Jedro

Zakon o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) ne vzpostavlja fikcije, po kateri bi bilo treba šteti, da državni tožilec ni navzoč na glavni obravnavi v času, ko je na njej zaslišan kot priča. Lahko pa bi zaslišanje državnega tožilca na obravnavi predstavljalo (relativno) kršitev 4. točke 39. člena ZKP, ki se v skladu s prvim odstavkom 44. člena ZKP smiselno uporablja tudi za državnega tožilca.

Procesna sankcija (izločitev dokazov, pridobljenih na podlagi prikritega ukrepa tajnega delovanja) je glede na določbo četrtega odstavka 154. člena ZKP predvidena le za primer, če daljšega izvajanja ukrepov zunajobravnavni senat ni preveril. V primeru ko ga je preveril, vendar po preteku roka iz četrtega odstavka 154. člena ZKP, pa mora obramba izkazati vpliv kršitve na zakonitost odločitve senata (gre torej le za relativno kršitev).

S tem, ko je tajni policijski delavec sklenil pogodbo s študentskim servisom ter se preko študentske napotnice zaposlil na okrajnem sodišču, ni bila kršena določba 5. točke petega odstavka 155.a člena ZKP, saj se to določilo nanaša na udeležbo tajnega policijskega delavca v pravnem prometu z osumljencem, ki vsaj v določeni meri predstavlja poseg v njegovo zasebnost, obenem pa ne gre za izvajanje samostojnih prikritih preiskovalnih ukrepov navideznega odkupa, navideznega sprejemanja oziroma dajanja daril ali podkupnine.

Izrek

I. Zahteve za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

II. Obsojence se oprosti plačila sodne takse.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo spoznalo: obsojenega S. D. za krivega storitve kaznivih dejanj nedovoljenega prometa orožja in eksploziva po drugem v zvezi s prvim odstavkom 307. člena v zvezi s 54. členom in neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena v zvezi s 54. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Na podlagi 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 mu je izreklo enotno kazen devet let in tri mesece zapora, v katero mu je vštelo čas, prestan v pridržanju in priporu, ter na podlagi drugega odstavka 54. člena KZ-1 v zvezi s tretjim in prvim odstavkom 47. člena KZ-1 stransko denarno kazen v višini 30 dnevnih zneskov (999,49 EUR); obsojenega D. D. za krivega storitve kaznivih dejanj nedovoljenega prometa orožja in eksploziva po drugem v zvezi s prvim odstavkom 307. člena v zvezi s 54. členom in neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena v zvezi s 54. členom KZ-1. Na podlagi 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 mu je izreklo enotno kazen osem let zapora, v katero mu je vštelo čas, prestan v pridržanju in priporu, ter stransko denarno kazen v višini 30 dnevnih zneskov (999,49 EUR); obsojenega B. B. za krivega kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena v zvezi s 54. členom KZ-1. Izreklo mu je kazen šest let zapora, v katero mu je vštelo čas, prebit v pridržanju in priporu, ter stransko denarno kazen v višini 30 dnevnih zneskov (999,49 EUR).

2. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče obsojencem naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. in 7. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso.

3. Višje sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo delno ugodilo pritožbam obsojenčevih zagovornikov in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenskih sankcijah in stroških kazenskega postopka spremenilo tako, da je S. D. izreklo enotno kazen pet let in šest mesecev zapora, D. D. enotno kazen štiri leta zapora, B. B. pa je ob uporabi omilitvenih določil po 50. členu in 2. točki 51. člena KZ-1 izrečeno kazen za kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1 znižalo na tri leta zapora. Višje sodišče je odpravilo izrečene stranske denarne kazni obsojenim S. D., D. D. in B. B. ter obsojence oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka. V preostalem je pritožbe obsojencev in njihovih zagovornikov zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

4. Zoper pravnomočno sodbo so vložili zahteve za varstvo zakonitosti: zagovorniki obsojenega S. D. iz razlogov po 3., 8. in 11. točki prvega odstavka 371. člena, drugem odstavku 371. člena in 1. točki prvega odstavka 372. člena ZKP s predlogom, da Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje; zagovornik obsojenega D. D. iz razlogov po 1. in 2. točki prvega odstavka 420. člena ZKP s predlogom, da Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; zagovornik obsojenega B. B. iz razlogov, navedenih v 420. členu ZKP, s predlogom, da Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi oziroma spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe oziroma izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje pred spremenjenim senatom.

