke omogočajo, da prosilka o preteklih, tudi travmatičnih dogodkih, pripoveduje na realen način.

Po mnenju Ministrstva za notranje zadeve je prosilki tudi po preučitvi izvedenskega mnenja mogoče očitati nekredibilnost ter namerno podajanje lažnih in zavajajočih izjav glede ključnih dogodkov, ki naj bi bili povod za njen odhod iz izvorne države. Njenih nepovezanih in neverodostojnih izjav ni mogoče pripisati njenemu psihičnemu stanju, saj je le-to po mnenju izvedenke zadovoljivo, da je v postopku sposobna sodelovati in pripovedovati o preteklih, tudi travmatičnih dogodkih. Sicer izvedenka ni ugotovila, da bi ugotovljena blažja depresivna motnja prosilko kakorkoli ovirala pri pripovedovanju o preteklosti. Glede na navedbe, da je prosilka krajevno in časovno primerno orientirana, pa je moč trditi tudi, da bi prosilka dogodke, za katere navaja, da so se ji zgodili v izvorni državi, nedvomno opisala vsakič enako, če bi bili resnični. Brez dvoma zaključuje, da splošna verodostojnost prosilke H.H. v postopku ni bila ugotovljena. Pri tem ne gre zgolj za to, da njene izjave delno niso skladne in verjetne, ampak predvsem za to, da je prosilka podala popolnoma nasprotujoče si izjave glede ključnih elementov zgodbe in nastalih neskladnosti ni zadovoljivo pojasnila. Glede na to, da prosilka ni predložila nobenih listinskih dokazov, ki bi izkazovali in utemeljevali njen strah pred preganjanjem v izvorni državi, je njeno temeljno dokazno sredstvo v postopku mednarodne zaščite zgolj njena izjava.

Sklicuje se na 3. odstavek 21. člena ZMZ.

Vrhovno sodišče je v svojih sodbah že večkrat poudarilo, da je priznanje mednarodne zaščite pravna dobrota, ki jo tujcu da (druga) država, zato je prosilec dolžan izčrpno in po resnici navesti okoliščine. Breme dokazovanja, da so v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji za mednarodno zaščito, je predvsem na prosilcu, ki mora izpolniti svoje dolžnosti iz 21. člena ZMZ. „Če prosilec teh zakonskih obveznosti ne izpolni in daje glede teh okoliščin nasprotujoče si, neverjetne, nelogične, neverodostojne ali pa neprepričljive izjave, sam zakrivi, da se mu mednarodna zaščita ne prizna“ (sodba I Up 215/2008).

Ministrstvo za notranje zadeve glede na vse zgoraj navedeno ugotavlja, da prosilka H.H. ni izpolnila svojih obveznosti iz 21. člena ZMZ. Iz zgornjih ugotovitev pristojnega organa izhaja, da splošna verodostojnost prosilke ni bila ugotovljena, zaradi česar pristojni organ v skladu s 3. odstavkom 22. člena ZMZ (če ni ugotovljena splošna verodostojnost prosilca, pristojni organ ne upošteva informacij o izvorni državi) ni preverjal informacij v BIH, saj se je izkazalo, da to za izdajo zakonite in pravilne odločitve ni potrebno. Tudi Vrhovno sodišče RS je v svoji sodbi št. I Up 379/2008 z dne 21. 8. 2008 navedlo, da po ustaljeni upravno sodni praksi v primeru, če subjektivni razlogi za zapustitev izvorne države niso verodostojni, ni treba in tudi ni mogoče ugotavljati, ali so glede na objektivne razmere v izvorni državi izpolnjeni pogoji za priznanje mednarodne zaščite.

Glede na vse navedeno pristojni organ ugotavlja, da prosilka H.H. ne izpolnjuje pogojev za priznanje mednarodne zaščite, torej ne pogojev za priznanje statusa begunca, niti pogojev za priznanje subsidiarne zaščite, saj subjektivni element njene prošnje zaradi njenih neverodostojnih izjav ni utemeljen. Ker ni bilo mogoče ugoditi prošnji za priznanje mednarodne zaščite za H.H., tudi ni bilo mogoče ugoditi prošnji njene mladoletne vnukinje S.H., ki je svojo prošnjo popolnoma oprla na razloge, kakor jih v svoji prošnji navaja njena babica H. Upoštevajoč aktualno sodno prakso s področja mednarodne zaščite (sodba I U 2103/2009-7 z dne 6. 1. 2010, sodba I Up 481/2009 z dne 16. 12. 2009) je pristojni organ, kljub vsemu zgoraj navedenemu, presojal, ali prosilki izpolnjujeta pogoje za priznanje subsidiarne zaščite. Glede na kontradiktorne izjave, ki jih je prosilka H.H. navedla v postopku priznanja mednarodne zaščite, v konkretnem primeru ni mogoče zaključiti, da bi njej in njeni vnukinji S. ob vrnitvi v izvorno državo (BiH) grozila resna škoda v smislu 28. člena ZMZ, in sicer zaradi smrtne kazni ali usmrtitve, mučenja ali nečloveškega ali poniževalnega ravnanja ali kazni prosilca v izvorni državi ter resne in individualne grožnje za življenje ali osebnost civilista zaradi samovoljnega nasilja v situaciji mednarodnega ali notranjega oboroženega spopada.

Prosilka H.H. namreč subjektivnega strahu ni v zadostni meri izkazala za verjetnega, da bi ga lahko obravnavali kot utemeljenega, saj je podajala izrazito neskladne izjave glede zatrjevanega preganjanja, zaradi česar ni bila ugotovljena njena splošna verodostojnost. Tako strah pred preganjanjem, kot tudi tveganje izpostavljenosti resni škodi v primeru vrnitve, morata biti namreč individualno utemeljena, in če prosilka ni izkazala splošne verodostojnosti, tudi ni mogoče slediti navedbam o tveganju izpostavljenosti resni škodi, zaradi česar bi ji lahko bila priznana subsidiarna zaščita. V izvorni državi prosilk, kot je splošno znano, situacija mednarodnega ali oboroženega spopada ne obstaja. Poleg tega pa je pristojnemu organu tudi v zvezi z njegovim delovnim področjem in odločanjem o prošnjah drugih prosilcev za mednarodno državo iz iste izvorne države, pa tudi v zvezi s spremljanjem sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) ter sodne prakse s področja mednarodne zaščite nekaterih drugih držav EU, znano, da varnostna situacija v zadevni državni ni takšna, da bi vzpostavljala utemeljene razloge, da bi bila vsaka, v to državo vrnjena oseba, soočena z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo v smislu 28. člena ZMZ. Ministrstvo za notranje zadeve pa tudi ocenjuje, da ne obstajajo kakšne druge okoliščine, ki bi pristojnemu organu bile ali bi mu morale biti znane in ki bi same po sebi kljub ugotovljeni splošni neverodostojnosti H.H. utemeljevale priznanje mednarodne zaščite obema prosilkama ali ki bi vzpostavile obstoj mednarodnih obveznosti v zvezi z morebitno prisilno odstranitvijo prosilk v izvorno (ali – v smislu obstoja mednarodnih obveznosti – v katerokoli drugo) državo.

Pristojnemu organu ni znano, da bi ESČP v kateremkoli primeru že ugotovilo obstoj tako ekstremne situacije splošnega nasilja, da bi vrnitev vsake osebe v BiH pomenila kršitev 3. člena EKČP, in sicer kljub temu, da je na primer presojalo morebitno kršitev 3. člena EKČP v primeru vrnitve v Irak (Muslim v Turkey, appl. no. 53566/99, z dne 26. 4. 2005, pravnomočni dne 26. 7. 2008), ter v primeru vrnitve v Afganistan (Sultani v. France, appl. no. 45223/05, z dne 20. 9. 2007, pravnomočni dne 20. 12. 2007), o primerih nasilja v omenjenih državah pa mediji vsake toliko časa že leta poročajo. K temu je treba še dodati, da v zgoraj navedenih primerih splošna verodostojnost ni bila vprašljiva. V nasprotju s tem pa je ESČP v zadevi Amir Nasimi proti Švedski (appl. no. 38865/02, z dne 16. 3. 2004) pojasnilo: „Kljub zavedanju navzočnosti poročil o resnih kršitvah človekovih pravic v Iranu, vključujoč preganjanje ljudi, ki se zavzemajo za pravice kurdske manjšine, pa mora Sodišče ugotoviti ali je pritožnikova osebna situacija takšna, da bi njegova vrnitev v Iran nasprotovala 3. členu Konvencije. V tem oziru je pomembno oceniti splošno verodostojnost izjav, ki jih je podal pred švedskimi oblastmi in tekom sedanjega postopka.“ Pristojni organ na koncu še dodaja, da je Vrhovno sodišče v sodbi I Up 184/2010 z dne 1. 7. 2010 navedlo: „Tudi po presoji Vrhovnega sodišča je bila za tožnika, ki k prošnji za priznanje mednarodne zaščite ni predložil nikakršnega dokaza, pravilno ugotovljena njegova splošna neverodostojnost (zadnja alinea tretjega odstavka 21. člena ZMZ)“ in v nadaljevanju po povzemanju teh verodostojnosti še: „Zato tudi po presoji Vrhovnega sodišča tožnik ni izpolnil pogojev iz tretjega odstavka 21. člena ZMZ in ne izpolnjuje pogojev za priznanje mednarodne zaščite niti pogojev za priznanje subsidiarne zaščite“.

2. V tožbi tožnici pravita, da postopek poteka že sedmo leto in da so odločbe ministrstva vedno odpravljene zaradi neustreznega odnosa tožene stranke do vprašanja, kakšen je vpliv psihičnega stanja psihično prizadete prosilke na zatrjevane neskladnosti v njenih izjavah in na njeno domnevno „splošno neverodostojnost“. Kljub temu se je tudi v četrtem krogu odločanja ta izrazito nekorektni odnos tožene stranke do psihično prizadete, in tudi telesno resno bolne tožnice, v bistvu še poslabšal. Najprej je trajalo leto dni, preden je tožena stranka na podlagi sodbe Vrhovnega sodišča z dne 10. 7. 2008 postavila sodno izvedenko – klinično psihologinjo (s sklepom z dne 27. 7. 2009). Njeno izvedensko mnenje z dne 14. 9. 2009 je bilo v postopku obravnavano na „osebnem razgovoru“ dne 17. 11. 2009 – nato pa je do izdaje in vročitve odločbe poteklo še kar 14 mesecev – skupaj od sodbe Vrhovnega sodišča 10. 7. 2008 do četrte odločbe z dne 10. 1. 2011 kar dve leti in pol. Pod opombo št. 1. navaja, da je bolezensko stanje tožnice toženi stranki znano, zdravniški izvidi pa so v tožničini dokumentaciji; le delno so v tem upravnem spisu, pretežno pa v dokumentaciji Azilnega doma, ki se vodi ločeno; „odločevalci“ v azilnem postopku zanjo ne vedo in se zanjo ne zanimajo; gre za sistemski „defekt“, na katerega pooblaščenec B.B. zaman opozarja že dolga leta. Iz izvida z dne 26. 3. 2007 izhaja stanje akutne egzacerbacije KOPB, J961 poslabšanje kronične respiracijske insuficience, J459 bronhialna astma, I10 arterijska hipertenzija, N 189 kronična ledvična insuficienca. V zvezi z omenjeno zadnjo diagnozo se je prosilkino zdravstveno stanje v zadnjem letu očitno še nadalje resno poslabšalo, saj je bila v tej zimi že dvakrat hospitalizirana v Celju, ob odpustu pa napotena na dializo – ki pa se ne more začeti izvajati, dokler tožena stranka ne bo poskrbela za plačilo tega zdravljenja. Pred kakšnimi 10 dnevi je bila prosilka zaradi tega tudi na CSD Žalec, od koder so telefonsko spraševali po tem na MNZ. Odgovor: se še čaka na odločitev. Predlaga, da sodišče o tem zahteva natančnejše informacije od tožene stranke.

Pod točko 2. tožbe tožnici pravita, da tožena stranka ni upoštevala napotkov Upravnega, Vrhovnega in Ustavnega sodišča. Čeprav je v sodbi Vrhovnega sodišča z dne 10. 7. 2008 izrecno zapisano, da /.../„tožena stranka tudi v ponovljenem postopku ni sledila napotkom pritožbenega sodišča /…/ z dne 24. 10. 2007“, torej že v prejšnjem postopku, se je to nespoštovanje dobljenih napotkov (tokrat v obliki manipuliranja z njihovo vsebino) ponovilo tudi v sedaj izpodbijani odločbi. Tožena stranka je namreč iz dobljenih napotkov povzela samo nekatere dele. Izpustila pa je za zakonito presojo spornih vprašanj v tem primeru bistveni del napotkov, ki se je glasil (sodba Vrhovnega sodišča z dne 10. 7. 2008, str. 4, spodaj): /.../„bi morala tožena stranka izključiti možnost, ali prva tožnica iz tega razloga (tj. zaradi psihičnih težav) pri vložitvi prošnje in na nadaljnjih zaslišanjih ni mogla ustrezno pojasniti vseh okoliščin oziroma je podajala različne odgovore na vprašanja o preteklih dogodkih“.

Glede neresničnosti o ugotovljeni diagnozi tožnici pravita, da v odločbi na 7. strani piše: „Izvedenka je potrdila, da gre pri H.H. za blažjo depresivno motnjo z oznako F43“. V resnici izvedenka ni podala nobene lastne diagnoze, saj tudi ni izvedla za to potrebnih psiho-diagnostičnih testov (ampak le enkraten klinično-psihološki pregled dne 31. 8. 2008), temveč je navedla samo svoje mnenje k dvema možnima diagnozama – in sicer takole: „Trenutno se zdravi pri psihiatrinji v ZD Trbovlje, pod diagnozo Blažja depresivna motnja – F 32.0. Od simptomov, zaradi katerih smo upravičeni postaviti to diagnozo, se pojavljajo motnje spanja, anksioznosti, motnje apetita, utrujenost ob najmanjšem naporu. Glede na anamnestične podatke, ki jih podaja H.H., pa bi lahko sklepali tudi na Reakcijo na hud stres in prilagoditveno motnjo F 43“.

Da je med diagnozama „Blažja depresivna motnja“ in „Reakcija na hud stres“ pomembna razlika, je jasno tudi laiku. Tožena stranka je zavrnila zahtevo odvetnika A.A. za postavitev izvedenca psihiatra. Odločba to zahtevo zavrača z argumentom, „da je izvedensko mnenje, ki ga je podala izvedenka klinične psihologije, primerno in zadostno za ugotovitev psihičnega stanja prosilke“ (str. 8, drugi odstavek) – čeprav takoj v naslednjem odstavku citira mnenje izvedenke same, da „ni moč verjeti, da bi lahko podala oceno o tem, zakaj je prosilka ob podaji prošnje in na dveh osebnih razgovorih podala tako različne navedbe“ ker „prosilke od prej ne pozna, ne pozna njene zgodbe in ne ve, kaj se je v času podaje prošnje in obeh razgovorov dogajalo“. Zahteva za postavitev izvedenca psihiatra je torej še toliko bolj utemeljena. Znano je namreč, da so psihiatrični izvedenci usposobljeni za dajanje izvedenskih mnenj celo o tem, ali je bil storilec v času storitve kaznivega dejanja prišteven ali ne, čeprav seveda obdolženca prav tako „od prej ne poznajo, ne poznajo njegove zgodbe itd.“.

Tožena stranka je torej zavrnila zahtevo pooblaščenca B.B. za dopolnitev izvedenskega mnenja klinične psihologinje z argumentom, da ta izvedenka po lastnem mnenju na ključno vprašanje za ta postopek ne bo sposobna odgovoriti.

