Jedro

Vrhovno sodišče pritrjuje stališču Upravnega sodišča, da je bila faza objave javnega poziva glede na določbe 38. člena ZEKom, drugega odstavka 117. in 121. člena tega zakona ter drugi odstavek 13. Statuta toženke nezakonita, kolikor je bil javni poziv objavljen zgolj v Uradnem listu in ne tudi na spletni strani toženke. Zato tudi sodišče sodi, da je predlagatelj obstoj obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP izkazal z zatrjevanjem in izkazom nezakonitega odvzema možnosti sodelovanja v postopku za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti, glede na nezakonito objavo javnega poziva.

Postopek javnega razpisa, ki ni del upravnega postopka za dodelitev radijskih frekvenc, ne more biti predmet obnove postopka oziroma tudi ne predmet odločanja o dovolitvi obnove postopka. Predmet odločanja v obnovi postopka je lahko samo upravna zadeva, zaradi katere je bil začet prejšnji upravni postopek, ki se je končal z dokončno odločbo. Sklep o dovolitvi obnove postopka namreč po zakonu (drugi odstavek 272. člena ZUP) zadrži izvršitev odločbe, glede katere je obnova dovoljena.

Izrek

I. Tožbi se ugodi tako:

1. 1. da se sklep Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38115-39/2008/80 z dne 17. 7. 2015 v 1. točki izreka v njenem uvodnem delu spremeni tako, da se odločitev glasi: "Predlogu družbe A. d.d., Ljubljana, za obnovo postopka dodelitve radijskih frekvenc za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij - ..., končanega z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657509 (odločba št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008), se ugodi tako, da se obnovi upravni postopek za izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, v tem obsegu, da se v postopek na aktivni strani kot stranskega udeleženca pritegne A. d.d.",

1. 2. da se sklep Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38115-39/2008/80 z dne 17. 7. 2015 v 1. točki izreka v njenem preostalem delu, ki se glasi: "pri čemer se pred odločitvijo o obnovljenem postopku izvede še neupravna faza postopka dodelitve frekvenc, in sicer se v 60 dneh po dokončnosti tega sklepa izvede javni razpis, katerega predmet predstavljajo frekvence ... v paru z ...", izreče za ničnega,

2. 1. da se sklep Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38115-39/2008/80 z dne 17. 7. 2015 v 2. točki izreka, prvem stavku, spremeni tako, da se odločitev glasi: "Odločba o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657509 (odločba št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008) se do izdaje odločbe v obnovljenem postopku izvršuje.",

2. 2. da se sklep Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38115-39/2008/80 z dne 17. 7. 2015 v 2. točki izreka, drugem stavku, izreče za ničnega.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

III. Stroškovni zahtevek stranke z interesom A. d.d. se zavrne.

Obrazložitev

1. Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju (toženka) je z izpodbijanim sklepom odločila: da se predlogu družbe A. d.d. za obnovo postopka dodelitve radijskih frekvenc za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij - ..., končanega z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008, ugodi tako da se obnovi upravni postopek izdaje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, pri čemer se pred odločitvijo o obnovljenem postopku izvede še neupravna faza postopka dodelitve frekvenc, in sicer se v 60 dneh po dokončnosti tega sklepa izvede javni razpis, katerega predmet predstavljajo frekvence ... v paru z ... (v 1. točki izreka), da odločba o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008 in odločba o določitvi števila točk št. 657509-7 z dne 7. 4. 2008 v času trajanja postopka iz 1. točke sklepa do izdaje dokončnih odločb v obnovljenem upravnem postopku ostajata v veljavi in se izvršujeta; v primeru, da postopek javnega razpisa ne bo uspešen, pa se odločba o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008 in odločba o določitvi števila točk št. 657509-7 z dne 7. 4. 2008 razveljavita v roku 15 dni po poteku roka za oddajo ponudb (v 2. točki izreka) in da se predlog za povrnitev stroškov postopka zavrne (v 3. točki izreka). Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je o predlogu za obnovo postopka, ki ga je A. d.d. vložil 8. 5. 2008, odločala že trikrat: predlog je že dvakrat zavrgla, s sklepoma z dne 11. 6. 2008 in 24. 6. 2010, v prejšnjem postopku pa je z odločbo z dne 31. 3. 2014 predlogu ugodila (brez predhodne izdaje posebnega sklepa) in dovolila obnovo postopka dodelitve radijskih frekvenc za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij - ..., in sicer v takem obsegu, da je v upravni postopek pritegnila A. d.d. kot stranskega udeleženca ter v obnovljenem postopku nato odločila, da odločba o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008 ostane v veljavi. To odločbo je Upravno sodišče s sodbo I U 753/2014 z dne 10. 2. 2015 na podlagi tožbe A. d.d. odpravilo ter zadevo vrnilo v ponoven postopek. V ponovnem postopku je toženka štela, da je glede na določbe 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) vezana na stališča Upravnega sodišča, izražena v sodbi U 1603/2008-37 z dne 20. 10. 2009, stališča Vrhovnega sodišča, izražena v sodbi X Ips 22/2012 z dne 8. 11. 2012 in stališča Upravnega sodišča, izražena v sodbi I U 753/2014 z dne 10. 2. 2014. Toženka ugotavlja, da A. d.d. v predlogu za obnovo postopka uveljavlja obnovitveni razlog iz 9. točke 260. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), in sicer zatrjuje, da mu v postopku dodelitve predmetnih frekvenc ni bila dana možnost sodelovanja, kajti toženka naj bi mu z nezakonito objavo javnega poziva le v Uradnem listu RS, ne pa tudi na svojih spletnih straneh, odvzela možnost potegovati se za frekvence, ki so predmet odločbe št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008. Zatrjuje, da ima kot imetnik odločbe št. 65282 z dne 6. 9. 2004 interes in nujno potrebo za pridobitev dodatnih frekvenc za ..., za katere je izrazil interes že tudi v javnem razpisu leta 2006; zato bi moral biti v predmetnem postopku udeležen kot stranka oziroma vsaj kot stranski udeleženec. Prav tako bi toženka morala izvesti javni razpis, v katerem bi se določilo tudi plačilo za učinkovito rabo omejene dobrine, zato je ob nepravilni izvedbi postopka predlagatelj postavljen tudi v slabši konkurenčno pravni položaj. Sodeloval je že na javnem razpisu leta 2006, prav tako se je javil na javni poziv, ki ga je toženka objavila leta 2008. Tožnik je, kot izhaja iz spisovnega gradiva, nasprotoval obstoju obnovitvenega razloga iz 9. točke 260. člena ZUP.

Toženka je v ponovnem postopku omogočila tožniku in predlagatelju A. d.d., da se v zadevi izjavita.