5. Na zahteve za varstvo zakonitosti je odgovorila vrhovna državna tožilka. Meni, da je sodišče po nepotrebnem izvedlo protokol, ki ga ZKP določa za zaslišanje prič, ko je zaslišalo državno tožilko B. Ž., ki ni bila spraševana o kaznivem dejanju, temveč o procesnih opravilih, ki jih je v okviru svojih pristojnosti opravljala kot državna tožilka v predkazenskem postopku, da V. P. in V. J. nista delovali po navodilih ali pod nadzorom policije, da pomeni nestrinjanje z zaključkom sodišča, da kontakt tajnega delavca z obsojenim D. D. ni bil rezultat tajnega delovanja, temveč zgolj posledica vzpostavljene komunikacije med njima na pobudo obsojenca, nedopusten očitek zmotne ugotovitve dejanskega stanja, da je sodišče navedlo, katera dejanja obsojencev kažejo, da ni šlo za običajno sostorilstvo, temveč za delovanje v organizirani kriminalni združbi, da je neutemeljen očitek, da šteje ponujanje droge oziroma orožja naprodaj za samostojno kaznivo dejanje, da ura izdaje odredbe VDT RS Ktr-177/08-ŽB z dne 26. 3. 2008 ni zakonsko predpisana ter da odločanje o utemeljenosti višine odvzete protipravne premoženjske koristi ni predmet presoje v postopku zahteve za varstvo zakonitosti.

6. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencem in njihovim zagovornikom. O odgovoru vrhovne državne tožilke se je izjavil zagovornik obsojenega B. B., ki je v izjavi ponovil nekatere trditve zahteve za varstvo zakonitosti ter poudaril, da vrhovna državna tožilka v odgovoru ni podala vsebinske presoje obravnavanega kazenskega postopka in izdanih sodb.

B-1.

Zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka

7. Vložniki zahtev za varstvo zakonitosti uveljavljajo kršitev 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker da v času zaslišanja državne tožilke B. Ž. kot priče na glavni obravnavi, obtožbe ni zastopal upravičen državni tožilec oziroma je bila glavna obravnava opravljena brez navzočnosti oseb, katerih navzočnost na glavni obravnavi je po zakonu obvezna. Kršitev utemeljujejo z navedbo, da državna tožilka v času, ko je bila zaslišana kot priča, ni bila stranka postopka, ker da se ti vlogi izključujeta. Zagovornik obsojenega B. B. uveljavlja tudi kršitev 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker da zaslišanje državne tožilke na glavni obravnavi na podlagi 4. točke 39. člena v zvezi s 44. členom ZKP predstavlja izločitveni razlog za izločitev državne tožilke B. Ž., ki je kljub zaslišanju kot priča še naprej zastopala obtožbo.

8. Iz podatkov spisa izhaja, da je bila na glavni obravnavi dne 21. 1. 2010 na predlog obrambe obsojenega B. B. kot priča zaslišana državna tožilka B. Ž. Pred zaslišanjem je s strani sodišča dobila pravni pouk, ki ga dobijo priče, zaslišana pa je bila o okoliščinah izdaje pisne odredbe za tajno opazovanje z dne 26. 3. 2009, ki je sledila istega dne izdani ustni odredbi. Iz zapisnika o glavni obravnavi ne izhaja, da je bil v času njenega zaslišanja na glavni obravnavi navzoč še kakšen drug državni tožilec, ki bi poleg nje zastopal obtožbo.

9. Kršitev iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je med drugim podana, če je bila glavna obravnava opravljena brez navzočnosti oseb, katerih navzočnost na glavni obravnavi je po zakonu obvezna. Osebe, katerih navzočnost je na glavni obravnavi obvezna, so upravičeni tožilec, obtoženec in zagovornik. Glavna obravnava se v skladu s tretjim odstavkom 307. člena in prvim odstavkom 442. člena ZKP izjemoma lahko opravi v nenavzočnosti obtoženca, na glavni obravnavi pa mora biti vselej navzoč upravičeni tožilec. Kršitev 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP bi bila torej podana v primeru, če državni tožilec na glavni obravnavi sploh ne bi bil navzoč; na primer, če bi sodišče glavno obravnavo opravilo, kljub temu, da državni tožilec nanjo ni pristopil, če bi sodišče nadaljevalo z glavno obravnavo, čeprav je državni tožilec razpravno dvorano zapustil in podobno.