Nadalje tožnici pravita, da so vse navedbe in ocene o nejasnosti in nasprotjih v prosilkinih izjavah v točki VI. odločbe (vse do zadnjega odstavka na 12. strani, ko tožena stranka preide na vprašanje subsidiarne zaščite) neupoštevane, ker tožena stranka ni sledila sodnemu napotku, da mora pred tem izključiti možnost, da bi bil vzrok teh neskladij lahko v strokovno ugotovljenem psihičnem stanju prosilke. Zato se v tej tožbi niti (še) ni potrebno spuščati v vprašanje, katere od navedenih neskladnosti v izjavah bi bile irelevantne celo v primeru, če bi šlo za izjave osebe brez takih psihičnih težav. Tožena stranka pravi, da njenih, nepovezanih in neverodostojnih, izjav ni mogoče pripisati njenemu psihičnemu stanju – saj je le-to po mnenju izvedenke zadovoljivo. Je zadovoljivo septembra 2009, ko je reakcija na hud stres že izzvenela, ne pa v letih 2004-2008. Ministrstvo nadalje dvomi, da je bila prosilka nadlegovana zaradi njenega romskega porekla. Tudi če bi bile vse konkretne navedbe prosilke v svojih podrobnostih (čas, kraj, konkretni udeleženci itd.) nezanesljive ali celo plod njene fantazije, je dokaz popolne neživljenjskosti in nerealnosti presojanja razmer v Bosni, če si tožena stranka upa zapisati, da „neizpodbitno dvomi v resničnost prosilkinih izjav o tem, da so jo v izvorni državi nadlegovali zaradi njenega romskega porekla“. Glede na domače opazovalce o hudi stopnji vsestranske diskriminacije Romov v BiH bi bil lahko prej upravičen dvom v navedbe kakšnega Roma, da diskriminacije tam ni doživel. Kolikšna stopnja te vsesplošne diskriminacije je potrebna, da bi hudo bolni Romkinji in njeni vnukinji z izginulo materjo priznali, da je v njunem primeru ta diskriminacija že prerasla v preganjanje, je vprašanje, ki bi ga morala tožena stranka zelo resno pretehtati, seveda tudi ob upoštevanju tujih poročil o položaju Romov v Bosni – ne pa ga odpraviti z zgoraj citiranim (in povsem neresnim) „neizpodbitnim dvomom“. Odločba se opira tudi na protiustavne določbe člena 21/3 in 22/4 ZMZ, zato tožnici predlagata presojo ustavnosti. Argumentacija je prevzeta iz ustavne pritožbe št. U-I-292/09 (ki je bila že sprejeta v obravnavo pred Ustavnim sodiščem in čaka na odločitev) – naj se uporabi mutatis mutandis. Iz te argumentacije se zoper posamezne alineje člena 21/3 MNZ spodaj citira samo argumentacija zoper peto alinejo, za katero konkretno gre v tukaj obravnavanem primeru. Tu izpodbijana sodba se namreč neposredno sklicuje samo na vprašanje splošne verodostojnosti (torej na peto alinejo). Pojem „splošne verodostojnosti“ je v kontekstu ZMZ (v 5. alineji 3. odstavka 21. člena ZMZ) že sam po sebi v globokem nasprotju s temeljnimi človekovimi pravicami, še zlasti s pravico do človeškega dostojanstva, pa tudi s pravico do poštenega sojenja ali upravnega odločanja: tudi če se je nekdo o nečem res zlagal, je popolnoma nedopustno iz tega narediti že kar zakonsko presumpcijo, da so potem neresnične tudi vse druge njegove izjave, oziroma z zakonom odvezati pristojni organ njegove siceršnje dolžnosti ugotavljanja resnice. Nedopustno je celo uradno (z odločbo) razglasiti za „splošno neverodostojne osebe“, ki ji ni treba verjeti ničesar. Glede vprašanja ustavnosti člena 22/4 ZMZ (neupoštevanja informacij o izvorni državi v primeru ugotovljene „splošne neverodostojnosti“) pa tožnici pravita naslednje: Gre za neskladnost z Ženevsko konvencijo o beguncih in z njenim načelom non-refoulement (tega načela sploh ni mogoče upoštevati, če se splošne informacije o državi v postopku, pospešenem ali rednem, sploh ne upoštevajo – določba je torej popolnoma nesprejemljiva), nato pa tudi zaradi neskladnosti s temeljnimi načeli pravne države, namreč z zahtevo po jasnosti in neprotislovnosti zakonodaje, še zlasti tiste o temeljnih človekovih pravicah. Poleg že navedenega razloga je določba člena 22/4 ZMZ še v očitnem protislovju tako z določbo člena 55-4 kot s podobno se glasečo določbo člena 21/3-3 („da so njegove izjave skladne in verjetne ter ne nasprotujejo dostopnim specifičnim in splošnim informacijam, povezanim z njegovim primerom“). Iz obeh teh določb je namreč jasno, da se ugotavlja v praksi ravno s preverjanjem „skladnosti, verjetnosti, konsistentnosti in neprotislovnosti“ prosilčevih izjav in to ne le s primerjanjem teh prosilčevih izjav med seboj, ampak v obeh primerih (po obeh členih) vedno (torej obvezno) tudi s primerjanjem vsebine teh izjav s splošnimi informacijami o izvorni državi. Morda prosilec zaradi neresničnosti in neutemeljenosti svojih izjav pogojev za status begunca sicer ne bo izpolnil – s tem pa država, ki o tem odloča, še nikakor ni odvezana spoštovanja temeljnega načela non-refoulement. Tožnici se sklicujeta tudi na načelo lojalne razlage prava EU, kot je to v zvezi z določbo 4. odstavka 22. člena ZMZ postavilo že Upravno sodišče RS, ker je v sodbi navedlo: „Če bo tožena stranka v ponovnem postopku ugotovila, da bi lahko uporaba določila 4. odstavka 22. člena ZMZ onemogočila pravilno presojo okoliščin za ugotovitev pogojev za mednarodno zaščito ali prepoved vračanja, ki je ius cogens v mednarodnem pravu EU, potem določbe 4. odstavka 22. člena ZMZ ne sme uporabiti Določba 4 (3) (a) člena (v povezavi z določilom 4 (5) (c) Direktive št. 2004/83/ES je namreč povsem jasna in določena, ko pravi, da se obravnavane prošnje za mednarodno zaščito izvede v vsakem posameznem primeru posebej in upošteva vsa ustrezna dejstva, ki se nanašajo na izvorno državo v času odločanja o prošnji, vključno z zakoni in predpisi izvorne države in načinom njihovega izvajanja. Neposredni učinek omenjene določbe direktive veže ne samo nacionalno sodišče, ampak tudi upravni organ (sodba SES v zadevi 103/88).

Glede neustavnosti 3. odstavka 21. člena ZMZ pa tožnici pravita, da je neustavno oziroma v nasprotju s človekovim dostojanstvom določeno osebo v upravni odločbi določiti za splošno neverodostojno. Uvodni stavek 21. člena ZMZ bi bil morda ustavnopravno sprejemljiv (a tudi v tem primeru seveda brez pete alineje o „splošni verodostojnosti“), če bi bila v njem črtana beseda „pogoje“ in če bi se potem vse alineje začele z besedo „ali“, ne z besedo „da“. Na ta način bi potem ta zakonska določba dajala le nekakšno usmeritev odločevalcu, na kaj mora biti pri odločanju pozoren oziroma kaj mora pri tem upoštevati (torej kot dodatne zakonske kriterije za odločanje, ne pa kot pogoj za ugoditev prošnji oziroma za nadaljevanje postopka odločanja). Sedanja dikcija „pristojni organ upošteva naslednje pogoje“ pa je neskladna s temeljnimi načeli pravne države (2. člen Ustave) o jasnosti in neprotislovnosti zakonodaje: še zlasti za zakonodajo o temeljnih človekovih pravicah je popolnoma nedopustno, da bi se v njej pogoji za uveljavljanje celo tako pomembne pravice, kot je pravica do azila (oziroma do „mednarodne zaščite“), navajali na tako nejasen način kot je gornja dikcija „pristojni organ upošteva naslednje pogoje“. Če gre tu res za pogoje, mora biti v zakonu jasno navedeno, kakšen pogoj to je. V Direktivi EU št. 2004/83/ES („kvalifikacijska direktiva“), člen 4 (5), od koder je vsebina člena 21/3 ZMZ (v tem pogledu popolnoma napačno) povzeta, je ta uvodni stavek jasen in v njem zgoraj opisanega problema ni, je pa seveda tam problem skladnosti temu sledečih petih pogojev z Ženevsko konvencijo in z ustavami držav članic EU, v tem primeru Slovenije. Slovenija je torej pri domnevni „implementaciji“ kvalifikacijske direktive EU v členu 21/3 ZMZ popolnoma izkrivila in preobrnila na glavo vsebino in smisel določbe člena 4 (5) kvalifikacijske direktive: ta določba direktive torej postavlja pet pogojev, ob katerih izpopolnjenost državi prosilčevih navedb, ki niso podprte z drugimi dokazi, sploh ni treba „potrditi“ oziroma nadalje „obravnavati“, pravilneje: „oceniti“, …. določba našega člena 21/3 ZMZ pa, ravno nasprotno, določa, da ob neizpolnjenosti kateregakoli od teh petih pogojev državi prosilčevih navedb sploh ni treba nadalje ne „obravnavati“ ne „oceniti“ ne „potrditi“, ampak se prošnja potem samo še zavrne kot neutemeljena. Omenjena določba kvalifikacijske direktive EU je prosilcem naklonjena oziroma v prid (tudi če so spoznani za „splošno neverodostojne“ ali če ne izpolnjujejo kakšnega drugega do tistih petih pogojev, to države ne odvezuje nobene druge njene dolžnosti v tem postopku, še zlasti ne njene dolžnosti iz 1. odstavka 4. člena direktive, torej dolžnosti v tem postopku, torej dolžnosti oceniti vse, tudi z dokumenti in drugimi dokazi nepodprte prosilčeve navedbe). Določba člena 21/3 ZMZ pa je temu ravno nasprotna, saj določa, da neizpolnitev tudi samo enega od teh „pogojev“ državno odvezuje njene dolžnosti, da vsako prošnjo za azil ustrezno obravnava oziroma oceni. Določba člena 21/3 ZMZ je (poleg vsega drugega) torej tudi v hudem nasprotju z določbami kvalifikacijske direktive EU, katerih implementacijo v naš pravni red naj bi zagotovila – in je neskladna z ustavo tudi v tem smislu. Gre za neskladnost s 3.a členom Ustave. Če tožena stranka tudi subsidiarno zaščito zavrača iz enakih razlogov, kot so bili izpodbijani že v prejšnjih točkah te tožbe, velja ta del tožbene argumentacije seveda tudi za ta del izpodbijane tožbe. Tožena stranka je zreducirala ugotavljanje dejanskega stanja samo na dokazovanje, da v BiH „ne obstaja situacija mednarodnega ali oboroženega spopada“ - torej na dokazovanje nečesa, kar je popolnoma nesporno in je dokazovanje nepotrebno. Tu je treba resno in temeljito pretehtati povsem drugo vprašanje – ali bi vrnitev hudo bolne Romkinje in njene vnukinje brez matere v razmere hude diskriminacije celo neprekinjeno tam živečih Romov pomenila zanju „resno škodo“ zaradi „poniževalnega ravnanja“. Poudarjam, ne po kriteriju prosilkinega zdravstvenega stanja samega (da so tudi od ESČP vzpostavljeni „minimalni“ kriteriji po 3. členu EKČP postavljeni povsem nerazumno in nedosegljivo visoko, je namreč znano), pač pa po kriteriju nevzdržne diskriminacije Romov v BiH nasploh, ki vsaj v takem individualnem primeru, kot je ta, gotovo presega tudi „prag“ ponižujočega ravnanja. Od sodišča zahtevata, da ugodi njuni prošnji za priznanje mednarodne zaščite (primarno statusa begunca) po ZMZ. Gornje navedbe je seveda možno vzeti tudi kot razlog za izvedbo odločanja polne jurisdikcije v smislu 1. točke 1. odstavka 65. člena ZUS. Ker tožnici v statusu prosilke za azil pripada le nujno zdravstveno varstvo, škoda na zdravju pa je nedvomno težko popravljiva, če ne praktično sploh nepopravljiva in je pri tem treba opozoriti, da obstoj razloga po 1. točki člena 65/1 ZUS niti ni nujen pogoj za odločanje polne jurisdikcije, ampak zadoščajo že pogoji iz uvodnega stavka 1. odstavka tega člena („če narava stvari to dopušča in če dajejo podatki postopka za to zanesljivo podlago ali če je na glavni obravnavi samo ugotovilo dejansko stanje“). Prvi od pogojev je, kakor izhaja iz tožbe, očitno izpolnjen – drugi pa bo tudi izpolnjen, če se bo sodišče odločilo za ugotavljanje dejanskega stanja na glavni obravnavi, kakor se s tožbo prav tako predlaga (ker ga je tožena stranka v mnogih točkah očitno napačno ugotovila, kar je bilo podrobneje prikazano v prejšnjih točkah te tožbe). Da to sodišče prevzame v svoje roke, je nujno tudi zaradi tega, ker je tožena stranka že dvakrat zapovrstjo ravnala v nasprotju z dobljenimi napotki sodišča (prvimi iz leta 2007 in drugimi iz leta 2008).

3. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da se v povezavi z ugotovljenimi dejstvi o psihičnem zdravstvenem stanju H.H. ne more strinjati s tožbeno navedbo, da je H.H. psihično prizadeta. Navedena ocena je pretirana in ji ni mogoče verjeti tudi zaradi tega, ker je ni podala oseba z ustreznim psihološkim ali medicinskimi znanjem, poleg tega je v nasprotju s psihološkim izvedenskim mnenjem, kot ga je podala izvedenka klinične psihologije J.B. Kakor izhaja iz izvedenskega mnenja, ki ga je izvedenka Ministrstvu za notranje zadeve posredovala dne 16. 9. 2009, gre pri H.H. za blažjo depresivno motnjo ter da kognitivni deficiti, ki se pojavljajo pri tožnici, ne odstopajo od pričakovanih za njeno kronološko starost in njeno osebnostno strukturo. Ministrstvo za notranje zadeve je v točki III. izpodbijane odločbe natančno in z vso potrebno skrbnostjo opredelilo predhodne postopke v povezavi z njimi napotila Upravnega in Vrhovnega sodišča v zvezi s ponovnim odločanjem. Tako je bil s H.H. v postopku kar dvakrat opravljen osebni razgovor, pri čemer je bil drugi osebni razgovor v skladu z napotili sodišč opravljen izključno zaradi tega, da se je prosilka soočila z nastalimi kontradiktornostmi ter da ji je bila v postopku dana možnost, da se o nastalih nasprotjih izjasni. V navedeni sodbi je bilo Vrhovno sodišče mnenja, da je potrebno v ponovljenem postopku z gotovostjo ugotoviti psihično zdravstveno stanje H.H., pri čemer je svoje mnenje vezalo na navedbe Ustavnega sodišča, kakor sledijo iz odločbe št. Up 2195/2006 z dne 11. 9. 2007. V navedeni odločbi je Ustavno sodišče zapisalo, da je v azilnem postopku ugotavljanje dejanskega stanja najbolj zahteven del postopka, s tem, da s prosilci za azil sami težko dokazujejo vse svoje trditve in navedbe in v določenih primerih to bistveno hitreje stori pristojni organ. Zato pristojni organ ni vezan le na navedbe stranke, ampak mora tudi sam po uradni dolžnosti ugotoviti pravilno dejansko stanje. Po mnenju Vrhovnega sodišča v postopku ni bilo sporno, ali je H.H. sposobna biti stranka v postopku, ampak ali je njena psihična sposobnost taka, da o preteklih dogodkih pripoveduje na realen način. Šele, če bo pravilno ugotovljeno stabilno psihično stanje H.H., ji bo tudi po mnenju Vrhovnega sodišča mogoče očitati neverodostojnost pri navajanju preteklih dogodkov. V ponovljenem četrtem postopku je Ministrstvo za notranje zadeve s sklepom št. 236-735/2004/71 (1232-04) z dne 27. 7. 2009 zaradi ugotovitve psihičnega stanja H.H. za izvedenko v predmetni zadevi postavilo J.B. iz Celja, sodno izvedenko za strokovno področje klinične psihologije. Pred pripravo izpodbijane odločitve je Ministrstvo za notranje zadeve upoštevalo mnenje navedene izvedenke in s tem sledilo napotilom Vrhovnega sodišča. Po vnovični presoji vseh izjav tožnice je nesporno ugotovilo, da le-te niso resnične. Izjave, ki jih je H.H. podala ob vložitvi prošnje za mednarodno zaščito (dne 1. 10. 2004), ter izjave, ki jih je podala na obeh osebnih razgovorih (dne 23. 2. 2005 in dne 18. 12. 2007), so bile namreč v ključnih elementih zgodbe med sabo nekonsistentne, kontradiktorne in nejasne, tožnica pa nastalih nejasnosti in nasprotij tudi ni uspela zadovoljivo pojasniti. Ministrstvo za notranje zadeve se je do tega podrobno opredelilo v točki VI. izpodbijane odločbe in svojih stališč v tem odgovoru na tožbo v izogib podvajanju ne bo ponavljalo. Ministrstvo za notranje zadeve je v postopku nedvomno upoštevalo, da je H.H. starejša in neizobražena ženska romske narodnosti, pa vendar to ne pomeni, da v postopku ni dolžna govoriti resnice. Ne more dvomiti v psihično sposobnost prosilke H.H., da o preteklih dogodkih pripoveduje na realen način. Kakor je v skladu s pravili stroke ugotovila izvedenka, je H.H. krajevno in časovno orientirana, njeno mišljenje je vsebinsko in formalno urejeno, emocionalno je primerno odzivna, vendar je njeno čustvovanje labilno, slabše kontrolirano, nagnjena je k dramatiziranju in pretiravanju v zvezi s svojimi občutki in počutjem. S kliničnim psihološkim pregledom ugotovljene psihične sposobnosti prosilke omogočajo, da prosilka o preteklih, tudi travmatičnih dogodkih, pripoveduje na realen način. Pri pripravi izpodbijane odločbe je Ministrstvo za notranje zadeve citiralo zolj bistvene dele izvedenskega mnenja (ki se neposredno nanašajo na natančna napotila Upravnega in Vrhovnega sodišča, kakor je v tem odgovoru že bilo obrazloženo), celotno izvedensko mnenje pa je del dokumentacije upravne zadeve, ter je bilo tudi poslano obema pooblaščencema. Po mnenju Ministrstva za notranje zadeve je H.H. po preučitvi izvedenskega mnenja mogoče očitati nekredibilnost ter namerno podajanje lažnih in zavajajočih izjav glede ključnih dogodkov, ki naj bi bili povod za njen odhod iz izvorne države. Njenih nepovezanih in neverodostojnih izjav ni mogoče pripisati njenemu psihičnemu stanju, saj je le-to po mnenju izvedenke zadovoljivo, in sicer je bila izvedenka mnenja, da je H.H. v postopku sposobna sodelovati in pripovedovati o preteklih, tudi travmatičnih dogodkih. Ministrstvo za notranje zadeve je tudi glede ugotovljene blažje depresivne motnje pri prosilki sledilo ugotovitvam izvedenke, in sicer le-ta ni ugotovila, da bi ugotovljena blažja depresivna motnja prosilko kakorkoli ovirala pri pripovedovanju o preteklosti. Glede na navedbe, da je prosilka krajevno in časovno primerno orientirana, pa je moč trditi tudi, da bi prosilka dogodke, za katere navaja, da so se ji zgodili v izvorni državi, nedvomno opisala vsakič enako, če bi bili resnični. Ministrstvo za notranje zadeve je glede na vse navedeno brez dvoma zaključilo, da splošna verodostojnost prosilke H.H. v postopku ni bila ugotovljena. Pri tem ne gre zgolj za to, da njene izjave delno niso skladne in verjetne, ampak predvsem za to, da je prosilka podala popolnoma nasprotujoče si izjave glede ključnih elementov zgodbe in nastalih neskladnosti ni zadovoljivo pojasnila. Glede na to, da prosilka ni predložila nobenih listinskih dokazov, ki bi izkazovali in utemeljevali njen strah pred preganjanjem v izvorni državi, so njeno temeljno dokazno sredstvo v postopku mednarodne zaščite zgolj njene izjave. Sklicuje se na 3. odstavek 21. člena določa ZMZ. Ministrstvo za notranje zadeve je glede na to ugotovilo, da H.H. ni izpolnila svojih obveznosti iz 21. člena ZMZ.

