Jedro

Ko pritožbeno sodišče presoja utemeljenost pritožbe, mora izhajati iz dejanskega stanja, kakršno je bilo v času izdaje izpodbijane odločbe, zato na pritožbene navedbe o tem, kaj se je zgodilo po izdaji izpodbijanega sklepa ne bo odgovarjalo.

Ogrožena bi otroka bila, če z nasprotno udeleženko stikov ne bi imela, ne pa, če se stiki, ki se že izvajajo, razširijo. Otrok ima pravico do stikov z obema staršema in oba starša imata pravico do stikov z otrokom.

Dejstvo, da sodišče ni odločilo točno tako, kot bi želela otroka, ne pomeni, da je njuno mnenje prezrlo. Pri odločitvi je pravilno upoštevalo ne le njuno mnenje, pač pa mnenje izvedenke glede njunih želja.

Da je vsaka objava slike otroka v nasprotju z njegovo koristjo, ne drži. Ogroženost otrok zaradi objav njunih slik na družabnih omrežjih tako ni izkazana s stopnjo verjetnosti.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se v izpodbijani I. točki izreka potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Izrek o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Na naroku 15. 3. 2020 sta udeleženca sklenila začasno sodno poravnavo, s katero sta se dogovorila, da stiki sina A. A., roj. 2009, in hčerke B. B., roj. 2013, z nasprotno udeleženko potekajo ob torkih in četrtkih, ko ju prevzame v šoli oziroma na domu po končanih šolskih obveznostih, do 19. 30 ure, ko ju pride predlagatelj iskat; v tednu, ko nimajo vikend stika, imata A. A. in nasprotna udeleženka stik še v sredo, ko ga prevzame v šoli oziroma na domu po končanih šolskih obveznostih, do 19.30 ure, ko ga pride iskat oče; od 9. 4. 2022 dalje pa stiki potekajo tudi vsak drugi vikend, ko mati oba otroka prevzame v soboto ob 10.00 uri na domu očeta, oče pa ju v nedeljo ob 17.00 uri pride iskat na dom matere.

2. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo predlagateljev predlog za izdajo začasne odredbe, da se z začasno sodno poravnavo z dne 15. 3. 2022 določeni vikend stiki A. A. in B. B. z nasprotno udeleženko spremenijo tako, da potekajo vsako drugo soboto od 10.00 do 19.30 ure in vsako drugo nedeljo od 10.00 do 19.00 ure ter da se nasprotni udeleženki prepoveduje objavljati fotografije otrok na družabnih omrežjih (točka I izreka). Zavrnilo je tudi predlog nasprotne udeleženke za izdajo začasne odredbe za določitev režima stikov med poletnimi počitnicami tako, da potekajo nepretrgoma od 25. 7. 2022 do 7. 8. 2022 (točka II izreka).

3. Zoper I. točko izreka se pritožuje predlagatelj, uveljavlja vse pritožbene razloge iz 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) in predlaga, da pritožbeno sodišče spremeni izpodbijani sklep tako, da njegovemu predlogu za izdajo začasne odredbe ugodi, podredno naj sklep razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje ter nasprotni udeleženki naloži povrnitev stroškov postopka.