10. V obravnavanem primeru je iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 21. 1. 2010 razvidno, da je bila državna tožilka B. Ž. na tej glavni obravnavi ves čas navzoča, tudi v času, ko je bila zaslišana kot priča. ZKP ne vzpostavlja fikcije, po kateri bi bilo potrebno šteti, da državni tožilec ni navzoč na glavni obravnavi v času, ko je na njej zaslišan kot priča. Glede na navedeno ni mogoče pritrditi zagovornikom obsojencev, da na glavni obravnavi dne 21. 1. 2010 obtožbe ni zastopal upravičeni tožilec oziroma, da je bila glavna obravnava opravljena v njegovi nenavzočnosti, zato kršitev 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

11. Prav tako ni mogoče pritrditi zagovorniku obsojenega B. B., ki uveljavlja kršitev 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker da zaslišanje državne tožilke B. Ž. na glavni obravnavi na podlagi 4. točke 39. člena v zvezi s 44. členom ZKP predstavlja razlog za njeno izločitev. Kršitev 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, če je na glavni obravnavi sodeloval sodnik ali sodnik porotnik, ki bi moral biti izločen. Navedena kršitev ni podana, če so na glavni obravnavi sodelovali drugi procesni udeleženci (tudi državni tožilec), ki bi morali biti izločeni, in za katere se smiselno uporabljajo določbe o izločitvi sodnikov. Pač pa gre lahko v takem primeru za relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP (1).

12. V obravnavanem primeru bi lahko sodelovanje državne tožilke B. Ž. v kazenskem postopku po tem, ko je bila zaslišana kot priča, predstavljalo (relativno) kršitev 4. točke 39. člena ZKP, ki se v skladu s prvim odstavkom 44. člena ZKP smiselno uporablja tudi za državnega tožilca, vendar pa je obsojenčev zagovornik pri uveljavljanju te kršitve prekludiran, ker izločitve državne tožilke v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZKP do konca glavne obravnave ni zahteval. 13. Vložniki zahtev za varstvo zakonitosti uveljavljajo kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker da Vrhovno državno tožilstvo v nasprotju s 5. točko petega odstavka 155.a člena ZKP v odredbi, s katero je odredilo ukrep tajnega delovanja, ni dovolilo tajnemu policijskemu delavcu, da se zaposli na okrajnem sodišču, zaradi česar da so dokazi, pridobljeni na podlagi izvajanja tega ukrepa, nezakoniti. Trditev utemeljujejo z navedbo, da je tajni policijski delavec s sklenitvijo pogodbe s študentskim servisom ter zaposlitvijo preko študentske napotnice na okrajnem sodišču bil udeležen v pravnem prometu, čeprav v odredbi o odreditvi tajnega delovanja ni bil opredeljen oziroma dovoljen obseg tovrstne udeležbe.

14. V skladu s 5. točko petega odstavka 155.a člena ZKP morata predlog in odredba za tajno opazovanje vsebovati, v primeru, da bo tajni delavec udeležen v pravnem prometu, dovoljen obseg tovrstne udeležbe.

15. Iz podatkov spisa izhaja, da je bil tajni policijski delavec zaposlen kot sodni kurir na okrajnem sodišču na podlagi napotnice za delo, ki mu jo je na podlagi ponarejene študentske izkaznice in drugih dokumentov izdal študentski servis. Po presoji Vrhovnega sodišča je sklenitev pogodbe s študentskim servisom in zaposlitev tajnega delavca policije na sodišču šteti za nastopanje v pravnem prometu v civilno oziroma delovnopravnem pomenu, ne pa v smislu določbe 5. točke petega odstavka 155. a člena ZKP. Navedena določba se namreč nanaša na udeležbo tajnega policijskega delavca v pravnem prometu z osumljencem, ki vsaj v določeni meri predstavlja poseg v njegovo zasebnost, obenem pa ne gre za izvajanje samostojnih prikritih preiskovalnih ukrepov navideznega odkupa, navideznega sprejemanja oziroma dajanja daril ali podkupnine. Primeri takšnega nastopanja v pravnem prometu bi utegnili biti na primer sklenitev pogodbe o zaposlitvi z osumljencem v njegovi gospodarski družbi, sklenitev najemne pogodbe za stanovanje ali poslovni prostor z osumljencem v njegovi nepremičnini in podobno. Povedano drugače: namen izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov je pridobiti procesnopravno veljavne dokaze o kaznivih dejanjih in njihovih storilcih s posegom v zasebnost osumljencev, zoper katere so ti ukrepi odrejeni. Zaposlitev tajnega policijskega delavca na okrajnem sodišču ni sama po sebi z ničemer posegla v zasebnost obsojencev, temveč je bilo vanjo poseženo šele z zbiranjem podatkov oziroma dokazov o kaznivih dejanjih, ki so jih izvrševali obsojenci na podlagi izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov, ki so temeljili na zakonito izdanih odredbah.