4. V pripravljalni vlogi z dne 17. 3. 2011 tožeče stranke navaja, da ni nobenega dvoma, da takšen postopek tako zoper bolno prvotožečo stranko, še bolj pa za njeno mladoletno vnukinjo, ni postopek, ki bi ga bilo mogoče razumeti kot ravnanje državnega organa v smeri zagotavljanja otrokovih največjih koristi, kot to določa Konvencija o otrokovih pravicah (3. člen Konvencije, Uradni list SFRJ – MP 15-65/1990, Akt o notifikaciji nasledstva Uradni list RS – MP 19/92). Tudi Evropska Konvencija o uresničevanju otrokovih pravic nalaga državnemu organu v 3. členu, da je dolžan otroku z zadostno stopnjo razumevanja omogočiti, da izrazi lastno mnenje v postopku, po potrebi pa tudi takšnemu otroku postaviti posebnega zastopnika (4. člen), nadalje pa tudi zagotoviti druge možne procesne pravice, kot to določa 5. člen uvodoma navedene Konvencije (Uradni list RS – MP št. 26/99). Kot je razvidno, pa se tožena stranka niti ne ukvarja z mladoletno prosilko S.H., kar je po mnenju tožeče stranke, kršitev temeljnih človekovih pravic in norm, ki veljajo v postopkih z otroki in to ne samo v postopku uveljavljanja mednarodne zaščite, temveč v kateremkoli postopku, tudi v upravnem postopku. Trditev tožene stranke, da zaradi kompleksnosti primera v zadevi ni bilo mogoče odločiti prej, brez škode za zakonito sprejeto odločitev, preprosto ne vzdrži dejanske in pravne presoje in predvsem ne vzdrži logične oziroma razumske presoje, razen, če je bil namen tožene stranke, da za vsako ceno tožnici in njeni mladoletni vnukinji zavrne mednarodno zaščito, za katero je zaprosila daljnega leta 2004. V dokaznem postopku je bila predlagana postavitev psihiatra. Tožena stranka pa je postavila klinično psihologinjo, kar ne zagotavlja pravilno ugotovitev dejanskega zdravstvenega stanja tako prve tožnice, kakor tudi otroka. Tožeča stranka zato vztraja na navedbi v tožbi v točki 2/a-1, v kateri pooblaščenec tožnice opozarja, da izvedenka klinična psihologinja, ki je izvedla le enkraten klinično – psihološki pregled dne 31. 8. 2008, ni mogla podati prave ocene. Kljub temu pa je potrdila, da gre pri tožnici za blažjo depresivno motnjo z oznako F 43. Oznaka F43 pa v bistvu označuje post-travmatske stresne motnje, ki se v daljšem časovnem obdobju, kolikor se ustrezno ne zdravijo ali pa zaradi drugih okoliščin, lahko povzročijo trajno spremenjeno osebnost, kar se je verjetno v konkretnem primeru zgodilo. Prilaga zdravniško potrdilo iz leta 2004, ki potrjuje prej navedeno. Takšno dejanje pa se z leti očitno ni popravilo, temveč samo še poslabšalo. Predlagan je bil izvedenec psihiater, tožena stranka pa je postavila nekoga, ki se ukvarja z inteligenco. Res je, da ima klinični psiholog nekatera znanja iz področja psihiatrije, vendar zato še ni psihiater. Glede na to tožeča stranka meni, da se tožena stranka ni ravnala po napotkih sodišča, ki je v tej zadevi večkrat naložilo, naj se postavi izvedenec psihiatrične stroke, ki naj pove in pojasni razloge za stanje tožnice, kakor tudi otroka. Ker se tožena stranka ni ravnala po določbi sodišča in tudi ni pojasnila razlogov za to, je po mnenju tožeče stranke ravnala v nasprotju z določili 2. člena Zakona o sodiščih (Uradni list RS, št. 19/94 in nadaljnji), po kateri mora pravnomočno odločbo sodne oblasti spoštovati vsaka fizična in pravna oseba v Sloveniji (1. odstavek), odločbe sodne oblasti pa vežejo tako sodišča, kot tudi druge državne organe RS (2. odstavek), kar torej velja tudi za toženo stranko. Tožeča stranka zato v celoti vztraja v svojih navedbah v 2. točki tožbe, še zlasti na točki 2/a-, kakor tudi na točki /a-, kjer je pooblaščenec B.B. opozoril na dopolnitev izvedenskega mnenja klinične psihologinje oziroma opozorilo le-tega, da bi morala tožena stranka postavitvi izvedenca psihiatra, da bi pojasnil vsa vprašanja, pomembna za predmetni postopek ali postaviti drugega kliničnega psihologa (predlagani dokazi: postavitev izvedenca psihiatrične stroke; postavitev izvedenca klinične psihologije; zaslišanje osebne zdravnice tožnice in otroka S.J. dr. med ZD Hrastnik; zaslišanje tožnice in otroka oziroma drugo tožeče stranke). Tožnica, kakor tudi njena vnukinja sta pretrpeli hude stresne dogodke pred prihodom v Slovenijo. Posledično so nastopile psihične težave in motnje, povezane s post-travmatskim stresom, kar zagotovo povzroči tudi motnje zbranosti in spomina in ob neustreznem zdravljenju ali pa psihofizični predispoziciji posameznika, povzroči stanje spremenjene osebnosti. To vključuje tudi ugotavljanje procesne sposobnosti posameznika za zavarovanje svojih pravic in pravnih koristi v azilnem postopku. Dvom o sposobnosti biti stranka v postopku, pa je takšne narave, da ga tožena stranka ne bi smela zaobiti v nasprotju z dokaznimi predlogi pooblaščencev tožnice, kakor tudi z izogibanjem obrazložitve, zakaj je postavila v predmetni zadevi klinično psihologinjo in ne psihiatra. Vrhovno sodišče ni napotilo, da tožena stranka postavi kliničnega psihologa, kar bi bilo tudi nelogično, temveč bi morala tožena stranka slediti dokaznemu predlogu pooblaščencev tožnice in postaviti psihiatra, sodnega izvedenca. Glede na navedeno tožeča stranka vztraja, da tožena stranka in ravnala skladno z napotki, temveč si je nekatere napotke sodišča razlagala po svoje, kot že tolikokrat in kakor, da ne gre za azilni postopek, kjer se zahteva še posebno skrbna obravnava in pozornost na vsak detajl, ki bi lahko vplival na odločitev. Po eni strani očita tožnici kontradiktorne in nejasne izjave, po drugi strani pa tožnici ni omogočila s postavitvijo ustreznih izvedencev, da le-ti pojasnijo, kaj se je zgodilo s tožnico, po doživetju travmatskih dogodkov pred prebegom v Slovenijo in vloženi prošnji za azil. Nadalje tudi ni pojasnila, ali je opravila kakšne poizvedbe pri lečeči zdravnici, ali je opravila kakšne poizvedbe na šoli otroka. Skratka iz odgovora na tožbo, ki je v bistvu ponavljanje navedb v odločbi, izhaja kako tožena stranka ne dvomi v psihično sposobnost tožnice, analize kažejo, da njene izjave ne morejo biti plod psihičnih motenj oziroma bolezni, hkrati pa za to ne ponudi oziroma obrazloži, na podlagi česa oziroma zakaj tako meni, saj tožena stranka nima znanja v zvezi s psihičnim stanjem in klinična psihologinja tudi ne more odgovoriti na vprašanja, na katera lahko da odgovor le psihiater. Tožeči stranki se v celoti sklicujeta tudi na navedbe v 3. točki tožbe, v kateri pooblaščenec opozarja na argumentacijo prevzeto iz ustavne pritožbe U-I-292/2009. Tožena stranka je nezakonito zavrnila tožnici in njeni vnukinji tudi subsidiarno zaščito. V izogib ponavljanju se tožeča stranka v celoti sklicuje na 4. točko tožbe. Tožeča stranka vztraja na 5. točki tožbe in njenem predlogu, da so v predmetni zadevi izpolnjeni pogoji za odločanje v sporu polne jurisdikcije. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi in toženi stranki naloži plačilo stroškov tega postopka po odvetniški tarifi.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

5. Tožba je utemeljena.

6. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zavrnila prošnji tožnic za mednarodno zaščito v rednem postopku (2. alinea 1. odstavka 52. člena ZMZ, Uradni list RS, št. 111/2007, 99/2010), kar pomeni, da je zavrnila prošnji tako za status begunca (1. in 2. odstavek 2. člena ZMZ) kot tudi prošnji za subsidiarno zaščito (1. in 3. odstavek 2. člena ZMZ). V izreku tožena stranka ni odločila, da morata tožnici v določenem roku zapustiti Slovenijo. Po določbi 2. odstavka 32. člena ZMZ, oseba, ki ji v postopku ni bila priznana mednarodna zaščita, se od izvršljivosti odločitve obravnava po zakonu, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v Republiki Sloveniji. Enako določa tudi 1. odstavek 76. člena ZMZ.

Ta pravna situacija pomeni, da bi morali tožnici v primeru pravnomočnosti negativne odločbe o prošnji za mednarodno zaščito Slovenijo „nemudoma zapustiti“ (1. odstavek 47. člena Zakona o tujcih, ZTuj-1, Uradni list RS, št. 61/1999 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami) po prejemu sodbe Vrhovnega sodišča v primeru, da Vrhovno sodišče potrdi negativno odločbo tožene stranke. Po prejemu sodne odločbe v končanem sodnem postopku pred rednim sodiščem tožeči stranki namreč ne bi bili več prosilki za azil, in ko bi se iztekel čas, ko bi morali tožnici „nemudoma“ zapustiti Slovenijo, tožnici ne bi bili več zakonito na ozemlju Slovenije (2. odstavek 47. člena ZTuj-1), kajti od dneva vložitve prošnje pa do pravnomočne odločbe o prošnji ne moreta zaprositi za dovoljenje za prebivanje (1. odstavek 32. člena ZMZ). Negativna pravnomočna odločba o prošnji za mednarodno zaščito se izvršuje bodisi povsem prostovoljno, tako da bi stranki sami nemudoma po prejemu pravnomočne negativne odločbe izpolnili obveznost zapustiti Slovenijo, ali pa na podlagi „odstranitve“ iz države. Odstranitev iz države pa je bodisi prostovoljna v tem smislu, da tujec sodeluje s policijo (2. odstavek 50. člena ZTuj-1), ali pa prisilna (4. in 5. odstavek 50. člena ZTuj-1). Iz ZTuj-1 ne izhaja, da bi postopek odstranitve pravnomočno zavrnjenega prosilca za azil s pomočjo policije potekal na podlagi nove upravne odločbe, kar pomeni, da je postopek odstranitve v takem primeru materialno dejanje. Na takšno interpretacijo nakazuje tudi določba 2. odstavka 76. člena ZMZ, ki pravi, da o izvršljivosti odločitve pristojni organ takoj obvesti policijo in ji izroči osebo iz 1. odstavka 76. člena ZMZ. Po eni razlagi bi bilo torej mogoče reči, da „takojšnja izročitev“ tujca policiji pomeni, da organ ne izda nove odločbe o prisilni odstranitvi, vendar pa po drugi strani iz odločbe Ustavnega sodišča v zadevi Up-456/10-22 z dne 24. 2. 2011 izhaja, da mora poleg roka za zapustitev države iz upravne odločbe o zavrnitvi prošnje za mednarodno zaščito organ določiti tudi rok za prostovoljno zapustitev države po ZTuj-1. Sodišču v tem upravnem sporu ni treba razčistiti dileme o tem, ali se po ZTuj-1 izda posebna odločba v primeru odstranitve s pomočjo policije, ki je nastala z odločbo Ustavnega sodišča, ker je za presojo zakonitosti izpodbijanega akta bistveno samo to, kar je razvidno iz nadaljevanja obrazložitve sodbe, da mora biti paricijski rok za prostovoljno zapustitev Slovenije s strani zavrnjenega prosilca za azil določen že v odločbi o zavrnitvi prošnje za azil. Ali mora pristojni organ v primeru, da zavrnjeni prosilec za azil ne zapusti Slovenije v paricijskem roku za prostovoljno izpolnitev obveznosti, izdati novo odločbo, ni predmet presoje v tem postopku. Pomembno pa je naslednje: Po določbi 4. odstavka 50. člena ZTuj-1 se tujec lahko prisilno odstrani iz države samo, če je odločba, na podlagi katere je dolžan zapustiti državo, izvršljiva. Odločba o pravnomočno zavrnjeni prošnji za mednarodno zaščito pa z vidika 2. odstavka 32. člena ZMZ postane izvršljiva z njeno vročitvijo prosilcu za azil, ki v tistem trenutku ta status izgubi in pridobi status tujca. To je trenutek, ko se začne uporabljati ZTuj-1 v zvezi z izvršitvijo pravnomočne negativne odločbe iz postopka o mednarodni zaščiti. Izvršljivost z vidika ZTuj-1 pa ne nastopi s samo vročitvijo pravnomočne odločbe, ker je Ustavno sodišče v odločbi Up-456/10-22 z dne 24. 2. 2011 deloma podalo ustavi skladno interpretacijo ZTuj-1, deloma pa je odločilo, da mora Državni zbor v 6-ih mesecih odpraviti neskladnost 3. točke 98. člena v zvezi z 1., 2. in 4. odstavkom 47. člena Ztuj-1. Četudi se odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-456/10-22 nanaša na presojo ustavnosti z vidika standardov določnosti kaznovalne norme, je intepretacija, ki jo je Ustavno sodišče podalo v omenjeni zadevi pomembna za presojo zakonitosti izpodbijanega akta v tem upravnem sporu v naslednjih elementih: Iz izreka in obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča jasno izhaja, da sta določbi 1. in 4. odstavka 47. člena ZTuj-1 premalo določni glede roka, v katerem tujec lahko prostovoljno zapusti Slovenijo, in da mora najprej poteči paricijski rok, v katerem tujec lahko prostovoljno in brez prisotnosti policije, a nemudoma, oddide iz Slovenije, kajti šele ko se ta paricijski rok izteče, nastopi izvršljivost odločbe „v pravem pomenu besede“, tako da se lahko začne izvajati ukrep z odstranitvijo ob prisotnosti ali celo s prisilo policije (odločba Ustavnega sodišča Up-456/10-22, odst. 15). Ustavno sodišče sicer najprej pravi, da je v postopku pridobitve mednarodne zaščite obveznost prosilca, ki s prošnjo ni uspel, zapustiti državo „praviloma naložena z odločbo MNZ“ (odst. 15 obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča), na drugem mestu v obrazložitvi pa pravi, da „rok za izpolnitev izhaja iz upravne odločbe“ (odst. 16 obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča); vendar Ustavno sodišče v nadaljevanju navaja, da je „eden od bistvenih elementov tudi določitev roka, v katerem tujec lahko zapusti državo. Kako pomemben element je določitev roka za zapustitev države, izhaja tudi iz drugih določb ZTuj-1, ki opredeljujejo položaje, v katerih je oseba po določitvi pristojnega organa dolžna zapustiti Republiko Slovenijo. Po presoji Ustavnega sodišča morajo pristojni organi in sodišče /.../ upoštevati rok, postavljen v skladu s prvim odstavkom 47. člena v zvezi s četrtim odstavkom 47. člena ZTuj-1, v katerem mora tujec zapustiti državo. Ta rok je treba določiti poleg roka, ki izhaja iz upravne odločbe o zavrnitvi prošnje za mednarodno zaščito.“ Tudi v opombi št. 19 Ustavno sodišče pravi, da rok za zapustitev države, ki izhaja iz upravne odločbe o zavrnitvi prošnje za mednarodno zaščito, je rok, ki je glede na drugo alinejo drugega odstavka 47. člena ZTuj-1 določen kot čas, ko je oseba na podlagi zakona ali mednarodnega sporazuma lahko v Republiki Sloveniji“. Iz tega vendarle dovolj nedvoumno sledi, da mora pristojni organ v izreku odločitve o zavrnitvi prošnje za mednarodno zaščito določiti tudi paricijski rok, v katerem lahko zavrnjeni prosilec za azil prostovoljno zapusti Slovenijo, pri čemer mora biti to po eni strani „nemudoma“, ob upoštevanju potrebne priprave tujca za zapustitev države, ureditev ustreznih dokumentov itd. (odst. 18 obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča), in rok ne sme biti daljši od 3 mesecev (4. odstavek 47. člena ZTuj-1). Tožena stranka v izreku izpodbijane odločbe ni postavila roka, v katerem lahko tožnici prostovoljno zapustita Slovenijo, s čimer je bila kršena določba 2. odstavka 32. člena ZMZ oziroma 1. odstavka 76. člena ZMZ v delu, ki se nanaša na razlago in implementacijo pojma „izvršljivosti odločbe“. V odločbi Ustavnega sodišča pa je nakazano tudi, da je treba pri določitvi paricijskega roka „upoštevati, da ima prosilec v postopku za priznanje mednarodne zaščite možnost vložiti tudi ustavno pritožbo (77. člen ZMZ), ki je pravno sredstvo, s katerim je mogoče poseči v pravnomočno odločitev pristojnega organa /.../“ (opomba št. 10 v 15. odstavku obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča ter ločeno mnenje sodnika Zobca, odst. 9). Zato sodišče v tem upravnem sporu dodaja ustavi skladno interpretacijo določbe 2. odstavka 32. člena ZMZ (in 1. odstavka 76. člena ZMZ), ki na podlagi citirane odločbe Ustavnega sodišča pomeni, da mora tožena stranka v izreku negativne odločbe določiti tudi omenjeni paricijski rok, pri čemer paricijski rok v tovrstnih zadevah ne sme biti krajši od 15 dni (77. člen ZMZ), kajti vložitev ustavne pritožbe mora biti zaradi varstva načela non-refoulement, ki je ius cogens, učinkovito pravno sredstvo, in mora poleg 15 dni upoštevati še primeren čas, ko Ustavno sodišče lahko odloči o zahtevi za izdajo začasne odredbe, kar pa tudi ne more biti krajše kot 15 dni. To pomeni, da mora biti minimalen paricijski rok za to, da zavrnjeni prosilec za azil zapusti Slovenijo 30 dni od prejema pravnomočne odločbe.