Toženka je na podlagi določbe prvega odstavka 267. člena ZUP preizkusila, ali je predlog A. d.d. dovoljen, popoln in pravočasen, ali ga je podala upravičena oseba in ali je okoliščine, na katere se predlog opira, verjetno izkazal. Toženka je pri tem ugotovila, da je predlog za obnovo postopka pravočasen, popoln, dovoljen, da ga je podala upravičena oseba ter da so okoliščine, na katere predlagatelj opira svoj predlog za obnovo, z verjetnostjo izkazane. Glede na navedeno je toženka odločila, da se postopek obnovi. Glede na stališče Upravnega sodišča v sodbi I U 753/2014 z dne 10. 2. 2015, da je nezakonitost v objavi javnega poziva, ki je sicer neupravna faza postopka podelitve frekvenc in glede na pravnomočno sodbo Upravnega sodišča U 1603/2008 ne more biti predmet obnove, vplivala na zakonitost upravnega postopka podelitve radijskih frekvenc, je toženka odločila, da se pred obnovo postopka izvede še neupravna faza postopka podelitve radijskih frekvenc.

Zaradi varstva javnega interesa je toženka odločila tudi, da odločba z dne 8. 4. 2008, s katero so bile pravnemu predniku tožnika dodeljene radijske frekvence za opravljanje javnih radijskih mobilnih komunikacij ... v radiofrekvenčnem pasu ..., in s to zvezana odločba, ki odmerja število točk za plačilo rabe frekvenc, do odločitve v obnovljenem postopku ostaneta v veljavi in se izvršujeta. V primeru, da postopek javnega razpisa ne bo uspešen, pa se navedeni odločbi razveljavita v roku 15 dni po poteku roka za oddajo ponudb. V takem primeru namreč predmetnih frekvenc ni mogoče ponovno podeliti v upravnem postopku, ki sledi izvedbi javnega razpisa, saj interesa po frekvencah ne bi izkazal noben operater. S predmetno odločitvijo toženke tožnikov interes ni v ničemer prizadet oziroma ga ne postavlja v slabši položaj, saj je razplet odvisen od tega, ali se bo vsaj tožnik prijavil na predmetni javni razpis z oddajo pravočasne in pravilne ponudbe.

2. Tožnik v tožbi zoper izpodbijani sklep v zvezi z odločitvijo toženke, da se predlogu za obnovo postopka ugodi in se obnova postopka dovoli, očita, da ni pravilna ugotovitev toženke glede popolnosti predloga za obnovo postopka, da ni pravilna ugotovitev, da je predlagatelj obnove upravičena oseba, da ni verjetno izkazan obstoj obnovitvenega razloga, in da je nepravilna odločitev, da se postopek obnovi v obsegu, da se predlagatelja vključi kot aktivno stranko v postopku. Tožnik tudi meni, da je nepravilna odločitev, da se v obsegu obnove postopka izvede predhodno še javni razpis. Poleg tega so predmet obnove le upravni postopki, o čemer sta si pravna teorija in sodna praksa enotni.

Odločitev toženke, da odločba o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 8. 4. 2008 in odločba o določitvi števila točk do izdaje dokončnih odločb v obnovljenem upravnem postopku ostaneta v veljavi in se izvršujeta, tožniku ni v škodo, zato je samostojno ne izpodbija, temveč le v povezavi s 1. točko izreka.

Tožnik sodišču predlaga, naj na podlagi 2. točke prvega odstavka 65. člena ZUS-1 izpodbijani sklep toženke v celoti odpravi ter o predlogu družbe A. d.d. za obnovo postopka odloči tako, da predlog za obnovo postopka zavrže oziroma zavrne; podrejeno sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in izpodbijani sklep v celoti odpravi ter zadevo vrne toženki v ponovni postopek. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

3. Tožnik tudi v pripravljalnih vlogah v bistvenem vztraja pri navedbah in predlogih v tožbi ter prereka navedbe toženke in stranke z interesom A. d.d. 4. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da je tožbo preučila in vztraja pri izdanem sklepu ter razlogih zanj. Prereka tožbene navedbe in sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne. Pri navedenem v bistvenem vztraja tudi v naknadnih pripravljalnih vlogah.

5. Sodišče je tožbo poslalo v odgovor kot stranki z interesom tudi predlagatelju obnove postopka A. d.d. Ta v odgovoru in pripravljlanih vlogah nasprotuje vsem navedbam in dokazom tožnika v tožbi in pripravljalnih vlogah, meni, da je tožba neutemeljena ter sodišču predlaga, naj jo zavrne, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka.

6. Tožba je utemeljena, vendar iz drugih razlogov, kot jih uveljavlja.

K točkama I./ 1. 1., 1. 2. 7. V obravnavani zadevi je sporna odločitev toženke, da se na predlog družbe A. d.d. (oziroma njenega pravnega prednika B. d.d.) iz razloga po 9. točki 260. člena ZUP dovoli obnova postopka dodelitve radijskih frekvenc za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij - ..., končanega z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008, s katero je toženka pravnemu predniku tožnika, družbi C. d.o.o., dodelila radijske frekvence v radiofrekvenčnih pasovih ... in ..., z veljavnostjo odločbe od 8. 4. 2008 do 8. 4. 2023. 8. Tožnik v tožbi uvodoma ugovarja pravilnosti ugotovitev toženke pri formalnem preizkusu predloga za obnovo postopka, in sicer, da je predlog popoln in da je okoliščina, na katero se predlog opira, verjetno izkazana.

O ugovoru zoper pravilnost ugotovitve o popolnosti predloga za obnovo postopka

9. Tožnik očita, da zaradi pomanjkljive obrazložitve sklepa ugotovitve toženke o popolnosti predloga za obnovo postopka ni mogoče preizkusiti, s čemer je podana absolutna bistvena kršitev pravil postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. Poleg tega je po njegovih navedbah toženka ugotovitev o popolnosti predloga za obnovo postopka oprla na dokazno gradivo, tj. izjasnitev predlagatelja obnove postopka z dne 10. 7. 2015, glede katere tožniku ni bila možnost, da se pred odločitvijo v zadevi o njej izjavi, s čemer pa je podana absolutna bistvena kršitev pravil postopka po 3. točki drugega odstavka 237. člena ZUP in 22. členu Ustave.

10. V smislu določb ZUP je predlog za obnovo postopka popoln, če so v njem verjetno izkazane okoliščine, na katere se predlog opira, in okoliščine, da je predlog podan v zakonskem roku, tako da je po vsebini mogoč preizkus okoliščin, ki se presojajo v okviru predhodnega preizkusa predloga (265. člen), in če vsebuje podatke, ki jih mora vsebovati vsaka vloga (66. člen).

11. Iz predloga za obnovo postopka, ki ga je 8. 5. 2008 vložil pravni prednik A. d.d., B. d.d., izhaja, da je v njem navedel kot okoliščine, s katerimi je izkazoval, da je predlog podan v zakonskem roku: da je za izdajo odločbe z dne 8. 4. 2008 izvedel 11. 4. 2008, ko je zasledil objavo o izdaji na spletu, v registru imetnikov radijskih frekvenc; da se je z vsebino odločbe in dokumentacijo v zvezi z javnim pozivom za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti seznanil 24. 4. 2008, ko mu je to toženka na njegovo zahtevo izročila; kot dokaze pa je predlagal vpogled v dokumentacijo v zvezi z javnim pozivom ter izdajo odločbe, vpogled na spletno stran toženke ter predlagal zaslišanje kot prič pri njem zaposlena A.A., ki je objave na spletni strani toženke spremljal, in B.B., ki je kot pooblaščenka vpogledala pri toženki v spis in prevzela izročeno dokumentacijo.