16. Zagovorniki obsojenih D. D. in S. D. uveljavljajo kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker da se sodba opira na dokaze, pridobljene na podlagi izvajanja ukrepa tajnega delovanja, ki je bilo nezakonito. Nezakonitost tajnega delovanja vidijo v okoliščini, da sta predsednica okrajnega sodišča V. P. in sekretarka V. J. na okrajnem sodišču omogočili zaposlitev tajnega policijskega delavca, pri čimer da sta delovali izključno po navodilih tožilstva, čeprav tožilstvo v nasprotju s tretjim odstavkom 155. a člena v zvezi s 6. točko petega odstavka 155. a člena ni izdalo odredbe, ki bi dovoljevala udeležbo tretje osebe pri izvajanju ukrepa tajnega delovanja.

17. Enako procesno kršitev so zagovorniki obsojencev uveljavljali že v postopku pred sodiščem prve stopnje in v pritožbenem postopku. Vrhovno sodišče s tem v zvezi v celoti pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje (stran 27, 28 in 29 sodbe) in višjega sodišča (zadnji odstavek na 12. strani in prvi odstavek na 13. strani sodbe), da iz podatkov spisa ne izhaja, da sta predsednica in sekretarka okrajnega sodišča delovali po navodilih oziroma usmeritvah policije, temveč je bilo njuno ravnanje omejeno na tehnična opravila, ki so potrebna za zaposlitev osebe, ki na sodišču opravlja delo preko študentskega servisa. V. P. in V. J. nista zbirali dokazov oziroma podatkov o obsojencih, zoper katere je bil odrejen prikriti preiskovalni ukrep tajnega delovanja, zato ni mogoče pritrditi trditvi zahtev za varstvo zakonitosti, da sta imeli položaj tajnih delavcev v smislu 6. točke petega odstavka 155. a člena ZKP, ki bi v odredbi o odreditvi tajnega delovanja terjal posebno utemeljitev. Upoštevaje ugotovitev, da zaposleni na vodstvenih mestih sodišča zoper obsojence niso tajno delovali, niti kako drugače zbirali podatkov o njihovi kriminalni dejavnosti, je sodišče utemeljeno zavrnilo dokazna predloga obrambe obsojencev za zaslišanje prič V. J. in A. B., ker ne bi prispevali k razjasnitvi dejanskega stanja v zvezi z namestitvijo tajnega delavca na okrajnem sodišču. 18. Zagovorniki obsojenih S. D. in D. D. uveljavljajo kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker da so nezakoniti vsi dokazi, pridobljeni na podlagi izvajanja ukrepa tajnega opazovanja po 149. a členu ZKP, ki so bili pridobljeni po 31. 3. 2009, ker Vrhovno državno tožilstvo po poteku šestmesečnega roka, določenega v dvanajstem odstavku 149. a člena ZKP, ni predložilo gradiva o izvajanju tega ukrepa v presojo zakonitosti in utemeljenosti zunajobravnavnemu senatu.

19. Če se ukrep tajnega opazovanja zoper isto osebo izvaja več kot šest mesecev, v skladu z določbo dvanajstega odstavka 149. a člena ZKP zakonitost in utemeljenost izvajanja ukrepa ob prvem podaljšanju nad šest mesecev, in nato vsakih nadaljnjih šest mesecev, preveri zunajobravnavni senat. 20. V nasprotju s trditvijo zagovornika obsojenega D. D. iz podatkov spisa izhaja, da se je ukrep tajnega opazovanja zoper tega obsojenca izvajal po prvi odredbi od 18. 12. 2008 do 30. 5. 2009, po drugi odredbi od 30. 1. 2009 do 30. 3. 2009 in po tretji odredbi od 30. 3. 2009 do 30. 5. 2009 (torej pet mesecev in trinajst dni), nato pa je bilo njegovo izvajanje (pred iztekom šestmesečnega zakonskega roka) predloženo v preverjanje zunajobravnavnemu senatu.