Ker bi moral biti paricijski rok za izpolnitev obveznosti glede zapustitve države določen v izpodbijani odločbi, to posledično pomeni tudi, ne glede na to, ali mora organ v primeru neizpolnitve izdati novo upravno odločbo za prisilno odstranitev, ali ne, da mora presoja zakonitosti izpodbijanega akta zajemati tudi spoštovanje načela ne-vračanja (non-refoulement), ki je ius cogens v mednarodnem pravu. Zato dejanje zakonodajalca, ki je z določbo 19. člena ZMZ-B črtal določbo 20. člena ZMZ (Uradni list RS, št. 111/2007), ki je določal, da „prisilna odstranitev ali vrnitev osebe v državo, kjer bi bilo njeno življenje ali svoboda ogroženo zaradi njene rase, vere, narodnosti, pripadnosti posebni družbeni skupini ali politični opredelitvi, ni dovoljena“, nima nobenega pravnega učinka. To pomeni, da sodna presoja zakonitosti izpodbijane odločbe, ki se nanaša na prošnjo za status begunca in subsidiarno zaščito zaradi vsebinskega ujemanja z določbo 51. člena ZTuj-1 („prepoved prisilne odstranitve tujca“), hkrati pomeni tudi presojo načela non-refoulement v smislu ZTuj-1 s tem, da je načelo non-refoulement iz 51. člena Tuj-1 zgolj dodatno varovalo tega načela ius cogens za primer, ko bi prišlo do spremenjenih razmer v izvorni državi tujca po izvršljivosti odločbe o mednarodni zaščiti in v takem primeru ima stranka možnost na pristojni organ vložiti predlog za dovolitev zadrževanja po 52. členu ZTuj-1. Prva kršitev (2. odstavka 32. člena in 1. odstavka 76. člena ZMZ) v izpodbijani odločbi je torej podana, ker izrek, s katerim sta bili zavrnjeni prošnji za mednarodno zaščito, ne vsebuje paricijskega roka, v katerem bi lahko tožnici prostovoljno zapustili Slovenijo.

7. Pri nadaljnji presoji zakonitosti izpodbijanega akta sodišče izhaja iz že izdanih sodb in sprejetih stališč v predhodnih sodnih postopkih med tožečima in toženo stranko. Od leta 2005 do tega upravnega spora so se sodišča v sporu med istimi strankami že opredelila glede naslednjih pravno relevantnih vprašanj:

8. Upravno sodišče je s sodbo v zadevi U 2436/2005 z dne 7. 2. 2005 ugotovilo, da tožnice niso znale pojasniti določenih neskladij v njihovih izpovedbah, zato je potrdilo zavrnilno odločbo tožene stranke z dne 22. 10. 2005. S sodbo Vrhovnega sodišča I Up 174/2006 z dne 15. 2. 2006 je bila sodba prvostopenjskega sodišča z dne 7. 2. 2005 razveljavljena in zadeva vrnjena v ponovni postopek, ker je tožena stranka tožnico zaslišala, kar pomeni, da je začela redni azilni postopek in je presojala, ali so podani pogoji za humanitarni azil glede na zatrjevane bolezni tožnic in zato ne bi smela v skrajšanem postopku zavrniti prošnje kot očitno neutemeljene. Ko je tožena stranka v ponovnem postopku izdala novo zavrnilno odločbo, jo je Upravno sodišče v zadevi U 1541/2006-6 z dne 17. 8. 2006 odpravilo, ker tožena stranka ni sledila napotkom za odločanje Vrhovnega sodišča. Upravno sodišče je ugotovilo, da iz sodbe Vrhovnega sodišča z dne 15. 2. 2006 izhaja, da je tožena stranka pravilno ugotovila dejansko stanje le glede azila, med tem ko je glede humanitarnega azila nepravilno uporabila materialno pravo in bi morala tožena stranka v ponovnem postopku ugotoviti tudi vsa pravno relevantna dejstva za oceno pogojev za subsidiarno zaščito, kajti Vrhovno sodišče v tej zvezi omenja dejstva glede zdravstvenega stanja tožnic. Po stališču Upravnega sodišča bi tožena stranka morala izvajati relevantne dokaze v zvezi z boleznimi tožnic. »Vse te bistvene osebne okoliščine, vključno s šolanjem otrok in tveganji, ki jim v zvezi z njihovimi osebnimi okoliščinami in stanjem v izvorni državi grozi v primeru vrnitve bo morala tožena stranka upoštevati pri ugotavljanju morebitnega nehumanega ravnanja v smislu subsidiarne zaščite« /.../. V povzemanju tožbenih navedb je Upravno sodišče navedlo tudi, da so tožniki predlagali postavitev izvedenca medicinske stroke, ki naj ugotovi zdravstveno stanje tožeče stranke glede na priložene izvide, v delu vsebinske obrazložitve sodbe pa je navedeno, /.../«da bo tožena stranka morala upoštevati, da je zastopnik tožnic predlagal pridobitev izvedenskega mnenja zaradi psihofizičnega stanja prvo-tožeče stranke, ki skrbi za mladoletna otroka.« Sodišče je v tej zadevi upoštevalo, da sta H.H. in njen mož S.H. skrbnika mladoletnih tožnic. S.H. ni bil stranka v tem postopku. Vrhovno sodišče je sodbo Upravnega sodišča z dne 17. 8. 2006 spremenilo s sodbo v zadevi I Up 1323/2006-2 z dne 27. 9. 2006, tako da je tožbo zavrnilo. Vrhovno sodišče je zavzelo stališče, da je tožena stranka ugotovila splošno neverodostojnost tožnic glede azila in zato ji ni bilo potrebno preverjati objektivnih okoliščin glede morebitnega utemeljenega razloga za prepričanje, da bi tožnice zaradi nehumanega ravnanja zaradi njihovih zatrjevanih bolezni v izvorni državi lahko utrpele resno škodo. Vrhovno sodišče je temu dodalo stališče glede dokaznega bremena in sicer: /.../ „stabilno psihično stanje stranke se v upravnem in sodnem postopku predpostavlja in se te domneve ne da izpodbiti z enostavno izjavo oziroma tožbeno oziroma pritožbeno navedbo, pač pa šele s predložitvijo relevantnih dokazov, ki bi bile lahko podlaga za začetek izvajanja dokazov, ki bi lahko ovrgle domnevo psihične stabilnosti stranke v postopku. Dokazov, toliko relevantnih, da bi morebiti ovrgli domnevo psihične stabilnosti prve tožnice, pa tožnice niso predlagale in jih niti ne zatrjujejo.« Na podlagi ustavne pritožbe zoper sodbo Vrhovnega sodišča z dne 27. 9. 2006 je Ustavno sodišče sodbo Vrhovnega sodišča z dne 27. 9. 2006 razveljavilo in je zadevo vrnilo Vrhovnemu sodišču v ponovno odločanje. Iz uvoda odločbe Ustavnega sodišča (Up-2195/06-14 z dne 11. 9. 2007) izhaja, da je tudi Ustavno sodišče štelo H.H. za zastopnico S. in R.H. Ključen razlog za razveljavitev sodbe Vrhovnega sodišča je bil v tem, da ministrstvo „v rednem postopku pritožnic ni zaslišalo“ in jim je bila s tem kršena pravica do izjave iz 22. člena Ustave. „S tem jih je namreč prikrajšalo za možnost, da se izjavijo o dejstvih, ki so ključna za odločitev v rednem azilnem postopku“ /.../ (11. odstavek obrazložitve). Poleg tega se je Ustavno sodišče sklicevalo na določbo takrat veljavnega 33. člena ZAzil, po kateri pristojni organ mora pridobiti izvedensko mnenje, kadar to zahteva prosilec za azil. Pri tem je dodalo: »/.../ nepovezane in nekredibilne izjave pritožnika, brez ustrezne ugotovitve dejanskega stanja in razlogov za takšno prosilčevo ravnanje, same po sebi ne morejo pomeniti zavajanja in zlorabe azilnega postopka. Morebitne psihične zdravstvene težave pritožnika bi lahko vplivale na odgovore pritožnika pri vložitvi prošnje za azil in pri zaslišanju. Zato Ustavno sodišče ugotavlja, da je vprašanje psihičnega zdravja pritožnika lahko relevantno za odločitev o pravilnosti izpodbijane odločbe MNZ. Vrhovno sodišče pa ni samo zavrnilo tožbenih navedb o psihičnih težavah pritožnice, do predloga pooblaščenca o postavitvi izvedenca se sploh ni opredelilo. S tem pa je pritožnicam kršilo njihovo pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave« (13. do 15. odstavek obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča). V ponovnem postopku je Vrhovno sodišče s sodbo v zadevi I Up 585/2007-10 z dne 24. 10. 2007 potrdilo prvostopenjsko sodbo z dne 17. 8. 2006, pri čemer je kot ključno podlago za odločitev upoštevalo, da tožena stranka „zaradi splošne neverodostojnosti prve tožnice ne bo preverjala objektivnih okoliščin glede morebitnega utemeljenega razloga za prepričanje, da bi tožnice zaradi nehumanega ravnanja z njimi zaradi njihove zatrjevane bolezni v izvorni državi utrpele resno škodo“, poleg tega pa tožena stranka „ni sprejela za verodostojno zatrjevanje tožnic, da zaradi slabega psihičnega stanja pri vložitvi prošnje in pri zaslišanju morda ne bi mogle ustrezno pojasniti vseh okoliščin, ki so pomembne za odločitev v tem postopku, pa bi jih morala.« Vrhovno sodišče je še enkrat podarilo, da „se stabilno psihično stanje stranke v upravnem in sodnem postopku praviloma predpostavlja in da se te domneve ne da izpodbiti z enostavno izjavo oziroma tožbeno oziroma pritožbeno navedbo, pač pa šele s predložitvijo relevantnih dokazov, ki bi bila lahko podlaga za začetek izvajanja dokazov, ki bi lahko ovrgle domnevo psihične stabilnosti stranke v postopku. Dokazov, toliko relevantnih, da bi morebiti ovrgli domnevo psihične stabilnosti prve tožnice, tožnice niso predlagale, pač pa bi se tožena stranka ob ponovnem zaslišanju prve tožnice lahko prepričala bodisi o verjetnosti slabega psihičnega stanja prve tožnice bodisi pa te navedbe lahko z gotovostjo zavrnila kot neutemeljene. Tožena stranka bi lahko odločala le na podlagi ponovnega zaslišanja prve tožnice, česar pa ni storila. Zato bo v ponovljenem postopku tožena stranka morala v rednem ugotovitvenem postopku ugotoviti in preveriti vsa dejstva, ki so pomembna za odločanje, zlasti pa podrobneje zaslišati prvo tožnico, in če se bo pojavil dvom o tožničinem zavedanju njenih izjav pri podaji prošnje za azil kot tudi na njenem zaslišanju, bo morala v nadaljevanju postopka, vsekakor pa pred dokončno odločitvijo o zadevi, postopati po določbah 2. in 3. odstavka 33. člena ZAzil. Zaslišanje tožnice v ponovnem postopku je bilo opravljeno dne 18. 12. 2007 in izdana je bila nova odločba, ki jo je Upravno sodišče s sodbo v zadevi U 756/2008 z dne 23. 4. 2008 odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek. V sodbi z dne 23. 4. 2008 je Upravno sodišče navedlo, da „tožena stranka tudi v ponovljenem postopku ni sledila napotkom Vrhovnega sodišča RS v sodbi opr. št. I Up 585/2007 z dne 24. 10. 2007 in je o verodostojnosti tožnic odločila na podlagi njene ocene, brez izvajanja dokazov v zvezi z boleznimi tožnic, na kar je opozorilo Vrhovno sodišče RS v omenjeni sodbi, prav tako pa tudi v sodbi z dne 15. 2. 2006. Za odločanje v zadevi, ko odločitev tožene stranke temelji na njeni ugotoviti, da je prvo tožnica na zaslišanjih in ob podaji prošnje podala izrazito kontradiktorne izjave, je pomembno z gotovostjo ugotoviti psihično zdravstveno stanje prve tožnice. Šele po tem, ko bo ugotovljeno, ji bo mogoče očitati splošno neverodostojnost. Takšen je bil tudi napotek Vrhovnega sodišča RS, takšno stališče pa izhaja tudi iz odločbe Ustavnega sodišča RS, št. Up-2195/06 z dne 11. 9. 2007.“ Ustavno sodišče je v citirani odločbi zapisalo /.../ „Zato pristojni organ ni vezan samo na navedbe stranke, temveč mora tudi sam po uradni dolžnosti ugotoviti pravilno dejansko stanje. Ob dejstvu, da je pooblaščenec tožeče stranke zatrjeval psihične zdravstvene težave prvo tožnice, bi morala tožena stranka izključiti možnost, ali prvo tožnica iz tega razloga, pri vložitvi prošnje in na nadaljnjih zaslišanjih, ni mogla ustrezno pojasniti vseh okoliščin, ki so pomembne za odločitev v tem postopku oziroma je podajala različne odgovore na vprašanja o preteklih dogodkih /.../ Te svoje ugotovitve oziroma ocene zdravstvenega stanja prve tožnice tožena stranka ni argumentirano obrazložila, postavila je le trditev. Ni navedla kako, na podlagi katerih dejstev ali odgovorov je sprejela takšen zaključek. Iz zapisnika o zaslišanju z dne 18. 12. 2007, na katerem je tožena stranka prvo tožnici ponovno postavljala vprašanja o preteklih dogodkih, ni pa je seznanila z ugotovljenimi kontradiktornostmi, izhaja, da je prvo tožnica predložila v spis zdravniške izvide, do katerih pa se tožena stranka ni opredelila. Tožena stranka bi morala argumentirano pojasniti, zakaj predložene dokumentacije ne sprejema oziroma zakaj meni, da ni zadosten dokaz o zdravstvenem stanju prvo tožnice. V predloženi zdravstveni dokumentaciji je med drugim tudi zdravniško potrdilo z dne 10. 5. 2006 Zdravstvenega doma Hrastnik, v katerem je med drugim navedeno, da prvo tožnica toži zaradi nevrotičnih motenj. Tožena stranka, ki ji je bila na zaslišanju ta dokumentacija predložena, bi morala prvo tožnico o zatrjevanih zdravstvenih težavah povprašati, vprašati bi jo morala glede nevrotičnih motenj, kaj razume kot nevrotično motnjo, kdaj so se težave pojavile in v kakšni obliki, oziroma, po potrebi o tem napraviti poizvedbe pri zdravnici J.S., ki je zdravniško potrdilo izdala. Zato zgolj sama navedba tožene stranke, da v sposobnost pripovedovanja prvo tožnice o preteklih dogodkih ni mogoče podvomiti, za presojo pravilnosti ocene o psihičnem stanju ne zadostuje. Iz tega razloga je neutemeljena oziroma neobrazložena tudi navedba, da prvo tožnica ni predložila nobenega konkretnega dokazila, na podlagi katerega bi bilo mogoče podvomiti v njeno sposobnost biti stranka v postopku. Pri tem sodišče pripominja, da ni sporno vprašanje, ali je tožnica sposobna biti stranka v postopku, temveč, ali je njena psihična sposobnost takšna, da omogoča, da o preteklih dogodkih pripoveduje na realen način. Šele, če bo pravilno ugotovljeno njeno (stabilno) psihično stanje, ji bo mogoče očitati neverodostojnost pri navajanju preteklih dogodkov. Tožena stranka bo morala v ponovljenem postopku slediti napotilom sodbe Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 585/2007 in argumentirano obrazložiti, zakaj ne dvomi o tožničinem zavedanju njenih izjav pri podaji prošnje za azil kot tudi na zaslišanju.“ Vrhovno sodišče je v zadevi I Up 269/2008 z dne 10. 7. 2008 sodbo Upravnega sodišča z dne 23. 4. 2008 potrdilo z utemeljitvijo, da „tožena stranka tudi v ponovljenem postopku ni sledila napotkom pritožbenega sodišča v njegovi sodbi, opr. št. I Up 585/2007 z dne 24. 10. 2007 in je o verodostojnosti tožnic odločila na podlagi njene ocene, ne da bi izvajala dokaze v zvezi z boleznijo tožnice, na kar je opozorilo pritožbeno sodišče v navedeni sodbi, prav tako tudi v sodbi z dne 15. 2. 2006. Zato je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da za odločanje v zadevi, ko odločitev tožene stranke temelji na njeni ugotovitvi, da je prva tožnica na zaslišanjih in ob podaji prošnje podala izrazito kontradiktorne izjave, pomembno z gotovostjo ugotoviti psihično zdravstveno stanje prve tožnice. Šele potem, ko bo to ugotovljeno, ji bo mogoče očitati splošno neverodostojnost. Tudi pritožbeno sodišče meni, da ob dejstvu, da je pooblaščenec tožeče stranke zatrjeval psihične zdravstvene težave prve tožnice, bi morala tožena stranka izključiti možnost, ali prva tožnica iz tega razloga, pri vložitvi prošnje in na nadaljnjih zaslišanjih, ni mogla ustrezno pojasniti vseh okoliščin, ki so pomembne za odločitev v tem postopku oziroma je podajala različne odgovore na vprašanja o preteklih dogodkih. Svoje ugotovitve oziroma ocene zdravstvenega stanja prve tožnice tožena stranka ni argumentirano obrazložila in je postavila le trditve, kar pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje. Iz zapisnika o zaslišanju z dne 18. 12. 2007, na katerem je tožena stranka prvi tožnici ponovno postavljala vprašanja o preteklih dogodkih, ni pa je seznanila z ugotovljenimi kontradiktornostmi, tudi po mnenju pritožbenega sodišča izhaja, da je prva tožnica predložila v spis zdravniške izvide, do katerih pa se tožena stranka ni opredelila. Zato bi morala tožena stranka argumentirano pojasniti, zakaj predložene zdravstvene dokumentacije ne sprejema oziroma zakaj meni, da ni zadosten dokaz o zdravstvenem stanju prve tožnice, saj je v predloženi zdravstveni dokumentaciji med drugim tudi zdravniško potrdilo z dne 10. 5. 2006 Zdravstvenega doma Hrastnik, v katerem je med drugim navedeno, da prva tožnica toži zaradi nevrotičnih motenj. Zgolj sama navedba tožene stranke, da v sposobnost pripovedovanja prve tožnice o preteklih dogodkih ni mogoče podvomiti, za presojo pravilnosti ocene o psihičnem stanju prve tožnice, tudi po mnenju pritožbenega sodišča, ne zadostuje. Zaradi tega razloga je neutemeljena oziroma neobrazložena tudi navedba, da prva tožnica ni predložila nobenega konkretnega dokazila, na podlagi katerega bi bilo mogoče podvomiti v njeno sposobnost biti stranka v postopku. Šele, če bo pravilno ugotovljeno stabilno psihično stanje prve tožnice, ji bo tudi po mnenju pritožbenega sodišča mogoče očitati neverodostojnost pri navajanju preteklih dogodkov.“