12. Za izkazovanje okoliščin, na katere se predlog opira, to je obstoja obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP, ki ga je uveljavljal, pa je predlagatelj v predlogu za obnovo postopka kot ključno navajal: da je operater govornih in podatkovnih storitev v javnem mobilnem omrežju, kar izhaja iz registra operaterjev pri toženki; da je imetnik odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc (…) z dne 6. 9. 2004; da je toženka za iste frekvence, kot jih je dodelila tožniku (oziroma njegovemu pravnemu predniku) z odločbo z dne 8. 4. 2008, predhodno že izvedla javni razpis, na katerega je predlagatelj vložil pravočasno in pravilno označeno ponudbo, enako D. d.d. in E. d.o.o., ter so v postopku za dodelitev frekvenc nato vsi imeli položaj stranke po 45. členu ZEKom, zato bi jim toženka morala priznati status stranke tudi v postopku, v katerem je izdala odločbo z dne 8. 4. 2008, saj bi (tudi) predlagatelj ob zakonitem ravnanju toženke pri objavi javnega poziva za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti nedvomno izrazil interes ter nato na javnem razpisu vložil pravilno in pravočasno ponudbo za dodelitev predmetnih frekvenc, tako pa javnega poziva ni (zakonito) objavila na spletni strani. Ker toženka javnega razpisa ni izvedla, čeprav bi ga morala, je s tem predlagatelju in drugim zainteresiranim operaterjem nezakonito odvzela možnost udeležbe v postopku za dodelitev radijskih frekvenc, s čemer je podan obnovitveni razlog po 9. točki 260. člena ZUP. V zvezi z izkazovanjem obstoja uveljavljanega obnovitvenega razloga se je predlagatelj tudi skliceval na številne (predvsem) listinske dokaze, zlasti na listine iz več postopkov, ki jih je toženka vodila v zvezi z dodelitvijo radijskih frekvenc.

13. Na podlagi tako v predlogu za obnovo postopka podanih okoliščin za izkazovanje pravočasnosti predloga ter okoliščin za izkazovanje obstoja uveljavljanega obnovitvenega razloga je toženka presodila, da je predlog pravočasen in da je obnovitveni razlog po 9. točki 260. člena ZUP podan, in svoja zaključka o tem prepričljivo obrazložila; obrazložitev izpodbijanega sklepa je v tem pogledu obširna in pregledno podana. Tudi po presoji sodišča pa je prej predstavljena vsebina predloga za obnovo postopka zadostovala za tako zaključevanje. S tem pa je dana podlaga tudi za presojo sodišča, da je (bil) predlog za obnovo postopka v smislu določbe 265. člena ZUP popoln, saj je omogočil preizkus obstoja v tem členu navedenih okoliščin. Da pa bi ne vseboval katerega od podatkov, ki jih po 66. členu ZUP mora imeti vsaka vloga, pa tožnik niti ne navaja. S tem v zvezi je toženka izrecno omenila pooblastilo za vložitev izrednega pravnega sredstva, in ugotovila, da je bilo po pozivu za odpravo pomanjkljivosti vloge s strani predlagatelja predloženo.

14. Tožnikove navedbe, da je obrazložitev sklepa tako pomanjkljiva, da ugotovitve toženke o popolnosti predloga za obnovo postopka ni mogoče preizkusiti, so po presoji sodišča neutemeljene. Toženka je v obrazložitvi sklepa glede preizkusa popolnosti predloga izrecno navedla, da gre pri tem za preizkus izkazanosti okoliščin v smislu 265. člena ZUP (torej glede pravočasnosti predloga in obstoja obnovitvenega razloga) in podatkov po 66. členu tega zakona, in v tem ji sodišče v celoti pritrjuje. Na podlagi katerih in kako izkazanih okoliščin je preizkusila pravočasnost predloga, je obrazložila v okviru razlogov za svoj zaključek, da je predlog pravočasen; za 8. 5. 2008 vložen predlog je presodila, da je vložen v subjektivnem roku iz 263. člena ZUP1, torej v enem mesecu, in tudi objektivnem roku treh let iz tega člena, ker je bila odločba, s katero je bil postopek končan, izdana 8. 4. 2008; tak zaključek o pravočasnosti predloga ima torej podlago v 263. členu ZUP in v izkazanih okoliščinah časa izdaje izpodbijane odločbe in vložitve predloga ter mu sodišče kot pravilnemu v celoti pritrjuje. Prav tako je toženka obširno obrazložila tudi svoj zaključek o obstoju obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP - v okviru razlogov o presoji, ali je okoliščina, na katero se predlog opira, verjetno izkazana.

15. Prav tako so neutemeljene tožnikove navedbe, da je kršena njegova pravica do izjave (9. člen ZUP) in pravica do enakega varstva pravic (22. člen Ustave), ker je toženka ugotovitev o popolnosti predloga za obnovo postopka oprla na predlagateljevo vlogo, „izjasnitev“ z dne 10. 7. 2015, o kateri se ni mogel izjaviti. Kot je sodišče že navedlo, mora po 265. členu ZUP stranka (že) v predlogu za obnovo postopka verjetno izkazati okoliščine, na katere opira predlog in okoliščine, da je bil predlog podan v zakonskem roku. Da je predlagatelj v predlogu za obnovo postopka, ki ga je vložil 8. 5. 2008, take okoliščine navedel in izkazal, je sodišče ugotovilo že v 11. in 12. točki obrazložitve te sodne odločbe. In zgolj te navedbe so pravno pomembne ter so, kot je sodišče že presodilo v 13. točki obrazložitve te sodne odločbe, tudi zadostne za preizkus popolnosti predloga v smislu 265. člena ZUP. Toženka, ki je o predlogu za obnovo postopka, vloženem 8. 5. 2008, z izpodbijanim sklepom odločila v ponovnem postopku oziroma v (že) četrtem postopku, se je v obrazložitvi svojega zaključka o popolnosti predloga resda sklicevala sicer tudi na predlagateljevo vlogo z dne 10. 7. 2015, v smislu, da jo je tudi upoštevala ob predlogu za obnovo postopka in ostalih predlagateljevih vlogah; vendar je očitno, da je tudi ona ni štela za pravno pomembno (niti je ni navedla z njeno vsebino) in da je bila s strani predlagatelja podana, ko mu je bilo omogočeno, da se v ponovnem postopku ponovno izjavi o zadevi. Kolikor pa tožnik navaja, v kakšnem smislu vse se je toženka na navedeno predlagateljevo vlogo oprla in kar naj bi izhajalo iz 13. strani izpodbijanega sklepa, sodišče ugotavlja, da je na predlagateljevo vlogo z dne 10. 7. 2015 toženka oprla svoj zaključek, da je treba pred izdajo odločbe o dodelitvi predmetnih frekvenc izvesti javni razpis (o čemer je tudi odločila v 1. točki izreka, v delu, ki ga je sodišče s to sodno odločbo izreklo za ničnega), in sicer je navedla, da je „tako zaključila glede na predlagateljev jasno izražen interes po teh frekvencah, še zlasti v njegovi zadnji izjasnitvi z dne 10. 7. 2015“. Ni pa torej ta predlagateljeva vloga bila podlaga za zaključevanje toženke o popolnosti predloga za obnovo postopka.