21. Pritrditi pa je potrebno obrambi obsojenega S. D., da je državna tožilka po izteku šestmesečnega roka v preverjanje zunajobravnavnemu senatu posredovala izvajanje ukrepa tajnega opazovanja zoper tega obsojenca. Vrhovno sodišče ugotavlja, da prekoračitev roka, v katerem je potrebno izvajanje prikritega ukrepa predložiti v presojo zunajobravnavnemu senatu, predstavlja relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka. Procesna sankcija (izločitev dokazov, pridobljenih na podlagi prikritega ukrepa tajnega delovanja) je v skladu s četrtim odstavkom 154. člena ZKP predvidena zgolj za primer, če daljšega izvajanja ukrepov zunajobravnavni senat sploh ni preveril. V obravnavanem primeru je na podlagi podatkov spisa razvidno, da je zunajobravnavni senat preveril izvajanje ukrepa tajnega opazovana, čeprav po izteku roka iz četrtega odstavka 154. člena ZKP, obsojenčevi zagovorniki pa v zahtevi za varstvo zakonitosti niso izkazali, da bi zamuda roka vplivala na zakonitost odločitve zunajobravnavnega senata. Vrhovno sodišče ob tem dodaja, da je za procesno veljavnost dokazov, pridobljenih na podlagi izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa tajnega delovanja, bistveno, da je zunajobravnavni senat preveril izvajanje tega ukrepa do začetka glavne obravnave, na kateri sodišče odloča o krivdi oseb, zoper katere je bil prikriti ukrep odrejen.

22. Zagovornik obsojenega D. D. trdi, da je državno tožilstvo odredbo za izvajanje ukrepov tajnega opazovanja, tajnega delovanja in navideznega odkupa zoper obsojenega D. D. izdalo šele dne 18. 12. 2008, v odredbi pa je navedeno, da se ukrep tajnega delovanja zoper obsojenca izvaja dva meseca, in sicer od 30. 11. 2008 do 30. 1. 2009, kar pomeni, da je bilo tajno delovanje zoper obsojenca nedopustno odrejeno „za nazaj“. Opozarja tudi, da se v izreku sodbe sodišča prve stopnje pod točko II./2. obsojencu očita, da je v času od 15. 12. 2008 do 18. 12. 2008 tajnemu delavcu policije v prostorih okrajnega sodišča ponudil v prodajo prepovedano drogo ter da če bi odredba dejansko začela veljati od 18. 12. 2008, se obsojencu dejavnost, ki naj bi se odvijala pred tem datumom, ne bi smela očitati.

23. Vrhovno sodišče ugotavlja, da sta v izreku odredbe Vrhovnega državnega tožilstva Republike Slovenije Ktr-S-I-77/08 z dne 18. 12. 2008 navedena dva datuma; prvi, da je trajanje odredbe dva meseca, to je od 30. 11. 2008 do 30. 1. 2009, drugi (naveden v poudarjenem tisku) pa, da odredba velja od 18. 12. 2008 do 30. 1. 2009. Iz obrazložitve navedene odredbe, ki je bila izdana dne 18. 12. 2008, izhaja, da odredba velja od 18. 12. 2008 dalje, torej ne „za nazaj“, kot trdi zahteva. Iz vsebine razlogov odredbe ter datuma, navedenega v poudarjenem tisku v izreku odredbe, je mogoče zanesljivo sklepati, da je pri navedbi veljavnosti odredbe od 30. 1. 2009 prišlo do očitne pisne pomote, ki ni imela vpliva na zakonitost dokazov, pridobljenih na podlagi izvajanja ukrepa tajnega delovanja.

24. Pritrditi je potrebno zahtevi zagovornika obsojenega D. D., da izrek sodbe sodišča prve stopnje v točki II./2 obsojenemu D. D. očita, da je v času od 15. 12. 2008 do 18. 12. 2008 skupaj s S. D. tajnemu policijskemu delavcu ponudil v odkup prepovedano drogo kokain in heroin, ni pa mu mogoče pritrditi, da ta kazenskopravni očitek temelji na dokazih, pridobljenih na podlagi odredbe Vrhovnega državnega tožilstva Republike Slovenije Ktr-S-I-77/08 z dne 18. 12. 2008. Sodišči nižje stopnje ugotavljata, da pri dogodku, opisanem pod točko II./2 izreka sodbe sodišča prve stopnje, tajni policijski delavec ni prišel v kontakt z obsojenim D. D. na podlagi izvajanja ukrepa tajnega delovanja, odrejenega z izpodbijano odredbo, temveč na pobudo obsojenega D. D. z osebo, ki se je na novo (na podlagi odredbe o tajnem delovanju zoper S. D.) zaposlila na okrajnem sodišču. Kolikor obsojenčev zagovornik takšne dokazne ocene sodišča ne sprejema, uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