9. Ta stališča Upravnega in Vrhovnega sodišča ter Ustavnega sodišča pomenijo izhodišča za presojo tudi v tem upravnem sporu.

Drugo-tožeča stranka S.H. je bila po podatkih v spisu rojena leta 1994, kar pomeni, da ima v času odločanja sodišča približno 17 let. Gre torej za starejšo mladoletnico, ki pa ni brez spremstva, saj jo ves čas postopka spremlja njena stara mama, prvo-tožeča stranka, ki zanjo skrbi od takrat, ko mama S.H. po podatkih v spisu ne skrbi za hčer, to pa je od njenega prvega leta starosti. To pomeni, da je do uveljavitve ZMZ-B dne 22. 12. 2010 glede postopkovnih določb o zastopanju drugo-tožeče stranke tožena stranka ravnala pravilno. Tožena stranka je ves čas postopka upoštevala ugotovljeno identiteto S.H. in glede bioloških staršev je tožena stranka ugotovila, na podlagi izpovedbe prvo-tožeče stranke, da za drugo-tožečo stranko ob trajni odsotnosti njene mame skrbi prvo-tožeča stranka. Ker S.H. ni bila brez spremstva v smislu 16. člena ZMZ, toženi stranki tudi ni bilo potrebno sprožiti postopka postavitve zakonitega zastopnika drugo-tožeči stranki na podlagi 16. člena ZMZ. Tudi v predhodnih postopkih so sodišča ves čas postopka štela, da za S. skrbi H.H. (sodba Upravnega sodišča z dne 17. 8. 2006) oziroma da je H.H. „zastopnica“ S.H. (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-2195/06-14 z dne 11. 9. 2007). Tudi po uveljavitvi ZMZ-B dne 22. 12. 2010 tožena stranka ni imela obveznosti postaviti drugo-tožeči stranki zakonitega zastopnika na podlagi 16.a člena ZMZ-B, kajti tudi po 22. 12. 2010 drugo-tožeča stranka ni bila brez spremstva (svoje stare mame) in še vedno sta jo v upravnem postopku zastopala odvetnik A.A. in B.B., poleg tega pa rok za implementacijo določila 16.a člena ZMZ še ni potekel in to določilo tudi v času poteka upravnega spora (še) ni funkcionalno (103. člen ZMZ). Ker je S.H. torej ves čas postopka imela spremstvo svoje stare mame in tudi pravno zastopanje in strokovno pomoč po odvetniku A.A., ob pomoči mag. B.B., v predmetni zadevi ni bilo potrebno drugo-tožeči stranki postaviti zastopnika – skrbnika za poseben primer po 5. oddelku 6. dela Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih.

Dejstvo, ki ga sprejema tudi tožena stranka, da je drugo-tožeča stranka starejša mladoletnica tik pred polnoletnostjo, pa zahteva, da bi tožena stranka v upravnem postopku pridobila mnenje o zadevi tudi od drugo-tožeče stranke oziroma da bi z njo opravila posebni razgovor po ZMZ. V azilnih zadevah namreč ne gre samo za pravico mladoletnika, da izrazi „mnenje“ o zadevi. Brez dvoma bi sicer drugo-tožeča stranka lahko (samoiniciativno) podala pisno izjavo o dejstvih, za katere bi pooblaščenci svetovali, da so pomembna za odločitev, pa tega ni storila v celotnem obdobju od vložitve prošnje dne 1. 10. 2004, ko je bila stara 10 let, pa do odločanja sodišča v tej zadevi, ko je stara 17 let. Iz zapisnika o vložitvi prošnje izhaja, da je izjavo po 32. točki obrazca („Izjava babice in dedka“) namesto nje dala H.H., ki je tudi edina podpisana na prošnji za azil. Vendar pa zaradi tega ni mogoče reči, da je bila tožnici dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe (3. točka 2. odstavka 237. člena ZUP). Že z vidika Ustave v povezavi z določbo Ustavnega sodišča v zadevi Up-2195/06-14 (11. odstavek obrazložitve), izhaja, da če stranka v rednem azilnem postopku ni zaslišana, je s tem kršena pravica iz 22. člena Ustave. To samo po sebi še ne zadošča za ugotovitev, da je tožena stranka v konkretnem primeru storila bistveno kršitev določb postopka v smislu 3. točke 2. odstavka 237. člena ZUP, ampak je treba temu dodati, da dejanska možnost samoiniciativne izjave oziroma mnenja mladoletne tožnice v postopku, v smislu ZMZ ne pomeni, da je stranka imela možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo, kajti v sporih v zvezi z mednarodno zaščito zaslišanje stranke pomeni, da stranka lahko poda izjavo brez posebnih konkretnih vprašanj uradne osebe, nujno pa mora zaslišanje oziroma osebni razgovor vsebovati tudi konkretna pravno-relevantna vprašanja, za katera uradna oseba meni, da so potrebna za odločanje. Določbo 1. odstavka 21. člena ZMZ, po kateri mora prosilec sam navesti vsa dejstva in okoliščine, ki utemeljujejo njegov strah, je torej treba vedno obravnavati skupaj z določbo 1. odstavka 22. člena ZMZ, po kateri pristojni organ po uradni dolžnosti ugotavlja dejansko stanje in izda zakonito odločbo. Ti dve določbi skupaj implementirata določbo 4. člena iz Direktive EU št. 2004/83/ES, po kateri ima država članica dolžnost, da „v sodelovanju s prosilcem“ obravnava ustrezne elemente prošnje.