O ugovoru zoper pravilnost ugotovitve obstoja obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP

16. Tožnik očita (tudi), da toženka ni pravilno presodila, ali je predlagatelj upravičena oseba za uveljavljanje obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP, ker ni popolno ugotovila relevantnega dejanskega stanja in nato ni pravilno uporabila materialnega predpisa, poleg tega pa ugotovitve tudi ni mogoče preizkusiti. Na sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 22/2012 se po njegovem mnenju ni mogoče sklicevati, ker to sodišče ni presojalo obstoja upravičenega interesa ob uporabi določb ZEKom in njegovega namena ter z vidika vprašanja zlorabe pravic s strani predlagatelja, kar bi toženka pred odločitvijo v zadevi (še) morala storiti. Brez take presoje se kršita tožnikovi pravici do enakega varstva pravic in do svobodne gospodarske pobude. Po mnenju tožnika toženka tudi ni pravilno ugotovila obstoja obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP, ker ni ugotovila okoliščine, ali predlagatelj upravičeno ni bil seznanjen z objavo javnega poziva z dne 21. 12. 2007 v Uradnem listu RS. Nepravilno je stališče toženke, da zgolj odsotnost objave javnega poziva na njenih spletnih straneh zadostuje za izkaz predlagateljeve nemožnosti sodelovanja v postopku po javnem pozivu oziroma za izkaz obstoja uveljavljanega obnovitvenega razloga. Poleg tega ne ZEKom ne statut toženke ne določata posledic izostanka objave poziva na spletni strani toženke in so z drugačnim razumevanjem in uporabo predpisov kršene določbe procesnega in materialnega prava. Prav tako ni mogoče preizkusiti ugotovitve toženke o obstoju uveljavljanega obnovitvenega razloga.

17. Po 9. točki 260. člena ZUP se postopek, ki je končan z odločbo, zoper katero ni rednega pravnega sredstva, obnovi, če osebi, ki bi morala biti udeležena v postopku kot stranka ali stranski udeleženec, pa ne gre za primer iz drugega odstavka 229. člena, ni bila dana možnost udeležbe v postopku.

18. Sodišče je že v 12. točki obrazložitve te sodne odločbe povzelo ustrezne predlagateljeve navedbe, s katerimi je v predlogu za obnovo postopka izkazoval obstoj obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP: (v bistvenem) da je operater govornih in podatkovnih storitev v javnem mobilnem omrežju, kar izhaja iz registra operaterjev pri toženki; da je imetnik odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc (…) z dne 6. 9. 2004; da je toženka za iste frekvence, kot jih je dodelila tožniku (oziroma njegovemu pravnemu predniku) s sporno odločbo z dne 8. 4. 2008, predhodno že izvedla javni razpis, na katerega je predlagatelj vložil pravočasno in pravilno označeno ponudbo, enako D. d.d. in E. d.o.o., ter so v postopku za dodelitev frekvenc nato vsi imeli položaj stranke po 45. členu ZEKom, zato bi jim toženka morala priznati status stranke tudi v postopku, v katerem je izdala odločbo z dne 8. 4. 2008, saj bi (tudi) predlagatelj ob zakonitem ravnanju toženke pri objavi javnega poziva za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti nedvomno izrazil interes ter nato na javnem razpisu vložil pravilno in pravočasno ponudbo za dodelitev predmetnih frekvenc, tako pa javnega poziva ni (zakonito) objavila na spletni strani; ker toženka javnega razpisa ni izvedla, čeprav bi ga morala, je s tem predlagatelju in drugim zainteresiranim operaterjem nezakonito odvzela možnost udeležbe v postopku za dodelitev radijskih frekvenc, s čemer je po njegovem mnenju podan obnovitveni razlog po 9. točki 260. člena ZUP (v zvezi z izkazovanjem obstoja uveljavljanega obnovitvenega razloga se je predlagatelj tudi skliceval na številne (predvsem) listinske dokaze, zlasti na listine iz več postopkov, ki jih je toženka vodila v zvezi z dodelitvijo radijskih frekvenc).

19. Toženka v okviru obrazložitve presoje, ali je predlog podala upravičena oseba in ali je obnovitveni razlog verjetno izkazan, kot izhaja iz izpodbijanega sklepa, navaja, da je najprej ugotavljala, ali bi predlagatelj, ki v postopku, ki je bil končan s sporno odločbo z dne 8. 4. 2008, ni bil ne stranka ali stranski udeleženec, v tem postopku lahko varoval svoje pravne koristi, torej ali bi izkazoval pravni interes za dodelitev radijskih frekvenc v radiofrekvenčnem pasu od ... in od ...; pri tem je upoštevala, da po stališču Vrhovnega sodišča v sodni odločbi X Ips 22/2012 z dne 8. 11. 2012 ta ugotovitev zajema presojo, ali bi bil predlagatelj lahko zainteresirana javnost za pridobitev predmetnih frekvenc v skladu s četrtim odstavkom 38. člena ZEKom, pri čemer toženka ne more upoštevati dejstva, da predlagatelj že razpolaga z istovrstnimi frekvencami, saj navedena zakonska določba podlage za to ne daje. Upoštevaje navedeno toženka ugotavlja, da bi predlagatelj kot operater mobilnih elektronskih komunikacijskih sredstev lahko bil zainteresiran za pridobitev dodatnih radijskih frekvenc v frekvenčnem pasu ..., ki so bile s sporno odločbo z dne 8. 4. 2008 dodeljene C. (tj. pravnemu predniku tožnika), glede na njegovo sklicevanje, da se je za enakovrstne frekvence javil na razpis leta 2006 kot tudi na razpis v letu 2008, ko je toženka objavila poziv za frekvence v frekvenčnem pasu ..., ...in ... O obstoju obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP pa je toženka zaključevala, kot navaja, upoštevaje jasno izražena stališča v sodni odločbi Vrhovnega sodišča X Ips 22/2012 z dne 8. 11. 2012 in sodbi Upravnega sodišča I U 753/2014 z dne 10. 2. 2015, da toženka ne more šteti, da je bil predlagatelj z (nezakonito) objavo javnega poziva v Uradnem listu RS na primeren in pravno učinkovit način seznanjen z obstojem postopka dodeljevanja frekvenc, posledično pa tudi ne, da mu je bila s tovrstno objavo omogočena udeležba v postopku dodelitve frekvenc; ker tako zaradi nezakonite objave javnega poziva po 38. členu ZEKom dne 21. 12. 2007 vsem interesentom pod enakimi pogoji ni bila zagotovljena možnost prijave namena pridobitve odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, ni mogoč zaključek, da je toženka zaključila postopek za ugotovitev rezultatov odziva zainteresirane javnosti zakonito ter tako, da bi na tej podlagi lahko v skladu z ZEKom izključila potrebo po vodenju postopka javnega razpisa kot postopka, v katerem bi imeli možnost sodelovanja ponudniki, ki bi se v določenem roku in pod določenimi pogoji prijavili na razpis ter ki bi bil zaključen z upravnim postopkom, v katerem bi imeli položaj stranke vsi ponudniki, ki so pravočasno predložili pravilne ponudbe in v katerem bi bila izdana ena ali več odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. Navedene ugotovitve so po mnenju toženke zadostna podlaga za zaključek, da predlagatelj ni imel možnosti sodelovanja v postopku, in da to predstavlja obnovitveni razlog po 9. točki 260. člena ZUP.