25. Neutemeljena je trditev zagovornikov obsojenega S. D., da so nezakoniti dokazi, pridobljeni na podlagi izvajanja ukrepa navideznega odkupa (odredba z dne 16. 2. 2009 na list. št. 371 spisa), ker odredbe ne v izreku, ne v obrazložitvi ne pojasnijo, na kateri predmet se navidezni odkup nanaša, zato da ne dopuščajo presoje kdaj in za katero kaznivo dejanje je bil navidezni odkup odrejen. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je v izreku izpodbijane odredbe navedeno, da se zoper obsojenca odreja ukrep navideznega odkupa, ni pa izrecno navedeno, kaj je predmet tega ukrepa. Vendar pa je iz izreka te odredbe prav tako razvidno, da se ukrep odreja, ker obstajajo utemeljeni razlogi za sum storitve kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem in tretjem odstavku 186. člena in kaznivega dejanja nedovoljene proizvodnje in prometa orožja in eksploziva po prvem, drugem in tretjem odstavku 307. člena KZ-1, iz česar sledi povsem jasen zaključek, da se ukrep navideznega odkupa nanaša na promet s prepovedanimi drogami in orožjem. Iz izreka navedene odločbe je razvidno tudi časovno obdobje odreditve ukrepa, to je od 16. 2. 2009 do 30. 3. 2009. 26. Zagovornik obsojenega B. B. trdi, da v kazenskem spisu ni dokumenta, s katerim bi bil v skladu s 159. členom ZKP odrejen odlog odvzema prostosti, pri čemer se mu postavlja vprašanje, če policija ni delovala samovoljno, brez dovoljenja državnega tožilca.

27. Določba 159. člena ZKP določa, da se zaradi razkritja obsežne kriminalne dejavnosti lahko začasno odloži odvzem prostosti osumljene osebe ali izvršitev drugih ukrepov iz tega zakona, vendar le, če oziroma dokler ni podana nevarnost za življenje in zdravje tretjih oseb. Dovoljenje za odložitev teh ukrepov da na obrazložen predlog organa za notranje zadeve pristojni državni tožilec. Zakon o kazenskem postopku ne določa, da bi moral državni tožilec dati dovoljenje v obliki pisne odločbe (odredbe ali sklepa), ki bi skupaj s predlogom policije po uvedbi kazenskega postopka postal sestavni del sodnega spisa, kot to velja glede dovoljenja za uporabo prikritih preiskovalnih ukrepov (prvi odstavek 155. člena ZKP)(2). Dovoljenje državnega tožilca za odložitev aretacije ne posega v nobeno obdolženčevo pravico, še posebej ne v pravico do njegove zasebnosti, zato tudi ne morejo biti utemeljeni pomisleki obsojenčeve obrambe o morebitnem samovoljnem delovanju policije, ki da obsojencu ni pravočasno odvzela prostosti.

28. Zagovornik obsojenega B. B. trdi, da bi bilo potrebno izločiti vse dokaze, pridobljene na podlagi pisne odredbe Ktr-S-I-77/08 ŽB z dne 26. 3. 2009, s katero je bil odrejen prikriti ukrep tajnega opazovanja, ker da v njej, v nasprotju z osmim odstavkom 149. a člena ZKP, ni naveden podatek o uri njene izdaje, zaradi česar da ni mogoče presoditi, če je bila pisna odredba izdana v roku 12 ur od izdaje ustne odredbe za ukrep tajnega opazovanja.

29. Kot utemeljeno ugotavlja že pritožbeno sodišče, navedba ure izdaje pisne odredbe v sami odredbi, ki mora biti v skladu z osmim odstavkom 149. a člena ZKP izdana v roku dvanajstih ur po izdaji ustne odredbe, ni obvezna sestavina pisne odredbe, je pa navedba ure njene izdaje vsekakor koristna zaradi odprave morebitnih dvomov, ali je bila pisna odredba izdana pred iztekom dvanajsturnega zakonskega roka. Če ura izdaje pisne odredbe v odpravku odredbe ni navedena (tako kot v obravnavanem primeru) in se pojavijo utemeljeni pomisleki v pravočasnost njene izdaje, se mora sodišče o tem prepričati na podlagi drugih okoliščin.