Poleg tega je drugo-tožeča stranka prvič izrazila interes do zaslišanja v postopku že v tožbi zoper odločbo z dne 10. 3. 2008, sklicujoč se med drugim tudi na 3. člen Konvencije ZN o otrokovih pravicah (MKOP); v tožbi zoper izpodbijano odločbo v tem upravnem sporu sicer te zahteve ni podala, je pa v pripravljalni vlogi z dne 16. 3. 2011 na podlagi odgovora tožene stranke ugovarjala, da je izpodbijana odločba v nasprotju z zagotavljanjem načela največjih otrokovih koristi iz 3. člena MKOP in 4. ter 5. člena Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic (MEKUOP), ki med drugim zagotavljata mladoletniku, da lahko izrazi lastno mnenje v postopku. To mnenje drugo-tožeče stranke, izraženo v tožbi z dne 8. 4. 2008, in v pripravljalni vlogi z dne 16. 3. 2011, je sodišče v skladu z določbo 3.b. člena, 3. alinee 6.b) in c.) člena MEKUOP (Uradni list RS, št. 26/1999 – MP, Uradni list RS, št. 86), ki sicer velja samo za pravosodne organe, ter 12. člena MKOP v zvezi z določilom 3. člena MKOP, upoštevalo v presoji zakonitosti izpodbijanega akta. Ob tem sodišče pripominja, da sta Upravno sodišče in Vrhovno sodišče v zadevah U 756/2008-7 in I Up 269/2008 tožbi ugodili že iz drugih razlogov in nista obravnavali vseh tožbenih ugovorov, kar pa ne pomeni, da je imela tožena stranka obveznost, da upošteva le napotke Upravnega sodišča in Vrhovnega sodišča, zaradi katerih je bila predhodna upravna odločba odpravljena, ampak je imela tožena stranka v ponovnem postopku obveznost, da v celovitem smislu pravilno uporabi procesno in materialno pravo. In v okviru tega ni nepomembno, da je Ustavno sodišče, ko je dne 11. 9. 2007 odločalo o ustavni pritožbi med drugim tudi drugo-tožeče stranke, zavzelo stališče, da bi tožena stranka morala v rednem postopku zaslišati „pritožnice“ in ni uporabilo edninske oblike zgolj za H.H. S.H. je bila takrat stara 13 let. Drugo-tožeča stranka je postala od izdaje sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 269/2008 do izdaje izpodbijane odločbe še za 2 leti in pol starejša. Ker je že dne 8. 4. 2008 kot štirinajstletnica zahtevala zaslišanje, je imela tožena stranka še toliko večjo dolžnost, da bi jo pred izdajo izpodbijane odločbe, ko je bila stara 17 let, povabila na osebni razgovor v skladu z 45. členom ZMZ. Ker tožena stranka tega ni storila, je kršila določbo 45. člena ZMZ in posledično tudi 3. člen MKOP. Po določilu 12. člena Konvencije ZN o otrokovih pravicah (MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN … Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92) namreč države podpisnice jamčijo otroku, ki je sposoben izoblikovati lastna mnenja, pravico prostega izražanja le-teh v vseh zadevah v zvezi z otrokom, o tehtnosti izraženih mnenj pa se presoja v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo. V ta namen ima otrok še posebej možnost zaslišanja v katerem koli sodnem ali upravnem postopku v zvezi z otrokom, bodisi neposredno bodisi preko zastopnika ali ustreznega organa, na način, ki je v skladu s procesnimi pravili notranje zakonodaje. Tožena stranka brez poskusa pridobitve mnenja mladoletne stranke, ki je bila v času izdaje izpodbijanega akta stara 17 let, niti ni mogla z zadostno zanesljivostjo in celovitostjo zavarovati splošnega pravnega načela varstva otrokovih koristi, ki naj bi bilo glavno vodilo v postopkih v zvezi z mladoletniki (1. odstavek 3. člena MKOP). Glavno vodilo pa, kot je Upravno sodišče že postavilo v sodbi v zadevi I U 377/2011 z dne 28. 3. 2011, ne pomeni, da je to edino vodilo pri odločanju. Varstvo načela otrokovih koristi ne pomeni, da ko sodišče ugotovi, kaj je največja korist za otroka v posamičnem primeru, to nujno vodi k odločitvi, ki je v popolnosti skladna s to koristjo. V tem se Upravno sodišče strinja s stališčem Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva v zadevi ZH (Tanzania) (FC) v Secretary of State for the Home Department [2011] UKSC 4, z dne 1. 2. 2011, mnenje sodnice Lady Hale odst. 26). Podlago za to Upravno sodišče vidi v dejstvu, da je koncept otrokovih koristi v pravu EU pravno načelo, ne pa temeljna pravica. Temeljna pravica otroka je, na primer, da ima redne osebne odnose in neposredne stike z obema staršema (3. odstavek 24. člena Listine EU o temeljnih pravicah (Listina, Uradni list EU, C 83/389, 30. 3. 2010 v zvezi z sodbo Sodišča EU v zadevi C-403/09 PPU, Detiček, z dne 23. 12. 2009, odst. 53-59), med tem ko določilo 2. odstavka 24. člena Listine ne pomeni temeljne pravice, ampak splošno pravno načelo. To določilo pravi, da pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, se morajo upoštevati predvsem koristi otroka. Takšna interpretacija 3. odstavka 24. člena Listine je skladna s stališčem Sodišča EU iz časa pred inkorporiranjem Listine v primarno pravo EU. V zadevi C-540/03 z dne 27. 6. 2006 je namreč Sodišče EU postavilo, da je MKOP zavezujoča za vse članice EU (odst. 37), vendar pa koncept otrokovih koristi ni pravica (na primer pravica do vstopa v državo članico), ki bi preprečila izvrševanje določenega polja proste presoje države glede nadzora nad vstopom in zakonitim bivanjem tujcev v državi članici (odst. 59), mora pa sodišče v zadostni meri upoštevati („to have due regard“/„to pay sufficient attention“) koncept otrokovih koristi (odst. 63. in 73.). Vendar pa Direktiva št. 2003/86/ES o pravici do združitve družine, na katero se sodba Sodišče EU v zadevi C-540/03 nanaša, ni imela v preambuli omenjenega koncepta otrokovih koristi. Direktiva št. 2004/83/ES, katere implementacijski akt je ZMZ, in jo mora sodišče upoštevati v tem upravnem sporu, pa v preambuli v recitalu 12. pravi: „Korist otroka mora biti najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive.“ Izvedba osebnega razgovora z drugo-tožečo stranko bi zadostila določbi 45. člena ZMZ v povezavi z 12. in 3. členom MKOP in ob upoštevanju stališča Ustavnega sodišča v zadevi Up-2195/06-14, da bi bilo treba „pritožnice zaslišati“; Ustavno sodišče je namreč ustavni pritožbi ugodilo ravno zaradi tega, ker bi moral organ opraviti redni postopek, v rednem postopku pa organ izda odločbo na podlagi zaslišanja stranke in če ni zaslišana, je stranka prikrajšana za možnost, da se izjavi o dejstvih, ki so ključna za odločitev (11. odstavek obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča v zadevi Up-2195/06-14 z dne 11. 9. 2007); poleg tega bi izvedba osebnega razgovora z drugo-tožečo stranko lahko razjasnila nekatere dvome glede splošne (ne)verodostojnosti prvo-tožeče stranke, ki je bila za toženo stranko odločilna pri izdaji odločbe; nadalje na podlagi osebnega razgovora z S.H. njena usoda, kot stranke v tem postopku, glede na njeno starost, ne bi bila v celoti odvisna od stopnje usposobljenosti ali pripravljenosti druge osebe, to je H.H., podati konsistentne izjave v postopku; osebni razgovor z S.H. bi bil nujno potreben zaradi upoštevanja principa varovanja otrokovih koristi iz 3. člena MKOP, kot je ta koncept opredelilo sodišče v zgornji interpretaciji, pri čemer pa mora tožena stranka v ponovnem postopku nujno pridobiti tudi nekatere druge podatke, ki so relevantni za uporabo načela varovanja otrokovih koristi, kot so: dolžina bivanja drugo-tožeče stranke v Sloveniji, njena vključenost v šolo in ostali elementi njene socialne integracije v Sloveniji, stanje socialne vezi, ki jih ima drugo-tožeča stranka v izvorni državi. Sodišče je namreč že v sodbi v zadevi I U 377/2011 z dne 28. 3. 2011 zavzelo stališče, da z dolgoletnim podaljševanjem bivanja prosilca za azil v Sloveniji, še posebej če gre za mladoletnico, ki se daljše obdobje šola v Sloveniji, in če nima socialnih vezi v izvorni državi, se poseg v njeno zasebnost z vidika 8. člena MKVČP, ki bi jo povzročila vrnitev v izvorno državo, s potekom časa vedno bolj približuje ravni nehumanega ravnanja iz 3. člena MKVČP, ki pa je podlaga za podelitev subsidiarne zaščite. Te okoliščine, v povezavi s sodno prakso ESČP, ki jo je sodišče navedlo v sodbi v zadevi I U 377/2011, pa tudi v predhodni sodbi v zadevi U 762/2007-7, in ob upoštevanju doktrine določenega polja proste presoje in načela subsidiarnega varstva pravice iz 3. člena MKVČP ter pravnega dejstva, da EU na področju subsidiarne zaščite nima enotnih oziroma popolnoma harmoniziranih standardov (sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 377/2011), bo moral upravni organ upoštevati v ponovnem postopku pri obravnavi prošnje za subsidiarno zaščito, če bo tožena stranka ugotovila, da je prošnja za status begunke neutemeljena. Glede prvo-tožeče stranke pa bo morala tožena stranka, če bo v ponovnem postopku ugotovila, da ne izpolnjuje pogojev za status begunke, natančno ugotoviti zdravstveno stanje prvo-tožeče stranke na podlagi zdravniške dokumentacije, ki je predložena v postopku, in le-to obravnavati v kontekstu subsidiarne zaščite. Na to so opozorila tudi sodišča v predhodnih postopkih. Tožena stranka namreč ni odgovorila na tožbeni očitek, da organ ni upošteval vse zdravniške dokumentacije v zvezi z boleznimi ledvic in dihal prvo-tožeče stranke, ki izkazuje slabo zdravstveno stanje tožnice. Druga procesna nezakonitost v izpodbijani odločbi je torej podana zaradi tega, ker tožena stranka ni zaslišala drugo-tožeče stranke in ker ni ugotavljala vseh pravno-relevantnih dejstev v zvezi z drugo-tožečo stranko in bolezenskim stanjem dihal in ledvic prvo-tožeče stranke v kontekstu subsidiarne zaščite za obe tožnici. Ker tožena stranka ni zaslišala drugo-tožeče stranke, je storila bistveno kršitev določb postopka iz 3. točke 2. odstavka 237. člena ZUP in to je tudi prvi razlog, zaradi katerega je sodišče izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponovni postopek in ni samo odločalo o stvari na podlagi 65. člena ZUS-1. 10. V ponovnem postopku pa ne bo potrebno postaviti in izvajati dokaza z zaslišanjem izvedenca psihiatrije. Eden od ključnih tožbenih ugovorov je bil, da bi tožena stranka morala poleg postavljene izvedenke klinične psihologije postaviti še izvedenca psihiatrije. Tožena stranka je dovolj argumentirano zavrnila ta dokazni predlog z obrazložitvijo v zadnjem odstavku na strani 7 in v prvih dveh odstavkih na strani 8 izpodbijane odločbe, pri čemer se je oprla na pojasnitev razlik med izvedencem klinične psihologije in psihiatrom, ki jo je podala izvedenka klinične psihologije J.B. na zaslišanju dne 17. 11. 2009. Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka pravilno in celovito povzela pojasnitev razlik med obema strokama in njunima metodama dela in da na drugi strani tožnici v tožbi nista uspeli prepričljivo izkazati, da bi bila postavitev izvedenca psihiatra v predmetni zadevi potrebna. Na ključno vprašanje pooblaščenca tožnic na zaslišanju postavljene izvedenke z dne 17. 11. 2009 je namreč že izvedenka odgovorila, ko je rekla, da se strinja, da „bi lahko zaključili, da so zaradi hudih stresnih dogodkov, ki jih je doživela pred prihodom v Slovenijo (op. pooblaščenca: torej leta 2004 in prej) nastopile težave in motnje /.../“ in da je postavljena izvedenka upoštevala mnenje psihiatrinje iz ZD Trbovlje, ki je postavila diagnozo „blažja depresivna motnja“ ter „reakcija na hud stres in prilagoditvena motnja – F 43.“ Zato glede zavrnitve dokaznega predloga tožnic za postavitev izvedenca psihiatra sodišče v celoti sledi utemeljitvi tožene stranke v navedenem delu obrazložitve izpodbijanega akta in glede tega ne bo ponavljalo razlogov (2. odstavek 71. člena ZUS-1). Tudi sam postopek postavitve izvedenke je bil v skladu z določilom 44. člena ZMZ in tožeči stranki sta imeli tekom postavitve, po izdelavi izvedenskega mnenja in na zaslišanju izvedenke možnost, da sta podali svoje vsebinske in postopkovne pripombe, ki jih je tožena stranka ustrezno obravnavala. Izjema je zavrnitev predloga tožnic, da bi izvedenka J.B. podala svoje mnenje o možnih psiholoških in podobnih vzrokih za neskladnosti v prosilkinih pripovedih iz prošnje in obeh osebnih razgovorov. Zavrnitev tega predloga je sicer pravilna, čeprav ni povsem ustrezno utemeljena. V prvi vrsti takšno dodatno delo izvedenke ni potrebno zaradi tega, ker se je izvedenka do tega vprašanja že izrekla v zgoraj citiranem delu, ko se je strinjala, da je možen zaključek, da so zaradi hudih stresnih dogodkov, ki jih je tožnica doživela pred prihodom v Slovenijo, nastopile težave in motnje. Po drugi strani pa bi objektivna ovira za manj tvegano oceno obstajala tudi pri morebitnem dopolnjenem izvedenskem mnenju, kot je to ugotovila tožena stranka, saj je izvedenka že pojasnila, da bi na vprašanje, ali je možno, da je zaradi razlogov v izvorni državi in prebegu prosilka imela težave z zbranostjo, spominom, na zaslišanjih dne 1. 10. 2004, 23. 2. 2005 in 18. 12. 2007, odgovorila naslednje: „To bi težko rekla. Ne poznam njene zgodbe, ne vem, kaj se je takrat dogajalo. Dejstvo pa je, da depresivna motnja v tistem obdobju ni bila diagnosticirana.“ To pa pomeni, da bi bilo realno mogoče z zaznavno večjo stopnjo gotovosti ugotoviti, v kolikšni meri je hud stres zaradi prebega v Slovenijo vplival na konsistentnost njenih izpovedb skozi različna časovna obdobja samo v primeru, če bi izvedenec uporabil tudi empirične in teoretične študije o vplivu stresa pri beguncih na verodostojnost izpovedb v čim bolj primerljivih okoliščinah in če bi mnenje podal izvedenec, ki je specializiran za področje post-travmatskih stresnih motenj prosilcev za azil. Ob tem seveda ne bi smeli biti spregledani že podani poudarki izvedenke na zaslišanju z dne 17. 11. 2009 glede tožničine „osebnostne strukture,“ „blažje stopnjo duševne manj razvitosti“ ter „intelektualne sposobnosti“. Sodišče zato ugotavlja, da izvajanje takšnega dokaza v predmetni zadevi ni potrebno in da je mnenje izvedenke J.B. zadostno v tem, ko ni „izključila možnosti“, da prvo-tožeča stranka pri vložitvi prošnje in na nadaljnjih zaslišanjih, ni mogla ustrezno pojasniti vseh okoliščin, ki so pomembne za odločitev v tem postopku, oziroma je podajala različne odgovore na vprašanja o preteklih dogodkih zaradi stresnih dogodkov zaradi prebega in ob prihodu v Slovenijo; Vrhovno sodišče je namreč v sodbi opr. št. I Up 585/2007 z dne 24. 10. 2007 zavzelo stališče, da bi tožena stranka lahko sprejela negativno odločitev, če bi „izključila“ to možnost. Zato je uporabljeno izvedensko mnenje povsem zadostno v tej zadevi. Ne glede na to, da tožena stranka ni celovito in dovolj natančno uporabila izvedenskega mnenja, pa sodišče zaradi učinkovitejšega vodenja nadaljnjega postopka pripominja, da ocena (ne)verodostojnosti tožene stranke ni opravljena na ustrezen način. Razloge za to sodišče podaja v nadaljevanju obrazložitve sodbe:

11. Na strani 10 odločbe tožena stranka opredeljuje 9 nekonsistentnosti v izjavah tožnice. Prva nekonsistentnost se nanaša na čas začetka preganjanja in nadlegovanja s strani Srbov, Hrvatov, muslimanov in Albancev. Tožena stranka ugotavlja, da je tožnica v prošnji navedla, da so bili preganjani tako v času vojne, kot tudi pozneje, na razgovoru z dne 23. 2. 2005 pa, da se je preganjanje začelo leto ali dve po njihovem povratku iz Nemčije, kamor so odšli v začetku vojne in kjer so ostali vse do konca vojne. Tako ugotovljena nekonsistentnost ni prepričljiva, kajti uradna oseba je na razgovoru z dne 23. 2. 2005 vprašala: „Kdaj so se ta nadlegovanja začela?“ Beseda „ta“ v vprašanju uradne osebe pa se nanaša na predhodni opis nadlegovanj s strani tožnice, ko je tožnica opisovala zgolj nadlegovanja, ki naj bi se dogajala po prihodu iz Nemčije v BiH. Na zaslišanju dne 18. 12. 2007, ki naj bi bilo namenjeno tudi pojasnjevanju neskladnosti, pa je tožnica navedla, da so se „iz Nemčije vrnili nazaj domov, ko se je situacija umirila, hiša je bila porušena, bila je brez strehe“ /.../. To kaže na to, da sta lahko tožnici BiH zapustili zaradi strahu pred vojno oziroma v strahu za življenje. Ker tožena stranka ni posebej vprašala tožnice, ali so v Nemčijo pobegnili zaradi vojne ali posebej zaradi preganjanja Romov v BiH ob začetku vojne, je dokazna ocena o prvi nekonsistentnosti prepričljiva.

12. Druga ugotovljena nekonsistentnost se nanaša na izjavo o veroizpovedi tožnice. Res je tožnica ob podaji prošnje dejala, da je pravoslavne vere, na razgovoru dne 23. 2. 2005 pa, da je muslimanske vere. Vendar je tožnica ves čas postopka dajala izključen poudarek svoji romski narodnosti kot razlogu, zaradi katerega se čuti preganjana in ne zaradi vere. Na zapisniku z zaslišanja z dne 18. 12. 2007, ki je bilo namenjeno tudi razjasnjevanju tega neskladja, pa je navedeno, da je na to posebno vprašanje odgovorila, da je „po narodnosti muslimanka, saj sta moj oče in mati muslimana.“ Ob tem je pooblaščenec B.B. opozoril na nezanesljivost v zapisnikih, saj je „popolnoma neresno napisati, da je Romkinja iz Bosne, ki beži pred Srbi in Bošnjaki, pravoslavne vere“. Tudi v zapisniku z dne 18. 12. 2007 je možna napaka v navedbi „po narodnosti“ namesto „po veroizpovedi“, na kar se je vprašanje tudi nanašalo. Ne glede na to, je v zadevi po oceni sodišča bistveno, da je tožnica kot podlago za preganjanje navajala Romsko narodnost in ne veroizpoved, ki se tožnici očitno ne zdi pomemben dejavnik, saj je to okoliščino vezala na svoje prednike in veroizpoved ni vezala na svoje osebno prepričanje. Tudi ta nekonsistentnost zato ne more imeti velike teže v celoviti dokazni oceni.

13. Tretja nekonsistentnost, ugotovljena s strani tožene stranke, se nanaša na narodnostno sestavo v kraju Podčauš, preden je zapustila izvorno državo. Tudi odgovora na vprašanje o narodnostni sestavi v izvornem kraju po oceni sodišča v konkretnem primeru glede na ugotovljene sposobnosti tožnice v izvedenskem mnenju ni mogoče presojati strogo. Res je sicer tožnica, ko je v prošnji govorila o kraju Podčauš, na zapisnik navedla, da „ta kraj leži 3-5 km od Srebrenice. Pred vojno je imel ta kraj 7000 mešanega prebivalstva /.../ danes oziroma po vojni pa v teh krajih živijo izključno muslimani.“ Vendar pa tožnica s številko 7000 očitno ni mislila na Podčauš, ampak na „te kraje“ (okrog Srebrenice), saj je na zaslišanju dne 23. 2. 2005 povedala, da je v Podčaušu, ki se nahaja v občini Bratunac, 200- 300 hiš. Na zaslišanju dne 18. 12. 2007, ki je bilo namenjeno med drugim tudi razjasnitvi tega neskladja, je navedla, da so bili pred vojno v tem kraju muslimani, Srbi in vse nacionalnosti, ko pa se je začela vojna, so se razbežali in kraj Podčauš so naselili Srbi. To je razumna in prepričljiva razjasnitev, pri čemer pa je za odločanje v tej zadevi bistveno, da je tožnica ves čas zatrjevala, da je bila kot Romkinja v BiH preganjana s strani Albancev, Srbov, muslimanov ter Hrvatov. Ta okoliščina, ki je po mnenju tožene stranke nekonsistentnost, zato ne more prispevati nič k oceni o tožničini neverodostojnosti.

14. Četrta nekonsistentnost, ki jo je ugotovila tožena stranka, se nanaša na čas, ko naj bi imela tožnica zadnji stik s svojo hčerko. Tožnica je res v prošnji navedla, da je bila zadnjič v kontaktu s hčerko pred 3 leti, na zaslišanju dne 23. 2. 2005 pa je dejala, da sta „bili pred letom dni nazadnje v stiku“; vendar je na zaslišanju dne 23. 2. 2005 temu tudi dodala, da „ne ve, kje je zdaj. Ona se je s prvim možem ločila in vzela drugega moža. Z njim je odšla v Budvo. To sem slišala pred letom dni. Svoji hčerki je pustila pri meni. Zdaj s hčerko nimam kontaktov.“ Možno je, da je tožnica za stik pred letom dni, ki ga je omenila na zaslišanju dne 23. 2. 2005, štela tudi informacijo, ki jo je o hčeri posredno (od tretje osebe) slišala pred letom dni. Tudi na zaslišanju dne 18. 12. 2007 je tožnica povedala, da nima nobenih stikov s hčerko, ni pa bila pozvana, da bi pojasnila morebitno neskladje med njeno izjavo v prošnji in na prvem zaslišanju. Poleg tega vprašanje stika z hčerko tožnice niti v minimalnem smislu ni vezano na nobeno materialno-pravno okoliščino za pridobitev statusa begunca ali subsidiarne zaščite, zato tožena stranka ni imela podlage, da bi tej okoliščini dala pomembno težo v dokazni oceni.

15. Peta nekonsistentnost, ki jo je ugotovila tožena stranki, se nanaša na posedovanje osebnih dokumentov. V prošnji je tožnica navedla: „Sem brez dokumentov. In iz matične države ne morem dobiti nobenega dokumenta. Vsi dokumenti so zgoreli v času vojne, ko je bila naša hiša požgana.“ To lahko pomeni, da so v času vojne vsi njeni dokumenti zgoreli. Vendar je tožnica na zaslišanju dne 23. 2. 2005 pojasnila, da ko so se vrnili iz Nemčije domov, so prenovili hišo, v kateri so živeli pred vojno, in se ustalili. Lahko, da je tožnica v tem obdobju pridobila (novo) osebno izkaznico, kajti na zaslišanju dne 23. 2. 2005 je povedala, da so ji pred dvema mesecema po telefonu povedali, da so jim uničili hišo. Hiša je bila torej po odhodu iz BiH v Slovenijo ponovno uničena in temu je sledil odgovor tožeče stranke, da je osebno izkaznico pustila v hiši, saj se ni spomnila, da bi jo vzela s seboj, ko so pobegnili. Pustila jo je v hiši. Po njeni navedbi pa je bila hiša po njihovem odhodu uničena (in s tem osebna izkaznica izgubljena oziroma uničena). Tudi te nekonsistentnosti tožena stranka torej ni v zadostni meri ugotovila niti je ni poskušala razčistiti na zaslišanju dne 18. 12. 2007, ki naj bi bilo temu razčiščevanju namenjeno - ne glede na izvedensko ugotovljeno nezmožnost izključitve, da bi stres lahko vplival na njeno sposobnost spominjanja in točnega ter skladnega opisa dogodkov v različnih časovnih obdobjih.