Predlagatelj navaja, da je hkrati z izpodbijanim sklepom prejel dve vlogi nasprotne udeleženke, tako da se o njih ni mogel izjaviti. Odločno zanika, da bi zmanipuliral otroka. Nasprotna udeleženka je zapustila dom in otroke, sin je bil zato v hudi stiski in se je njegovo počutje izboljšalo šele po bivanju na C. Nasprotna udeleženka ni delovala v skladu s koristmi otrok, njeno ravnanje ne kaže na resno in odgovorno odraslo osebo. S hujskanjem otrok in grožnjami, nihanjem razpoloženja, pozabljivostjo, menjavanjem zgodb, laganjem, ponarejanjem dokazov nedvomno kaže na vedenjske motnje zaradi katerih ni v korist otrok, da pri njej prespita, sploh ker to izrazito odklanjata. Sam je otrokoma vedno stal ob strani in skrbel za njiju, zato je jasno, da otroka zaupata njemu. Treba je upoštevati njuno mnenje in želje, saj je edino to v skladu z njunim interesom. V nasprotnem primeru bo ogrožen njun razvoj, saj doživljata hudo stisko in stres, če se ju sili prespati pri nasprotni udeleženki. V predlogu za izdajo začasne odredbe je pojasnil, kakšen šok sta doživela otroka, ko sta enkrat prespala pri nasprotni udeleženki. Siliti otroka, da prespita pri nasprotni udeleženki, četudi jokata in izražata stisko, je nehumano, proti priznanim mednarodnim standardom in smernicam, zaskrbljujoče. Nasprotna udeleženka lažno navaja, da otroka pri njej prespita že dlje časa in da sta se tega navadila. Pri njej sta prespala le enkrat. Odločitev sodišča je nasprotujoča tako mnenju izvedenke kot mnenju CSD. Izvedenka meni, da so se očetova ravnanja oziroma kapacitete v skrbi za varovanje koristi otrok pokazali kot stabilnejši od materinih, CSD pa, da je odnos med materjo in sinom porušen, da sta si brat in sestra v stresnih situacijah v oporo in bi zato morali stiki potekati na način, da sta na stiku skupaj in da A. A. prespi pri mami šele, ko bodo stiki stekli in bosta vzpostavila vez in zaupanje. Nasprotna udeleženka ni v zdravem psihičnem stanju. Otroka pri njej nista varna, saj je neodgovorna in uspe izgubiti otroka celo na avtobusu. Začasno poravnavo je sklenil pod pritiskom s strani sodišča in treba jo je, ker ne upošteva mnenja, želja in interesov otrok, nemudoma spremeniti. Tudi glede fotografiranja je A. A. jokal, ker ga želi mama slikati kljub njegovemu nasprotovanju. Nasprotna udeleženka je večkrat objavila slike otrok na družabnih omrežjih, čeprav je že splošno znano, da to ni v korist otrok. Povzema določbe konvencije o otrokovih pravicah, Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR), ZPP, Priporočila odbora ministrov Sveta Evrope o pravici otrok do udeležbe v postopku in izražanja svojega mnenja. Ni res, da bi bil sum spolne zlorabe ovržen.

4. Nasprotna udeleženka je na pritožbo odgovorila. Pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje glede izpodbijanega dela sklepa in argumentirano zavrača pritožbene navedbe ter predlaga višjemu sodišču, naj pritožbo kot neutemeljeno zavrne.

5. Pritožba ni utemeljena.

6. Ko presoja utemeljenost pritožbe, mora višje sodišče izhajati iz dejanskega stanja, kakršno je bilo v času izdaje izpodbijane odločbe, zato na pritožbene navedbe o tem, kaj se je zgodilo po izdaji izpodbijanega sklepa (da naj bi nasprotna udeleženka izgubila otroka na avtobusu) in glede postavitve zastopnika glasu otroka ne bo odgovarjalo. V vlogah, ki sta bili predlagatelju vročeni skupaj z izpodbijanim sklepom, ni bilo novih navedb v zvezi z za presojo utemeljenosti predlagateljevega predloga za izdajo začasne odredbe relevantnimi trditvami in mu pravica do izjave ni bila kršena. Tudi odgovor višjega sodišča na ostale pritožbene navedbe ne bo obširen, saj je predlagatelj enako kot v pritožbi zatrjeval že pred izdajo izpodbijanega sklepa in je že sodišče prve stopnje o njegovih stališčih podalo jasne razloge, ki jim pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje in se sklicuje nanje.