20. Iz sodne odločbe Vrhovnega sodišča X Ips 22/2012 z dne 8. 11. 20122 izhaja stališče, ki ga je to sodišče sprejelo ob upoštevanju določb prvega in četrtega odstavka 38. člena ZEKom ter 45. člena tega zakona, da je nepravilna presoja izkazanosti pravnega interesa predlagatelja za obnovo postopka po 9. točki 260. člena ZUP preko vprašanja izpolnjevanja pogojev za dodelitev frekvenc v zvezi s predhodnim imetništvom enakovrstnih frekvenc, in sicer v smislu, da bi iz razloga predhodnega imetništva enakovrstnih frekvenc ne bil zainteresirana javnost, ker do dodatne dodelitve enakovrstnih frekvenc ne bi bil upravičen. To pa pomeni, da je vprašanje pravnega interesa predlagatelja za obnovo predmetnega postopka dodelitve radijskih frekvenc družbi C. z odločbo z dne 8. 4. 2008 iz razloga po 9. točki 260. člena ZUP že pravnomočno presojeno, in sicer da predlagatelj pravni interes izkazuje. Brez podlage tožnik zatrjuje, da se na navedeno stališče Vrhovnega sodišča ni mogoče sklicevati, ker naj bi bilo sprejeto brez upoštevanja določb ZEKom in razjasnitve vprašanja zlorabe pravic s strani predlagatelja. Navedeno stališče je namreč Vrhovno sodišče izrecno oprlo na določbe ZEKom, in sicer prvega in četrtega odstavka 38. člena ter 45. člena tega zakona. Po prvem odstavku 38. člena ZEKom agencija, kadar oceni, da bi interes za določene radijske frekvence lahko presegel njihovo razpoložljivost in zato ne bi bila mogoča njihova učinkovita uporaba, objavi javni poziv za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti o pogojih uporabe teh radijskih frekvenc; po četrtem odstavku tega člena mora agencija, kadar na podlagi odziva zainteresirane javnosti ugotovi, da določene radijske frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, pred izdajo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc izvesti javni razpis razpis; v nasprotnem primeru agencija izda odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc na podlagi zakona, ki ureja splošni upravni postopek. Po 45. členu ZEKom pa agencija po zaključku postopka javnega razpisa (ko prejme poročilo komisije o oceni ponudb) nadaljuje z odločanjem po zakonu, ki ureja splošni upravni postopek, pri čemer imajo položaj stranke vsi ponudniki, ki so v roku, določenem v javnem razpisu, predložili pravilno označene ponudbe. Kar pomeni, kot je presodilo tudi Vrhovno sodišče v navedeni sodni odločbi, da ZEKom predlagatelja (kot že imetnika enakovrstnih radijskih frekvenc) kot interesenta pri prijavi na javni poziv ne izključuje, in da je tožnik, ki zatrjuje drugače, v zmoti ter da zmotno tudi podaja navedbe v smeri, da bi bilo potrebno ugotavljati in upoštevati tudi predlagateljev motiv, ki naj bi bil omejevanje konkurenta (družbe C.), ne pa potreba po dodatnem frekvenčnem pasu, in dolžnosti toženke v zvezi z učinkovito rabo radiofrekvenčnega spektra ter zagotavljanjem konkurence na tem področju. Prav tako so neutemeljene nadaljnje tožbene navedbe, da se tožniku, ker toženka ni ugotovila in upoštevala pri odločitvi očitne zlorabe pravic predlagatelja obnove postopka, posega v njegove ustavne pravice. V ustavno pravico svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave se tožniku z izdajo sklepa o dovolitvi obnove postopka ter ob tem ko je toženka z izpodbijanim sklepom hkrati odločila, da se uresničevanje pravic tožnika iz sporne odločbe z dne 8. 4. 2008 nadaljuje do izdaje (dokončne) odločbe v obnovljenem postopku (enako sodišče s to sodno odločbo), že po logiki stvari ne more posegati. S sklepom o obnovi postopka, s katerim se o tem, ali materialna pravica preneha, ne odloča, in ob hkratni odločitvi o nadaljnjem uresničevanju te pravice (do izdaje odločbe v obnovljenem postopku), pa se že po logiki stvari tudi ne more posegati v tožnikove s pravnomočno odločbo pridobljene pravice ter tako ta brez podlage zatrjuje tudi kršitev pravic iz 2. in 22. člena Ustave.

21. V zvezi s tožbenimi navedbami, podanimi v smeri, da zgolj odsotnost objave javnega poziva na spletnih straneh toženke ne more ne z vidika določb ZEKom ne z vidika določb statuta toženke zadostovati za presojo o izkazanem obstoju obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP, se sodišče uvodno sklicuje na nadaljnje stališče Vrhovnega sodišča v sodni odločbi X Ips 22/2012 z dne 8. 11. 2012, iz katere izhaja, da Vrhovno sodišče pritrjuje stališču Upravnega sodišča v sodbi I U 1603/2008 z dne 20. 10. 2009 (izdani v zvezi s prvim sklepom toženke z dne 11. 6. 2008 in s katerim je toženka predlog zavrgla), da je bila faza objave javnega poziva glede na določbe 38. člena ZEKom, drugega odstavka 117. in 121. člena tega zakona ter drugi odstavek 13. Statuta toženke nezakonita, kolikor je bil javni poziv objavljen zgolj v Uradnem listu in ne tudi na spletni strani toženke. Ob navedenem stališču Vrhovnega sodišča glede objave javnega poziva za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti (zgolj v Uradnem listu RS) kot nezakonite, v povezavi s prej citiranim stališčem tega sodišča (v 20. točki obrazložitve te sodne odločbe) o tem, da se pravni interes predlagatelja za uveljavljanje obnovitvenega razloga nemožnosti udeležbe v postopku za dodelitev radijskih frekvenc izkazuje z izkazom nemožnosti sodelovanja v postopku za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti glede dodelitve radijskih frekvenc, tudi sodišče sodi, enako kot toženka, da je predlagatelj obstoj obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP izkazal z zatrjevanjem in izkazom nezakonitega odvzema možnosti sodelovanja v postopku za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti, glede na nezakonito objavo javnega poziva.