16. V zvezi z šesto nekonsistentnostjo, kot je to ugotovila tožena stranka, sodišče ugotavlja, da je tožnica ob podaji prošnje navedla, da je bila hiša v času vojne požgana, in da so jim hišo požgali tudi pred prihodom v Slovenijo, torej tudi po tem, ko so hišo po prihodu iz Nemčije obnovili. Te izjave niso v popolnem nasprotju z izjavo na prvem zaslišanju dne 23. 2. 2005, ko je tožnica najprej povedala, da je slišala, da v hiši ni nikogar, da so vse uničili, da je polomljena streha, razbita okna, kasneje pa je še enkrat povedala, da so ji po telefonu povedali, da so jim uničili hišo. To namreč ne izključuje požiga hiše. Na zaslišanju z dne 18. 12. 2007 pa je bila tožnica vprašana samo o stanju hiše, ko so se vrnili iz Nemčije in je bila hiša po navedbah tožnice brez strehe, vrat, oken, ostali so samo zidovi. Zakaj ni na drugem zaslišanju omenila požiga hiše, tožnica ni bila vprašana, zato šeste nekonsistentnosti tožena stranka ni zadovoljivo ugotovila.

17. Sedma ugotovljena nekonsistentnost se nanaša na tožničine izjave glede prijav policiji. Tudi te nekonsistentnosti tožena stranka ni ustrezno ugotovila. Tožnica je namreč ob podaji prošnje, ko je govorila o konkretnem dogodku poskusa posilstva, ki naj bi se zgodil pred njihovim pobegom iz izvornega kraja, povedala, da dogodka ni prijavila policiji, ker policija ne bi odreagirala, ker je romske narodnosti /.../. Na zaslišanju dne 23. 2. 2005 pa na mestu, kjer je tožnica govorila o prijavah policiji, ni govorila o konkretnem dogodku poskusa posilstva, ampak o nadlegovanjih, ki so se jim večkrat dogajala ponoči in ko sta morala z možem bedeti in spati v izmenah. V zvezi s temi dogodki pa sta šla na policijo in prijavila nadlegovanja, policija je napisala zapisnik, dvakrat sta morala poklicati policijo. Da sta dvakrat poklicala policijo, ni v nasprotju z izjavo na istem zaslišanju, da sta dogodke v domači vasi, Bjelini in v Tuzli 20-krat prijavila policiji. Prijava policiji se namreč lahko opravi tudi drugače, kot s klicem policije. Tudi na tem zaslišanju je povedala, da je policija naredila zapisnik, vendar niso nič ukrepali. Vse to (razen dogodkov v Bijelini in Tuzli) se je dogajalo pred poskusom posilstva, ki naj bi bil končni dogodek pred pobegom iz domačega kraja, zato izjava tožnice ob podaji prošnje, da ni prijavila poskusa posilstva, ker policija ne bi nič naredila, ni neskladna z njenimi izkušnjami s prijavami policiji v primeru drugih nadlegovanj v domačem kraju, ki so se zgodila pred poskusom posilstva. Na zaslišanju 18. 12. 2007 je potrdila, da je večkrat prijavila dogodke policiji v Bosni.

18. Osma nekonsistentnost se nanaša na dogodke v Šabcu, Tuzli in Bijelini. V zvezi s tem je tožena stranka ugotovila, da je tožnica povedala, da v Tuzli ni bila zaželena, preganjali so jo kot muslimanko in Romkinjo, na prvem osebnem razgovoru pa je povedala, da je v Bijelini, Tuzli in Šabcu ni nihče preganjal. To ni ustrezno povzemanje navedb in pojasnitev tožnice. V prošnji je povedala, da v Bijelini ni bila dobrodošla, ker je Romkinja, zato so šli v Tuzlo, kjer so jo nadlegovali. Povedala je torej, da so jo nadlegovali, na zaslišanju dne 23. 2. 2005 pa je najprej povedala, da je v Šabcu, Tuzli in Bijelini niso „preganjali“. Tožena stranka jo je na istem zaslišanju soočila z morebitno nekonsistentnostjo, ko je enkrat dejala, da so jo „nadlegovali“, drugič pa da ni bila „preganjana“ . Tožnica je po oceni sodišča dovolj razumno in prepričljivo pojasnila, da so jim v Tuzli in Bijelini na javnem mestu preklinjali romsko mater in da je šlo za žalitve in verbalno nadlegovanje. Stranka se namreč lahko enkrat izrazi s pojmom „nadlegovanje“ in drugič s pojmom „preganjanje,“ po svojem razumevanju pa je pojasnila, da vidi razliko med tema pojmoma v intenzivnosti.

19. Deveta nekonsistentnost se nanaša na organiziranje poti v Slovenijo. Glede tega je tožnica v prošnji povedala, da je v Tuzli poiskala človeka, ki bi jih odpeljal vsaj do Zagreba. Temu človeku je ponudila svojo zlatnino. V Zagrebu je poiskala človeka na avtobusni postaji, mu ponudila zlatnino, in jih je odpeljal v Slovenijo. Na prvem zaslišanju pa je povedala, da so v Bijelini spoznali človeka, ki jih je pripeljal v Tuzlo. V Tuzli so našli drugega človeka, ki jih je pripeljal do Zagreba. Iz Zagreba do Slovenije pa jih je pripeljal tretji človek. Tu ni nobenega neskladja.

20. Glede dogodka ob zatrjevanem posilstvu pa je tožena stranka pravilno ugotovila neskladja med izjavo tožnice dne 1. 10. 2004 in na zaslišanju dne 23. 2. 2005. Te razlike so podrobno in točno opisane na strani 9 odločbe v 4., 5. in 6. odstavku. Gre za nekonsistentnost, ki je materialna, ker je vezana na bistveno in konkretno okoliščino zatrjevanega preganjanja. Vendar pa tožena stranka brez upravičenega razloga pri tej nekonsistentnosti ni upoštevala mnenja izvedenke, da ni mogoče izključiti, da so razlike oziroma neskladja v njenih izpovedbah posledica psihičnega stresa zaradi pobega iz matične države.

21. Sodišče se je kljub ugotovljenim drugim kršitvam zakona, zaradi katerih je bilo treba tožbi ugoditi in zadevo vrniti toženi stranki v ponoven postopek, spustilo tudi v presojo pravilnosti dokazne ocene o neverodostojnosti tožnice zaradi tega, da bi na praktičnem primeru utemeljilo nujnost uporabe kriterijev za oceno o (ne)verodostojnosti prosilcev za azil, ki jih je Upravno sodišče ob zakonski podlagi iz ZMZ postavilo že v zadevi I U 979/2009-7 z dne 19. 8. 2009. Skrajšano te standarde in kriterije za oceno neverodostojnosti sodišče iz sodbe v zadevi I U 979/2009-7 sodišče povzema tudi v tej sodbi, da jih bo organ po potrebi uporabil v ponovnem postopku:

22. Iz sodne prakse ESČP jasno izhaja, da tudi v primeru, če ESČP ugotovi, da je strankina „izpoved v številnih elementih izmikajoča“ (v ang.: evasive) in z določenega vidika „neverodostojna“ (v ang.. not credible), to ne pomeni, da ESČP ne nadaljuje s presojo z vidika 3. člena MKVČP (sodba ESČP v zadevi N. proti Finski z dne 30. 11. 2005, odst. 154-157). Enaka uporaba instituta (ne)verodostojnosti prosilca za status begunca na podlagi Ženevske konvencije velja tudi v sodni praksi neevropskih držav (na primer odločitve pritožbenega organa Nove Zelandije /.../ ARR, Refugee Appeal No. 522/92, New Zeland, Refugee Status Appeal Authority 1995; SA, Refugee Appeal No. 1/92, New Zeland, Refugee Status Appeal Authority 1992 ter sodba Zveznega sodišča Avstralije v zadevi Kopalapillai v. Minister for Immigration & Multicultural Affairs, 1126 FCA, 8. 9. 1998). Sodna praksa ESČP v zvezi s tem ni v neskladju z upravno-sodno prakso v Sloveniji, kjer Vrhovno sodišče pravi, da „že zgolj eno neskladje v prosilčevih izjavah glede bistvenih okoliščin za priznanje azila, ki ga prosilec v zvezi s svojo zgodbo ne zna logično pojasniti, zadošča za sklep, da prosilec zlorablja azilni postopek“ (I Up 1611/2005 z dne 11. 1. 2006, I Up 674/2007-2 z dne 8. 11. 2007, I Up 3/2008-2 z dne 24. 1. 2008). V vsakem posamičnem primeru je namreč ključno vprašanje, v zvezi s katero „bistveno okoliščino“ je tožnik neverodostojen. To pomeni, da je potrebno ugotoviti, ali gre za splošno neverodostojnost tožnikove vloge, tako da ni izkazanega utemeljenega strahu pred preganjanjem, ali pa gre za neverodostojnost tožnika samo v določenih elementih, pri čemer pa še vedno obstaja nevarnost, da bi bil tožnik z odstranitvijo iz države podvržen prepovedanemu preganjanju ali resni škodi. Ženevska konvencija namreč ne vsebuje izključitvene klavzule v primeru neresničnega navajanje določenih dejstev s strani prosilca za status begunca. V tem smislu sodna praksa in pravna doktrina razmejujeta med t.i. materialnimi in nematerialnimi nekonsistentnosti (na primer sodba ESČP v zadevi Hilal proti Združenemu kraljestvu, odst. 64; Immigration and Refugee Board (Canadian Guidelines): Assessment of Credibility in Claims for Refugee Protection, June 2002, točka 2.3.4.; Goodwin-Gill, Guy., S., Jane McAdam, 2007, The Refugee in International Law, Third Edition, Oxford University Press, str. 549).Ocena (ne)verodostojnosti prosilca za azil je po mednarodni praksi in pravni doktrini največkrat sestavljena iz treh temeljnih strukturnih elementov (na primer: Thomas, Robert, 2006, Assessing the Credibility of Asylum Claims: EU and UK Approaches Examined, International Journal of Migration and Law, 8, 79-96; Kagan, Michael, 2003, Is Truth in the Eye of the Beholder? Objective Credibility Assessment in Refugee Status Detrermination, Georgetown Immigration Law Journal, 17, 367-415; Cofey, Guy, 2003, The Credibility of Credibility Evidence at the Refugee Review Tribunal, International Journal of Refugee Law, 15, 3, 377-417; Note on Burden of Proof in Refugee Claims, UNHCR, 16 December 1998, odst. 11). Prvi strukturni element za oceno (ne)verodostojnosti je notranja (ne)konsistentnost prosilčevih izjav. Pri tem gre bodisi za (ne)konsistentnosti znotraj enega intervjuja/pisne izjave, bodisi za (ne)konsistentnosti, ugotovljene s primerjanjem prosilčevih izjav po posameznih fazah postopka, ali pa gre za notranjo (ne)konsistentnost v primerjanju dveh ali več prosilcev za azil, ki jih vežejo skupne okoliščine. Drugi temeljni strukturni element ocene je zunanja (ne)konsistentnost, ki zadeva primerjavo prosilčevih izjav z objektivnimi informacijami o izvorni državi ali drugimi dokazi v zvezi z njegovim prebegom. Tretji strukturni element ocene (ne)verodostojnosti pa se sestoji iz odgovora na vprašanje, ali je mogoče priznati verjetnost obstoja dogodkov, kot jih je prosilec opisal (v ang.: (im)plausability), pri čemer se ponekod izrecno poudarja, da pri tretjem elementu ne gre za kriterij, da je konkretna uradna oseba prosilcu verjela (v ang.: „being believed“), ampak je v veljavi kriterij, da je mogoče prosilcu verjeti (v ang.: being believable), s čimer se poskuša zavarovati objektiven način obravnavanja prošnje nasproti subjektivnim ocenjevanjem (Note on Burden of Proof in Refugee Claims, UNHCR, 16 December 1998, odst. 11; Kagan, Michael, 2003, Is Truth in the Eye of the Beholder? Objective Credibility Assessment in Refugee Status Detrermination, Georgetown Immigration Law Journal, 17, str. 381).

Te tri strukturne elemente ocene (ne)verodostojnosti, ki se pojavljajo v mednarodni sodni praksi in pravni doktrini, sodišče lahko oziroma mora sprejeti tudi za slovensko upravno-sodno prakso, ker ustrezajo besedilu 3. alinee 3. odstavka 21. člena ZMZ, pri čemer je treba v okviru tretjega elementa šteti tudi dejavnike (merila), kot so zlasti: da se je prosilec „kar najbolj potrudil za utemeljitev prošnje“ (1. alinea 3. odstavka 21. člena ZMZ), da je navedel „utemeljen razlog, zakaj ni mogel predložiti dokazov“ (2. alinea 3. odstavka 21. člena ZMZ), „da je zaprosil za mednarodno zaščito, kakor hitro je bilo to mogoče, razen če izkaže utemeljen razlog, zakaj tega ni storil“ (4. alinea 3. odstavka 21. člena ZMZ) in da prosilec ne zavaja ali prikriva dejstev (8., 9., 10., 12. in 15. točka 55. člena ZMZ). Temu je treba po mnenju sodišča dodati še en dejavnik v zvezi s tretjim strukturnim elementom, ki ga tožena stranka že uporablja v svoji praksi in ga je uporabila tudi v konkretnem primeru, in ki poleg naštetih štirih dejavnikov (meril) sestavljajo tretji strukturni element. To je stopnja natančnosti oziroma podrobnosti v opisu, ki ga poda prosilec. V okoliščinah brez posebnosti je namreč prosilec, ki navaja veliko podrobnosti v svoji izpovedbi, bolj verodostojen od tistega, ki opisuje dogodke pavšalno. Drugače je, če so podane posebne okoliščine, zaradi katerih je mogoče prosilcu pripisati opravičen razlog za premalo podroben opis dogodkov (časovna odmaknjenost dogodka, če je bil prosilec žrtev nasilja, ali priča tragičnim dogodkom ipd.). Če prosilcu za azil ni mogoče očitati nekonsistentnosti, ker je njegova izpoved premalo natančna, to seveda ne more zadoščati za pozitivno oceno verodostojnosti. Vendar pa je pri uporabi tega pomembnega dejavnika (merila) znotraj tretjega strukturnega elementa ocene (ne)verodostojnosti treba upoštevati, da je tudi na uradni osebi, ki izvaja zaslišanje, odgovornost, da s pravilnimi vprašanji spodbudi čim bolj natančen opis pravno-relevantnih dejstev. Ta obveznost uradne osebe ima podlago v določilih 1. odstavka 22. člena, 1. odstavka 43. člena, 4. alinei 2. odstavka 45. člena ZMZ. Tožena stranka je torej zavezana, da prek naštetih treh strukturnih elementov, pri čemer tretjega dodatno podpira več (primeroma) naštetih dejavnikov, izvaja oceno (ne)verodostojnosti. Medsebojna pomenska razmerja (hierarhija) med temi tremi strukturnimi elementi nimajo vnaprej določljivih učinkov za skupno končno oceno o (ne)verodostojnosti, razen v naslednjem smislu: Če organ pri enem od treh elementov ugotovi neverodostojnost, to ne pomeni, da ocena verodostojnosti pri drugem elementu ne more biti pozitivna in obratno. Vendar, če je ocena o zunanji verodostojnosti oprta na splošne in specifične informacije o državi izvora, potem morebitna negativna ocena notranje nekonsistentnosti, še posebej, če temelji na nekonsistentnosti t.i. nematerialnih (postranskih) okoliščin, ne more pretehtati pozitivne ocene zunanje konsistentnosti. Ocena o zunanji verodostojnosti, oprta na splošne in specifične informacije o državi izvora, ima zaradi objektivne podlage zelo verjetno odločilen vpliv tudi na oceno tretjega elementa. Končna (dokazna) ocena (ne)verodostojnosti mora biti z vseh treh elementov skupaj pretehtana in mora upoštevati tako elemente pozitivne kot tudi elemente negativne ocene verodostojnosti.