7. Materialnopravna podlaga izpodbijanega sklepa so določbe Družinskega zakonika (DZ) o začasnih odredbah, ki so eden od ukrepov za varstvo koristi otroka (159. člen DZ). Začasno odredbo sodišče izda le, če je verjetno izkazana ogroženost otroka (161. člen DZ) in je mogoče to ogroženost odpraviti z izdajo začasne odredbe. Otrok je ogrožen, če utrpi ali je zelo verjetno, da bo utrpel škodo in je ta škoda oziroma verjetnost, da bo škoda nastala, posledica storitve ali opustitve staršev ali posledica otrokovih psihosocialnih težav, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v njegovem odraščanju; škoda obsega škodo na telesnem ali duševnem zdravju ali razvoju otroka in na otrokovem premoženju (drugi in tretji odstavek 157. člena DZ). Z začasnimi odredbami se v družinskopravnih zadevah urejajo le tisti izjemni položaji, v katerih je otrok tako ogrožen, da ni mogoče čakati na zaključek postopka in pravnomočnost odločbe; zgolj korist otroka z izdajo začasne odredbe ne zadošča.1 Da bi A. A., še manj B. B., nastajala v 157. členu DZ definirana škoda, to je vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v odraščanju, če bosta enkrat na 14 dni prespala pri mami, ni izkazano. Ogrožena bi otroka bila, če z nasprotno udeleženko stikov ne bi imela, ne pa, če se stiki, ki se že izvajajo, razširijo. Otrok ima pravico do stikov z obema staršema in oba starša imata pravico do stikov z otrokom; s stiki se zagotavljajo koristi otroka (prvi odstavek 141. člena ZD). Stroka je enotnega mnenja, da je za razvoj otroka koristno, da ima obsežne in pristne stike tudi s tistim staršem, s katerim ne živi, če na strani tega starša ni kakšnih posebnih okoliščin, ter da je pretirano navezovanje otroka le na enega starša škodljivo za zdrav razvoj. Izpodbijana odločba vse to upošteva.

8. Podatki spisa ne potrjujejo očitkov predlagatelja o neodgovornosti, psihičnih težavah, nezadostni skrbnosti nasprotne udeleženke. Iz njenih zaslišanj, listinskih dokazov v spisu (SMS in e-mail sporočila), poročil CSD in poročilom priloženih zapisnikov in izjav kaj takega ne izhaja in tudi izvedenka, torej strokovno usposobljena oseba, je po pregledu dokumentacije v spisu in opravljenih razgovorih z udeležencema postopka in obema otrokoma ter opazovanju njihove medsebojne interakcije podala mnenje, da pri nasprotni udeleženki ni podana nobena kontraindikacija za izvrševanje starševske skrbi, da sta oba starša sposobna poskrbeti za zdravo rast in razvoj otrok ter da sta otroka navezana na oba starša. Res je, da so po mnenju izvedenke očetova ravnanja oziroma kapacitete v skrbi za varovanje koristi otrok stabilnejši od materinih in mu otroka bolj zaupata, vendar pa to, ob hkratni ugotovitvi, da sta otroka navezana na oba starša in da imata oba starša ustrezne starševske kapacitete, ne napolnjuje pravnega standarda ogroženosti otrok. Nočni stiki otrok z nerezidenčnim staršem so zelo pomembni za pristen medsebojni odnos. Ta je sicer trenutno, vsaj med nasprotno udeleženko in A. A. precej porušen, vendar pa, kot izhaja iz mnenja izvedenke (gl. stran 14 mnenja z dne 21. 9. 2021), si otroka želita „staro, dobro mamo“ in žalujeta, ker sta jo izgubila. Ravno to, da bosta otroka pri mami tudi prespala, bo pripomoglo k ponovnemu zbližanju in s tem k pristnejšim odnosom otrok z mamo, kar je nenazadnje tudi njuna želja. S tem se vzpostavlja možnost, da bosta otroka, predvsem A. A., predelala zamere do nasprotne udeleženke, kar je gotovo koristno za njiju. Vzpostavitev pristnejših stikov v okoliščinah konkretnega primera vsekakor ne ogroža otroka; ravno nasprotno: to je nujno za njun skladen razvoj. Želja A. A., da pri mami ne bi prespal, je verjetno odraz stiske, ki sta jo otroka doživela ob razhodu staršev, za njun nadaljnji čim bolj uspešen razvoj pa je nujno, da se ta stiska vsaj omili. K temu bo lahko pripomoglo prav prenočevanje otrok pri nasprotni udeleženki, ki je zagotovila prostorske pogoje za to in ima po ugotovitvah izvedenke ustrezne starševske kapacitete. Predlagateljevega suma na spolno zlorabo podatki spisa ne potrjujejo. Iz mnenja izvedenke jasno izhaja, da je šlo za neprimerno komunikacijo, ki pa na obstoj starševskih kapacitet mame ne vpliva. Predlagateljevi pomisleki v zvezi z (možnostjo) spolne zlorabe nimajo realne osnove. Za otroka bo najbolj koristno, da se čim prej pričnejo izvajati stiki tudi ponoči. Dalj, ko se bo s tem odlašalo, težja bo ponovna vzpostavitev čim bolj pristnih stikov A. A. z mamo (B. B. stikov ne zavrača). Sodišče udeleženca opozarja, da za korist otrok lahko največ naredita starša sama, in sicer z vzpostavitvijo strpnega medsebojnega odnosa in primerno, konstruktivno komunikacijo.