22. Sodišče dodaja, ne glede na to, da je že Vrhovno sodišče zavzelo stališče o nezakonitosti objave javnega poziva, da je tedaj veljavni statut toženke v 13. členu določal, da agencija na spletnih straneh objavi podatke in informacije, ki jih je dolžna objaviti na podlagi določil zakona, ki ureja elektronske komunikacije; v 38. členu ZEKom pa je predpisana objava javnega poziva, ne da bi bilo določeno, kje se mora objaviti (medtem ko npr. za sklep o uvedbi javnega razpisa ZEKom v 40. členu določa, da ga mora agencija objaviti v Uradnem listu RS). Tako ni mogoče razlagati določb o objavi javnega poziva drugače, kot da je (bila) obvezna objava na spletnih straneh agencije. Glede na vsebino citiranih določb ZEKom in statuta toženke je očitno, da niso tako podrobne, da bi urejale mesto objave, posledice nepravilne objave ipd.; vendar pa to ne pomeni, da posledic v primeru nepravilne objave, čeprav pravno izrecno niso urejene, ni ali ne more biti. Za obravnavani primer nepravilne objave javnega poziva iz 38. člena ZEKom (prvi odstavek) je tako po presoji sodišča treba šteti, ker od objave teče rok za prijavo (tretji odstavek) ter po izteku roka nastopi prekluzija, to je izguba pravice sodelovati v postopku pridobitve mnenj zainteresirane javnosti in posledično udeležbe v postopku za dodelitev radijskih frekvenc (četrti odstavek), da šteje za okoliščino, ki predstavlja absoluten razlog za obnovo postopka iz razloga po 9. točki 260. člena ZUP. Ob povedanem tako po presoji sodišča tožnik neutemeljeno ugovarja, da bi bilo pri preizkusu predloga za obnovo postopka treba tudi ugotavljati, ali se predlagatelj iz opravičenih razlogov ni seznanil z javnim pozivom, ki je bil objavljen (le) v Uradnem listu RS. Kolikor pa se ob tem sklicuje tudi na 154. člen Ustave, in sicer v smislu, da Ustava določa obveznost objave v uradnem listu, in da imajo objave v Uradnem listu absoluten publicitetni učinek, sodišče odgovarja, da tako navedbo v celoti zavrača kot neutemeljeno, saj se navedena določba Ustave izrecno nanaša (le) na objavo državnih predpisov in predpisov lokalnih skupnosti, medtem ko gre pri objavi spornega javnega poziva za objavo na podlagi določb ZEKom, ki jo ureja, kot že povedano, statut toženke v 13. členu.

23. Po povedanem sodišče v celoti zavrača kot neutemeljene tožbene navedbe, da naj bi bila nepravilna zaključka toženke, da je predlagatelj izkazal, da je upravičena oseba za uveljavljanje obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP ter da je verjetno, kakor ta zakon izrecno določa, izkazal obstoj navedenega obnovitvenega razloga, pa tudi, da naj bi teh zaključkov toženke v izpodbijanem sklepu ne bilo mogoče preizkusiti.

24. V nadaljevanju tožnik očita, da je toženka z izpodbijanim sklepom nepravilno odločila o obsegu obnove postopka, in sicer da se obnovi tudi neupravna faza postopka podelitve frekvenc z javnim razpisom. Poleg tega toženka pred tem niti ni opravila potrebne presoje, ali je podano presežno povpraševanje glede na vsebino javnega razpisa, v skladu z določbami četrtega odstavka 38. člena ZEKom; če pa bi to presojo opravila, bi ugotovila, da položaj ne ustreza kriterijem za presežno povpraševanje.

O ugovoru glede nepravilno določenega obsega obnove postopka

25. V tem, da predmet sklepa o dovolitvi obnove upravnega postopka dodelitve radijskih frekvenc, ki je bil končan z odločbo z dne 8. 4. 2008, ne more biti prva, to je neupravna faza postopka - postopek javnega razpisa, pa se sodišče s tožnikom strinja.

26. Po četrtem odstavku 38. člena ZEKom agencija v primeru, kadar na podlagi odziva zainteresirane javnosti ugotovi, da določene radijske frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, mora pred izdajo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc izvesti javni razpis. Po prvem odstavku 39. člena tega zakona pa se v samem postopku javnega razpisa ne uporabljajo določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, razen določb o izločitvi. Po 45. členu tega zakona pa agencija po sprejemu poročila komisije o oceni ponudb oziroma obrazloženega predloga Sveta za radiodifuzijo, če je predmet javnega razpisa dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje rediodifuzije, nadaljuje z odločanjem po zakonu, ki ureja splošni upravni postopek, pri čemer imajo položaj stranke vsi ponudniki, ki so v roku, določenem v javnem razpisu, predložili pravilno označene ponudbe.

27. Iz navedenih določb četrtega odstavka 38. člena ZEKom ter prvega odstavka 39. in 45. člena tega zakona jasno izhaja, da postopek javnega razpisa predstavlja neupravno fazo postopka dodelitve radijskih frekvenc, ki se izvede (kadar ugotovitve na podlagi odziva zainteresirane javnosti to terjajo) pred postopkom za dodelitev radijskih frekvenc, ki se vodi po določbah ZUP. Glede na določbo uvodnega stavka 260. člena ZUP (pa) se postopek, ki je končan z odločbo, zoper katero v upravnem postopku ni rednega pravnega sredstva (odločba, dokončna v upravnem postopku), obnovi, če je izkazan kateri od tam taksativno navedenih razlogov (v točkah 1 do 10). To pa po presoji sodišča pomeni, da postopek javnega razpisa, ki ni del upravnega postopka za dodelitev radijskih frekvenc, ne more biti predmet obnove postopka oziroma tudi ne predmet odločanja o dovolitvi obnove postopka. Predmet odločanja v obnovi postopka je lahko samo upravna zadeva, zaradi katere je bil začet prejšnji upravni postopek, ki se je končal z dokončno odločbo.3 Glede na to toženka z izpodbijanim sklepom ne bi mogla odločiti, da se postopek za dodelitev radijskih frekvenc, končan z odločbo z dne 8. 4. 2008, obnovi v obsegu tudi javnega razpisa.

Zaključno k odločitvi v točki I./ 1. 1. izreka sodne odločbe

28. V točki I./1.1. izreka te sodne odločbe je sodišče spremenilo odločitev toženke ter odločilo, da se predlogu za obnovo postopka dodelitve radijskih frekvenc, končanega z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657509 (odločba št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008), ugodi tako, da se obnovi ta upravni postopek, v tem obsegu, da se v postopek na aktivni strani kot stranskega udeleženca pritegne predlagatelja obnove postopka.

29. Tako je sodišče odločilo v sporu polne jurisdikcije, na podlagi predloga tožnika za tako odločanje, ter ob upoštevanju določb 65. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Po 65. členu ZUS-1 sme sodišče upravni akt odpraviti in s sodno odločbo odločiti o stvari, če narava stvari to dopušča ali če dajejo podatki postopka za to zanesljivo podlago (prvi odstavek), in kadar je s tožbo zahtevana odločitev o pravici, obveznosti ali pravni koristi, če so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 7. člena tega zakona (peti odstavek). Sodišče šteje navedene pogoje za izpolnjene, meni, da narava stvari odločanje v sporu polne jurisdikcije dopušča, podatki postopka dajejo za to zanesljivo podlago, pri čemer sodišče niti ni samo drugače ugotovilo dejanskega stanja, kot ga je ugotovila toženka, o zadevi pa je bilo z izpodbijanim sklepom odločeno že četrtič in tudi tej odločitvi sodišče ne pritrjuje.

30. Po prvem odstavku 267. člena ZUP predhodni preizkus predloga za obnovo postopka obsega preizkus, ali predlog vsebuje procesne pogoje za njegovo vsebinsko obravnavanje: ali je predlog za obnovo postopka dovoljen, ali je popoln, ali je pravočasen, ali ga je podala upravičena oseba in ali je okoliščina, na katero se predlog opira, verjetno izkazana.