Sodišče na te tri strukturne elemente ocene (ne)verodostojnosti iz 3. odstavka 21. člena ZMZ posebej opozarja zaradi tega, ker je samo preko njihove dosledne uporabe v vsakem posamičnem primeru možno, da subjektivni vidiki ocene ne prevladujejo nad objektivnimi. Nadalje je pomembno, da morebitni subjektivni vtisi uradne osebe pri izvajanju ocene treh elementov, ki jih pri oceni (ne)verodostojnosti ni mogoče izključiti, dovolj dosledno upoštevajo tudi specifično naravo dokazovanja v azilnih zadevah. Le-ta se namreč razlikuje od standardnih pravil dokaznega prava na drugih pravnih področjih zaradi pomanjkanja dokazov v številnih primerih sporov v azilnih zadevah, zaradi pomembnih kulturno-vrednostnih in jezikovno-pomenskih razlik med družbenim sistemom, iz katerega prosilci prihajajo in družbenim okoljem v Sloveniji, in tudi zaradi morebitnih drugih okoliščin, kot so časovna oddaljenost od relevantnih dogodkov, psiho-fizično stanje prosilca, če je bil le-ta na primer že žrtev preganjanja, kar sicer v konkretnem primeru ni relevantno. Slednja zahteva je vezana na določilo 6. odstavka 47. člena ZMZ, ki med drugim pravi, da je treba način vodenja osebnega razgovora prilagoditi prosilčevi osebnosti in upoštevati osebne in splošne okoliščine, vključno s kulturnim poreklom in morebitno pripadnostjo prosilca ranljivim skupinam. Vse to služi cilju, da je ocena v čim večji meri objektivizira ob tem, da sodišče priznava in sprejema, da ni mogoče izključiti legitimnosti tudi subjektivnega ocenjevanja, saj gre v tovrstnih primerih za ugotavljanje brez trdnih dokazov, ali nekdo govori po resnici, ali ne. Pri t.i. „objektivnih“ vidikih ocenjevanja – kot je to poimenoval zakonodajalec - omenjenih treh elementov ocene (ne)verodostojnosti pa je bistveno, da pristojni organ dokazno oceno „razumno obrazloži“ (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 594/2007-2 z dne 4. 10. 2007).“

23. Ker se je ZMZ v nekaterih določbah, ki so navedene v zgornjem citatu iz sodbe sodišča v zadevi I U 979/2009-7, in se nanašajo na kriterije za oceno neverodostojnosti, med tem minimalno oziroma nepomembno spremenil, sodišče pripominja, da spremembe določb 1. odstavka 43. člena in 4. alinee 2. odstavka 45. člena ZMZ z uvedbo ZMZ-B niso spremenile zgoraj navedenih standardov in kriterijev. Sodišče še enkrat poudarja, da navedeni standardi in kriteriji predstavljajo nujen mehanizem za objektiviziranje subjektivnih vidikov ocenjevanja. To je tudi pozitivno-pravno pomembno, ker je ZMZ implementiral določbo 8(2)(b) člena Direktive št. 2005/85/ES z dne 1. 12. 2005, po kateri se „prošnje obravnavajo in odločbe izdajajo na objektiven način“. Določilo 7. člena ZMZ namreč pravi, da je treba prošnje obravnavati na objektiven način. Z navedenimi standardi in kriteriji za oceno (ne)verodostojnosti sodišče tudi odgovarja tožbenemu ugovoru glede neustavnosti določila 3. odstavka 22. člena ZMZ. To določilo ni neustavno, ker ga sodišče ne uporablja in ne razlaga tako, kot menita tožeči stranki, da čim eden izmed elementov iz 3. odstavka 21. člena ni podan, se prošnja zavrne. Iz zgornje razlage sodišča tudi izhaja, da sodišče ne vidi razlogov oziroma podlage, da bi bil ZMZ v nasprotju z Direktivo št. 2004/83/ES.

24. Drugi razlog, zaradi katerega je sodišče moralo zadevo vrniti toženi stranki v ponovni postopek in ni samo odločalo o prošnjah po 65. členu ZUS-1, pa se nanaša na kršitev materialnega prava in sicer določbe 3. odstavka 22. člena ZMZ. Tudi v zvezi s to določbo, ki je bila po prejšnji zakonodaji 4. odstavek 22. člena, je sodišče v upravno-sodni praksi že podalo ustavi in pravu EU skladno interpretacijo in sicer v že omenjeni sodbi v zadevi I U 979/2009-7 z dne 19. 8. 2009. Med drugim je navedlo naslednje:

25. /.../ „ko stranka ima zadostne argumente, da bi ji z vrnitvijo bila kršena pravica iz 3. člena MKVČP (v ang.: „arguable claim“). V takem primeru mora biti namreč presoja dejstev „stroga“. Za strogo presojo pravice iz 3. člena MKVČP pa je po stališču ESČP, ki po sodbi Sodišča Evropske skupnosti v zadevi Elgafaji (C-465/07) ustreza subsidiarni zaščiti po 15.b. členu Direktive št. 2004/83/ES (oziroma 2. alinei 28. člena ZMZ), nujno potrebna ocena stanja v izvorni državi (N.A. proti Združenemu kraljestvu, odst. 111 in 110). Tega standarda stroge presoje pa ne bi bilo mogoče spoštovati oziroma uresničevati, če se omenjena strogost presoje iz prakse ESČP ne bi raztezala tudi na sodni nadzor zakonitosti upravne odločitve, ki temelji na (čim bolj objektivni) oceni temeljnih strukturnih elementov (ne)verodostojnosti tožnika. To pomeni, da je uporaba določila 4. odstavka 22. člena ZMZ s strani tožene stranke v konkretnem primeru v nasprotju z mednarodnimi obveznostmi Slovenije, ki izhajajo iz Pogodbe o Evropski skupnosti (PES, Uradni list RS, št. 7/2004, člen 63(1)) in Direktive Sveta št. 2004/83/ES z dne 29. 4. 2004 (Uradni list EU, št. L 304/16, 30. 9. 2004, preambula tč. 2, 10, 11, členi 13., 18. in 21.). Deloma je razlog, da je uporaba določbe 4. odstavka 22. člena ZMZ s strani tožene stranke v konkretnem primeru v nasprotju s pravom EU (in 3. členom MKVČP ter 18. členom Ustave) in 20. členom ZMZ, lahko v tem, da je določba 3. odstavka 21. člena ZMZ implementacijska določba 4(5) člena Direktive št. 2004/83/ES in da določilo 3. odstavka 21. člena ZMZ, v delu relevantnih pravnih okoliščin za obravnavani primer, pravilno implementira določbo 5(4) člena Direktive št. 2004/83/ES, med tem ko določba 4. odstavka 22. člena nima odgovarjajoče določbe v Direktivi št. 2004/83/ES. Direktiva št. 2004/83/ES z utemeljenim razlogom nima določbe, ki bi odgovarjala določbi 4. odstavka 22. člena ZMZ. Nobene določbe v pravu EU na področju zaščite beguncev ni in nobene sodne prakse ESČP v zvezi z 3. členom MKVČP ni, ki bi določala, da če pristojni organ ugotovi t.i. „splošno neverodostojnost“ prosilca za azil, potem to avtomatično, v katerem koli primeru, pomeni, da pristojni organ (izda negativno odločbo in) izda ukrep prosilcu, da mora zapustiti državo. Takšne določbe v pravu ni zaradi tega, ker ni mogoče v vsakem primeru reči, če je na primer izpoved prosilca v določenih elementih bodisi manj pomembnih, bodisi bolj pomembnih neverodostojna, da to avtomatično pomeni, da je organ upravičen izdati negativno odločbo glede azila ali subsidiarne zaščite in ukrep zapustitve države. Če so na primer določeni deli izpovedi prosilca neverodostojni, to lahko pomeni, da prosilec ni upravičen do azila ali subsidiarne zaščite in tudi, da organ lahko naloži prosilcu, da zapusti državo, kajti če se neverodostojnost nanaša na zatrjevano preganjanje oziroma resno škodo, potem prosilec ne bo upravičen niti do azila ali subsidiarne zaščite niti do tega, da ostane v državi, ki obravnava njegovo prošnjo. Če pa se neverodostojnost prosilca nanaša samo na podlago za preganjanje, bi bil prosilec lahko upravičen do subsidiarne zaščite; lahko pa pristojni organ kljub določeni neverodostojnosti prosilca za azil ugotovi, da je prosilec upravičen do azila ali subsidiarne zaščite, če se te neverodostojnosti ne nanašajo neposredno na pravno relevantne okoliščine iz 2. in 3. odstavka 2. člena ZMZ.

26. Sodišče je v navedeni sodbi tudi odločilo, da je v takem primeru:

27. /.../ bistveno, da pristojni organ /.../ kritično obravnava in upošteva informacije o izvorni državi na podlagi kriterijev za presojo informacij o stanju v izvorni državi, na katere se je Upravno sodišče na podlagi dobre mednarodne sodniške prakse sklicevalo že v sodbi v zadevi U 1171/06-8 z dne 24. 5. 2006 (glej tudi: Storey, Hugo, 2006, Judicial Criteria fo Assessing Country of Origin Information (COI): A Checklist, v: Forced Migration and the Advancement of International Protection, International Association of Refugee Law Judges, 7th World Conference, November 6-9- 2006, str. 193-213). Ti kriteriji pa se po vsebini ujemajo s kriteriji, ki jih je kasneje postavilo ESČP v zadevi N.A. proti Združenemu kraljestvu (odst. 119- 121) in Saadi proti Italiji (odst. 143) ter s kriteriji iz določila 8(2) člena Direktive št. 2005/85/ES in 4(3)(a) člena Direktive št. 2004/83/ES.

28. V izpodbijanem aktu tožena stranka ni uporabila informacij o stanju Romov v BiH niti z vidika ugotavljanja pogojev za status begunca zaradi morebitnega preganjanja Romov niti z vidika ugotavljanja pogojev za subsidiarno zaščito glede vračanja zavrnjenih prosilk za azil, ki sta pripadnici romske narodnosti o tem, kam se te osebe vračajo in kakšne so tam socialne, higijenske, zdravstvene, varnostne, humanitarne razmere. Zato je tožena stranka kršila določilo 3. odstavka 22. člena ZMZ. Tožena stranka je isto napako, ko ni upoštevala informacij o stanju v izvorni državi glede vračanja zavrnjenih prosilcev za azil, ki so Romi s Kosova, storila tudi v zadevi I U 1450/2010-5 (sodba z dne 3. 11. 2010) in je Vrhovno sodišče sodbo Upravnega sodišča potrdilo (I Up 360/2010 z dne 12. 1. 2011). Sodišče je ob ugotoviti, da bi tožena stranka v konkretnem primeru, ker sta tožnici Romkinji, nujno morala uporabiti informacije o stanju v izvorni državi, in dati strankama možnost, da se do ključnih dejstev v poročilih, ki jih bo tožena stranka uporabila, izrečeta, upoštevala tudi stališče ESČP v sodbi v zadevi Oršuš and Others v. Croatia (27. 1. 2010, odst. 147), da so „Romi zaradi njihove zgodovine postali posebna depriviligirana in ranljiva manjšina“.

29. Kriteriji za oceno informacij o stanju v izvornih državah po pravu EU, ki se ujema s kriteriji po sodbi ESČP v zadevi N.A proti Veliki Britaniji, še bolj natančno pa so razdelani v omenjenih smernicah International Association of Refugee Law Judges, pa so naslednji:

1. točnost in ažurnost podatkov (8(2)(b) člen Direktive št. 2005/85/ES; 4(a) člen Uredbe št. 439/2010 o ustanovitvi Evropskega azilnega podpornega urada),

2. uporaba različnih virov (8(2)(b) člen Direktive št. 2005/85/ES; 4(a) člen Uredbe št. 439/2010 o ustanovitvi Evropskega azilnega podpornega urada), pri čemer imajo poročila Visokega komisariata ZN za begunce po tem določilu poseben pomen,

3. objektivnost in nepristranost virov ((8(2)(a) člen Direktive št. 2005/85/ES; 4(a) člen Uredbe št. 439/2010 o ustanovitvi Evropskega azilnega podpornega urada),

4. celovitost informacij o izvorni državi ((4(3)(a) člen Direktive št. 2004/83/ES), pri čemer morajo imeti prednost oziroma večjo veljavo tista poročila, ki obravnavajo stanje v izvorni državi z vidika človekovih pravic, kajti opredelitev preganjanja in resne škode po pravu EU in ZMZ (26. in 28. člen ZMZ) je vezana na varstvo temeljnih človekovih pravic;

5. transparentnost (preglednost) virov (4(a) člen Uredbe št. 439/2010 o ustanovitvi Evropskega azilnega podpornega urada).

Kriteriji za oceno informacij o stanju v izvornih državi po praksi ESČP pa so: točnost podatkov, neodvisnost vira, zanesljivost vira, objektivnost, ugled vira, metodološka ustreznost, konsistentnost ter morebitno medsebojno ujemanje informacij iz več različnih virov (sodbi ESČP v zadevah N.A. Proti Združenemu kraljestvu; Saadi proti Italiji). Na podlagi zgornjih kriterijev sodišče pripominja, naj tožena stranka pri obravnavi informacij o stanju v BiH v zvezi z Romi ne spregleda zadnjega poročila Komisarja za človekov pravice pri Svetu Evrope o stanju v BiH, ki je nastal ob sodelovanju z UNHCR (Report by Thomas Hammarberg Commissioner for Human Rights of the Council of Europe, CommDH(2011)11, Strasbourg, 29 march 2011).

30. Glede na tožbeni predlog, naj sodišče prekine postopek zaradi neustavnosti določila 3. odstavka 22. člena ZMZ, sodišče poudarja, da je ZMZ implementacijski akt prava EU in če določena določba ZMZ ni v skladu s pravom EU oziroma če je to določbo tožena stranka uporabila nepravilno, sodišče tako določbo ignorira in uporabi neposredno določbe prava EU. Zato ni izpolnjen pogoj, da mora sodišče določbo 3. odstavka 22. člena ZMZ uporabiti v tej presoji, brez izpolnitve tega pogoja pa ni možno podati zahteve za presojo skladnosti ZMZ z določilom 3. odstavka 3a. člena Ustave.

31. Sodna argumentacija, da uporaba pojma „splošna neverodostojnost“ iz 5. alinee 3. odstavka 21. člena ZMZ ni protiustavna je deloma zajeta že v argumentaciji ustavi skladne razlage določila 3. odstavka 22. člena ZMZ. Temu sodišče dodaja, da pojem splošna verodostojnost oziroma če v postopku ni ugotovljena splošna verodostojnost prosilca, to ne pomeni, da je na podlagi upravne ali sodne odločbe prosilec kot oseba v okoliščinah, ki nimajo zveze z postopkom odločanja o prošnji za mednarodno zaščito, neverodostojna in tudi v izreku negativne odločbe ni navedeno, da je prosilec splošno neverodostojen, ampak je pristojni organ v izreku prošnjo tožnic zavrnil. Koncept splošne (ne)verodostojnosti je uveljavljen v praksi vseh demokratičnih držav podpisnic Ženevske konvencije o statusu beguncev in držav članic EU, ki jih veže Direktiva št. 2004/83/ES, ki v določilu 4(5(e) člena vpeljuje ta pojem. Pojem splošne (ne)verodostojnosti (general credibility) uporablja tudi ESČP (odločitev v zadevi Nasimi proti Švedski z dne 31. 10. 2002) in sicer v kontekstu ocenjevanja resničnosti izjav stranke v postopku. Pojem splošne (ne)verodostojnosti je del zakonskega dejanskega stanu iz 2. odstavka 2. člena ZMZ („zaradi utemeljenega strahu“), kajti ta pojem je na podlagi prakse držav podpisnic Ženevske konvencije o statusu beguncev in stališč Visokega komisariata ZN za begunce postal tudi sestavni del opredelitve pojma statusa begunca iz 1(A)(2) člena te konvencije (Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Reedited, geneva January 1992, npr.: odst. 41-42) oziroma iz 3. odstavka 2. člena ZMZ („če obstaja utemeljen razlog“). Izpodbijana odločba zato z navedenega vidika ni v nasprotju z človekovim dostojanstvom, drugega razloga za poseg v človekovo dostojanstvo pa tožnici nista uveljavljali, zato pravice iz 34. člena Ustave zaradi drugih razlogov na strani tožene stranke sodišče ni obravnavalo.

32. Sodišče je na tej podlagi tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (3., 4. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema te sodbe. Pri tem je vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na stališča, ki zadevajo vodenje postopka (4. odstavek 64. člena ZUS-1). Oba konkretna razloga, zaradi katerih sodišče v tem primeru ni odločilo po 65. člena ZUS-1, je sodišče že opredelilo v sami obrazložitvi. Na tem mestu sodišče dodaja, da se bistvena kršitev določb postopka, ker tožena stranka ni zaslišala drugo-tožeče stranke, in ker je zmotno uporabila materialno pravo iz 3. odstavka 22. člena ZMZ, vežeta na „naravo stvari“ iz 1. odstavka 65. člena ZUS-1 ter na določilo 2. odstavka 65. člena ZUS-1. Po naravi stvari mora tožena stranka na prvi stopnji odločanja odpraviti sistemsko napako neuporabljanja informacij o stanju v izvorni državi, saj gre za bistveni in najpomembnejši del dokaznega postopka v zadevah mednarodne zaščite. Ta bistvena in celo sistemska pomanjkljivost odločanja na prvi stopnji ne more biti nadomeščena s prakso odločanja Upravnega sodišča, kajti to bi bilo v nasprotju z določilom 1. odstavek 157. člena Ustave. Kar zadeva 2. odstavek 65. člena ZUS-1 pa sodišče pripominja, da tožena stranka ni odločila v nasprotju s pravnim stališčem Vrhovnega sodišča, saj je uporabila dokaz z zaslišanjem izvedenca, vendar ga je napačno ocenila in uporabila. Ker pa je ob tem tudi bistveno kršila določbe postopka in materialno pravo, je sodišče odločilo na podlagi 64. člena ZUS-1 (1. odstavek 75. člena ZMZ).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

33. V drugi točki izreka je sodišče zavrglo zahtevek tožnic za povrnitev stroškov postopka. Po določbi 1. odstavka 13b. člena ZMZ imajo svetovalci za begunce pravico do nagrade za opravljeno delo in povračilo stroškov pred Upravnim sodiščem in Vrhovnim sodiščem in na prvi stopnji odločanja. Merila za določitev nagrade in povračilo stroškov določi minister (3. odstavek 13.b. člena ZMZ). Na podlagi tega zakonskega pooblastila je minister sprejel Pravilnik o nagrajevanju in povračilu stroškov svetovalcem za begunce (Uradni list RS, št. 34/2009, 66/2010), ki v 1. odstavku 5. člena določa, da o odmeri nagrade in povračilu stroškov na podlagi stroškovnika odloči ministrstvo s sklepom. Zoper sklep ministra je dovoljeno sprožiti upravni spor. Za odločanje o stroškovnem zahtevku v tej fazi postopka, sodišče ni pristojno, zato je sodišče stroškovni zahtevek zavrglo.