9. CSD pred podajo mnenja glede predlagane začasne odredbe ni opravil novih razgovorov z otrokoma in udeležencema, zato se je sodišče prve stopnje utemeljeno pri svoji odločitvi oprlo predvsem na mnenje izvedenke. Tudi očitki sodišču, da ne upošteva mnenja otrok, niso utemeljeni. Otroka sta izvedenki povedala, kaj čutita in želita, izvedenka pa je njune izjave strokovno interpretirala. Želja otroka ni sinonim za njegovo korist. 10. Zmotno je sklicevanje pritožnika na določila ZZZDR in 410. člen ZPP, saj ta določila niso materialnopravna podlaga izpodbijanega sklepa. Že ob vložitvi predloga za razvezo zakonske zveze, zaupanje otrok v varstvo in vzgojo, določitev stikov in preživnine je materialnopravna vprašanja v zvezi z navedenim urejal DZ, postopek pa Zakon o nepravdnem postopku (ZNP-1). Sicer pa je sodišče pred izdajo izpodbijanega sklepa bilo seznanjeno z mnenjem otrok. Kaj si želita, sta povedala na CSD in izvedenki, torej osebam, ki so bolje kot sodišče usposobljene za komuniciranje z otroki. Dejstvo, da sodišče ni odločilo točno tako, kot bi želela otroka, ne pomeni, da je njuno mnenje prezrlo. Pri odločitvi je pravilno upoštevalo ne le njuno mnenje, pač pa mnenje izvedenke glede njunih želja. Pravilno je v točki 14 obrazložitve izpodbijanega sklepa obrazložilo, da je otrokovo mnenje le eden od dejavnikov in okoliščin, ki jih je treba upoštevati pri odločitvi.

11. Glede na podano trditveno in dokazno podlago je materialnopravno pravilna tudi odločitev o zavrnitvi predloga za izdajo začasne odredbe v delu, da se nasprotni udeleženki prepoveduje objavljati fotografije otrok na družabnih omrežjih. Konkretnih navedb, kakšne slike naj bi bile objavljene na družabnih omrežjih, predlagatelj ni podal. Da je vsaka objava slike otroka v nasprotju z njegovo koristjo, pa ne drži. Ogroženost otrok zaradi objav njunih slik na družabnih omrežjih tako ni izkazana niti s stopnjo verjetnosti.

12. Ker niso podani ne v pritožbi uveljavljeni, ne pritožbeni razlogi, na katere je dolžno višje sodišče skladno z drugim odstavkom 350. člena ZPP paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in v izpodbijani I. točki izreka potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 42. členom ZNP-1).

13. Izrek o stroških postopka je višje sodišče na podlagi določb 163. člena ZPP pridržalo, ker ne gre za pritožbo zoper končno odločitev.

1 Prim. N. Pogorelčnik Vogrinc v: B. Novak (red.), Komentar družinskega zakonika, Ur. list, Ljubljana, 2019, stran 514.