31. Toženka je v izpodbijanem sklepu za predlog, vložen iz razloga po 9. točki 260. člena ZUP zaradi obnove postopka dodelitve radijskih frekvenc družbi C. (pravni prednici tožnika), ki je bil končan z odločbo z dne 8. 4. 2008, ugotovila, da vse navedene procesne predpostavke izpolnjuje. Z ugotovitvami toženke se je sodišče strinjalo in svojo presojo tudi pravno argumentiralo. Tako je svojo presojo glede popolnosti predloga podalo v točkah 10 do 15 obrazložitve te sodne odločbe, glede vložitve predloga v zakonskem roku v 11. in 14. točki obrazložitve, glede vprašanj, ali je predlog vložila upravičena oseba ter ali je obstoj obnovitvenega razloga verjetno izkazan, v točkah 16 do 22 obrazložitve. Kolikor se do zaključka toženke o dovoljenosti predloga za obnovo postopka sodišče še ni izrecno opredelilo, dodaja, da se z njim v celoti strinja, in tudi z argumentacijo, saj je pogoj dokončnosti odločbe z dne 8. 4. 2008 izpolnjen že glede na to, da so odločbe toženke dokončne (drugi odstavek 118. člena ZEKom), pogoj, da ne gre za primer iz drugega odstavka 229. člena ZUP, pa za enostopenjski postopek, kot je obravnavani, ne velja.

32. Po tretjem odstavku 267. člena ZUP se v primeru obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena tega zakona ne opravlja (še) preizkusa njegove kvalificiranosti, to je, ali gre za takšne okoliščine in dokaze, ki se navajajo kot razlog, da bi lahko pripeljali do drugačne odločbe. Navedeni obnovitveni razlog deluje absolutno4, saj ni mogoče vnaprej predvideti, kakšne učinke bo imelo sodelovanje stranke oziroma stranskega udeleženca na odločitev v obnovljenem postopku.

33. Glede na povedano sodišče zaključuje, da so procesni pogoji za odločanje o predlogu za obnovo postopka izpolnjeni. V takem primeru se v skladu s prvim odstavkom 268. člena ZUP izda sklep, da se obnova dovoljuje, in odloči, v kakšnem obsegu naj se postopek obnovi.

34. Sodišče je zato odločilo, da se obnovi postopek dodelitve radijskih frekvenc, končan z odločbo z dne 8. 4. 2008, s katero so bile družbi C. dodeljene radijske frekvence ... v paru z ..., za obdobje od 8. 4. 2008 do 8. 4. 2023. Odločitev toženke o dovolitvi obnove postopka pa je sodišče moralo spremeniti zato, ker je toženka nepravilno določila obseg, v katerem naj se postopek obnovi, saj je zaobsegla tudi neupravno fazo postopka, kar bi ne mogla (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1). Da ni mogoče obsega, v katerem naj se postopek obnovi, določiti tako, kot ga je toženka, ki je v obnovo zajela tudi neupravno fazo javnega razpisa, se je sodišče že opredelilo (v točkah 25 do 27 obrazložitve te sodne odločbe). Ne le, da obnova postopka ne more zajeti neupravne faze postopka, ter o takem obsegu obnove s sklepom o dovolitvi obnove postopka tako ni mogoče odločiti, odločanje o izvedbi javnega razpisa po določbah ZEKom niti ni stvar upravnega odločanja.

35. Glede obsega, v katerem naj se postopek obnovi, je sodišče odločilo, naj se obnovi v tem obsegu, da se v postopek pritegne kot stranskega udeleženca na aktivni strani predlagatelja obnove postopka5. Drugačnega položaja predlagatelju v obnovljenem postopku ni mogoče priznati, kot da varuje svojo pravno korist, ki je v tem, da enakopravno in pod enakimi pogoji tekmuje za pridobitev razpisanih (in dodeljenih) radijskih frekvenc, saj na takih načelih temelji ureditev dodeljevanja radijskih frekvenc v ZEKom. V konkretnem primeru to pomeni v obnovljenem postopku, ob sodelovanju predlagatelja, odločitev o tem, ali je odločbo z dne 8. 4. 2008 mogoče pustiti v veljavi ali pa jo je treba nadomestiti in odločiti z zavrnitvijo vloge za dodelitev radijskih frekvenc ter s tem omogočiti nov, zakonito - zdaj po ZEKom - 1 - voden postopek za dodelitev predmetnih frekvenc (po opravljenem javnem razpisu ali brez, če ta ne bi bil potreben), in v katerem bi imel predlagatelj možnost v skladu z zakonom pridobiti položaj aktivne stranke. Sodišče dodaja, da je treba upoštevati, da se v obnovljenem postopku odloča na podlagi materialnega predpisa, ki je veljal v času izdaje odločbe, ki je predmet obnove postopka6, torej v tem primeru odločbe z dne 8. 4. 2008 (s katero so bile dodeljene radijske frekvence v radiofrekvenčnih pasovih ... in ...), in njegovih določb (38. člen ZEKom), po katerih se odločbo oziroma odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc lahko (zakonito) izda brez javnega razpisa (le) po zakonito izvedenem postopku pridobitve mnenj zainteresirane javnosti, s čemer je zainteresirani javnosti zagotovljena možnost podaje vlog za pridobitev odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc.

Zaključno k odločitvi v točki I./ 1. 2. izreka sodne odločbe

36. Glede na povedano, da odločanje o izvedbi javnega razpisa ni stvar upravnega odločanja7, je sodišče iz razloga po 1. točki 279. člena ZUP8 odločitev toženke v izpodbijanem sklepu, da se pred odločitvijo o obnovljenem postopku izvede še neupravna faza postopka dodelitve frekvenc, in sicer da se v 60 dneh po dokončnosti sklepa izvede javni razpis, katerega predmet predstavljajo frekvence ... v paru z ..., na podlagi 68. člena ZUS-1 (v zvezi s 4. točko prvega odstavka 27. člena ZUS-1) s sklepom izreklo za nično. V samem postopku javnega razpisa se (namreč) ne uporabljajo določbe ZUP, razen določb o izločitvi (prvi odstavek 39. člena ZUP).

K točkama I./ 2. 1., 2. 2. K točki I./2. 1. 37. Toženka je z izpodbijanim sklepom v prvem stavku 2. točke izreka odločila o tem, da se odločba o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 8. 4. 2008, ki je predmet obnove postopka, izvršuje. Sklep o dovolitvi obnove postopka namreč po zakonu (drugi odstavek 272. člena ZUP) zadrži izvršitev odločbe, glede katere je obnova dovoljena. Odločitev je utemeljila s sklicevanjem na varstvo javnega interesa, in sicer bi po zaključevanju toženke nenadna izguba predmetnega frekvenčnega pasu s prenehanjem izvrševanja odločbe z dne 8. 4. 2008 za tožnika pomenila, da UMTS storitev ne bi mogel več ponujati ter bi se znašel v situaciji, ko bi njegovo radijsko omrežje postalo povsem nefunkcionalno ter bi to za preko 300.000 uporabnikov javnih mobilnih komunikacijskih storitev pomenilo onemogočeno uporabo telefonskih in širokopasovnih storitev ter s tem začasni izpad storitev za približno 12,9 % uporabnikov na slovenskem komunikacijskem trgu. S sprejeto odločitvijo toženka poskuša preprečiti prizadetost končnih uporabnikov in s tem (za)varuje javni interes.

38. Sodišče navedeni odločitvi toženke in argumentaciji zanjo pritrjuje; vendar pa je na podlagi določb 65. člena ZUS-1 (iz razloga po 4. točki prvega odstavka 64. člena ZUS-1) odločitev spremenilo. Prvič iz razloga, ker je toženka v prvem stavku 2. točke izreka, torej z odločitvijo o nadaljnjem izvrševanju odločb, zajela tudi svojo odločbo z dne 7. 4. 2008, izdano C. zaradi določitve števila točk, ki ni predmet izpodbijane odločitve o dovolitvi obnove postopka. Drugič iz razloga, ker je toženka odločitev o nadaljnjem izvrševanju odločb vezala na trajanje postopka, o katerem je odločila v 1. točki izreka, v ta del odločitve pa je sodišče poseglo s svojo odločitvijo v tej sodni odločbi. Tretjič pa iz razloga, ker toženka ni odločila zgolj o nadaljnjem izvrševanju odločbe z dne 8. 4. 2008, pač pa tudi o njeni nadaljnji veljavnosti, za kar ni nobene potrebe (tudi ne podlage), saj odločba z izdajo izpodbijanega sklepa o dovolitvi obnove postopka ni prenehala veljati (veljala bo vsaj do končanja obnovljenega postopka).

39. Sodišče je na podlagi določb 65. člena ZUS-1, pri čemer meni, da to ni v nasprotju s tožbenimi navedbami in predlogom tožnika, v točki I. 2. 1. izreka te sodne odločbe spremenilo odločitev toženke tako, da je odločilo o tem, da se odločba o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 8. 4. 2008, ki je predmet obnove postopka, (še) izvršuje do izdaje odločbe v obnovljenem postopku. Po mnenju sodišča je pravna podlaga za tako odločitev podana v določbah ZEKom o tem, da agencija upravlja z radiofrekvenčnim spektrom Republike Slovenije (32. člen), in določbah tega zakona o pristojnostih agencije (120. člen).

K točki I./2. 2. 40. Z drugim stavkom 2. točke izreka izpodbijanega sklepa pa je toženka odločila, da v primeru, da postopek javnega razpisa (o katerem je odločala v 1. točki izreka) ne bo uspešen, da se odločba o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 8. 4. 2008 in odločba o določitvi števila točk z dne 7. 4. 2008 razveljavita v roku 15 dni po poteku roka za oddajo ponudb.

41. Sodišče je že v točki 35 obrazložitve te sodne odločbe presodilo, da ni mogoče obsega, v katerem naj se postopek obnovi, določiti tako, kot ga je toženka, ki je v obnovo zajela tudi neupravno fazo javnega razpisa. Zato je odločitev toženke v tem delu izreklo za nično (obrazloženo v točki 36 te sodne odločbe).

42. (Že) glede na povedano je moralo sodišče tudi odločitev v drugem stavku 2. točke izreka izpodbijanega sklepa, ki se na neupravno fazo postopka, izvedbo javnega razpisa, navezuje, izreči za nično. Poleg tega pa z odločitvijo, sprejeto v okviru odločanja o dovolitvi obnove postopka in brez uporabe izrednega pravnega sredstva obnove (torej izven obnovljenega postopka), (zakonito) ne more biti odločeno o razveljavitvi odločbe z dne 8. 4. 2008 (in odločbe z dne 7. 4. 2008). Sodišče je glede na to iz razloga po 1. točki 279. člena ZUP (tudi) odločitev toženke v drugem stavku 2. točke izreka izpodbijanega sklepa na podlagi 68. člena ZUS-1 (v zvezi s 4. točko prvega odstavka 27. člena ZUS-1) s sklepom izreklo za nično.

43. Sodišče zaključno še dodaja, da je izrecno oziroma z razlogi sodne odločbe odgovorilo na navedbe strank v postopku, ki so za zadevo pravno relevantne. Po opravljeni glavni obravnavi pa sodišče ni odločilo iz razloga po drugi alineji drugega odstavka 59. člena ZUS-1. K točkama II. in III. izreka

44. Sodišče je stroškovnemu zahtevku tožnika ugodilo na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 ter tožniku priznalo stroške na podlagi drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, to je v znesku 285 EUR, povečanem za 22 % DDV, ker je tožnikov pooblaščenec zavezanec za DDV.

45. Stroškovni zahtevek stranke z interesom, A. d.d., pa je sodišče zavrnilo iz razlogov v nadaljevanju. V 19. členu je ZUS-1 za osebe, ki bi jim bila odprava oziroma sprememba izpodbijanega upravnega akta v neposredno škodo, določil, da imajo položaj stranke, vendar zanje vprašanja povrnitve stroškov postopka ni uredil. Zato je v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 potrebno uporabiti določbe Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Primerno je uporabiti tiste določbe ZPP, ki urejajo povračilo stroškov stranskemu intervenientu9. Po prvem odstavku 154. člena ZPP pa stranka, ki v pravdi ne uspe, mora nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroške. Glede na to stranka z interesom A. d.d., ki je v upravnem sporu nastopal na strani toženke (v odgovoru na tožbo je podal vsebinsko enak predlog sodišču glede odločitve o tožbi), ki pa ni uspela obraniti svoje odločitve ter v tem upravnem sporu z odgovorom na tožbo ni uspela, do povrnitve stroškov postopka ni upravičen.

1 Po 5. točki prvega odstavka 263. člena ZUP teče v primeru razloga po 9. točki 260. člena ZUP rok enega meseca od dne, ko je stranka zvedela, da je bila odločba izdana, po četrtem odstavku 263. člena ZUP pa obnove po preteku treh let več ni mogoče predlagati. 2 S to sodno določbo je Vrhovno sodišče v revizijskem postopku spremenilo sodbo Upravnega sodišča I U 1023/2010 z dne 18. 10. 2011, in tožbi predlagatelja zoper sklep toženke z dne 24. 6. 2010 (s katerim je ta predlog za obnovo predmetnega postopka zavrgla) ugodilo ter ta sklep odpravilo, zadevo pa vrnilo toženki v ponovni (to je tretji) postopek. 3 Vilko Androjna, Erik Kerševan, Upravno procesno pravo, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 545 4 Tako tudi Vrhovno sodišče v sodni odločbi X Ips 22/2012 z dne 8. 11. 2012, točka 12 obrazložitve. 5 To je obseg, kakršnega se pri obnovi postopka iz razloga po 9. točki 260. člena ZUP praviloma določi. 6 Zdenka Štucin v Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2008, str. 730 7 Prvi odstavek 39. člena ZEKom 8 Po tej zakonski določbi se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v stvari, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku, in tudi sklep, če je bilo z njim odločeno o vsebinskih vprašanjih. 9 Tako stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče v sklepih I Up 276/2013 z dne 21. 11. 2013 in I Up 191/2015 z dne 1. 10. 2015.