30. V obravnavanem primeru je sodišče ugotovilo, da je bila ustna odredba za ukrep tajnega opazovanja nedvomno izdana dne 26. 3. 2009 ob 10.15 uri. V pisni odredbi z dne 26. 3. 2009, ki je sledila izdaji ustne odredbe, natančna ura njene izdaje ni navedena, navedeno pa je, da je bila odredba izdana v zakonskem roku. Državna tožilka B. Ž. je bila o uri izdaje pisne odredbe zaslišana kot priča na glavni obravnavi dne 21. 1. 2010. Izpovedala je, da je bila pisna odredba izdana v zakonskem roku dvanajstih ur. Na podlagi vsega navedenega je povsem sprejemljiv in logičen sklep sodišča, da je bila pisna odredba za izvajanje ukrepa tajnega opazovanja izdana v zakonskem roku dvanajstih ur po izdaji ustne odredbe. Zgolj izražanje nestrinjanja s temi zaključki sodišč prve in druge stopnje, brez navajanja konkretnih dejstev, ki bi kazala, da je bila pisna odredba izdana po preteku dvanajstih ur od izdaje ustne odredbe, ne more vnesti dvoma v pravočasnost izdaje pisne odredbe o tajnem opazovanju in na njeni podlagi pridobljenih dokazov.

31. Zagovornik obsojenega B. B. uveljavlja kršitev 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo utemeljuje z navedbo, da sta se obsojencu prvotno očitali nadaljevano kaznivo dejanje po prvem in drugem odstavku 307. člena ter nadaljevano kaznivo dejanje po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1, na glavni obravnavi pa je tožilstvo iz obtožnice „izpustilo“ nadaljevano kaznivo dejanje po prvem in drugem odstavku 307. člena KZ-1, ne da bi sodišče o tem vsebinsko odločilo.

32. Iz podatkov spisa izhaja, da je državno tožilstvo v vloženi obtožnici z dne 7. 10. 2009 pri navedbi pravne opredelitve kaznivih dejanj, ki naj bi jih storil obsojeni B. B., navedlo dve kaznivi dejanji; kaznivo dejanje nedovoljenega prometa orožja ali eksploziva po prvem in drugem odstavku 307. člena KZ-1 in kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem in tretjem odstavku 186. člena KZ-1. Ob spremembi obtožbe na glavni obravnavi dne 23. 12. 2009 je državna tožilka iz navedbe pravne opredelitve kaznivih dejanj, očitanih obsojenemu B. B., izpustila navedbo kaznivega dejanja po prvem in drugem odstavku 307. člena KZ-1. 33. Bistvo vložene obtožnice je očitek storitve kaznivega dejanja obdolžencu, torej konkretizacija opisa inkriminiranega historičnega dogodka. Zgolj navedba pravne opredelitve kaznivega dejanja v obtožnici, brez opisa obdolžencu očitanega inkriminiranega ravnanja, po vsebini sploh ne predstavlja očitka storitve kaznivega dejanja.

34. V obravnavanem primeru je po presoji Vrhovnega sodišča šlo pri navedbi pravne opredelitve kaznivega dejanja nedovoljenega prometa orožja ali eksploziva po prvem in drugem odstavku 307. člena KZ-1 v obtožnici, vloženi dne 7. 10. 2009, za očitno pisno pomoto, ker obtožnica ne v abstraktnem, ne v konkretnem delu ni vsebovala opisa tega kaznivega dejanja, temveč le opis kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem in tretjem odstavku 186. člena KZ-1. Glede na navedeno sodišče ob spremembi obtožbe na glavni obravnavi dne 23. 12. 2009, ko je državna tožilka opisano pisno pomoto popravila, ni imelo zakonske podlage za izdajo zavrnilne sodbe za kaznivo dejanje po prvem in drugem odstavku 307. člena KZ-1 (ki obsojencu dejansko nikoli ni bilo očitano), zato tudi ni mogoče pritrditi zahtevi za varstvo zakonitosti, da sodišče ni popolnoma rešilo predmeta obtožbe (7. točka prvega odstavka 371. člena ZKP).

35. Neutemeljena je tudi trditev zagovornikov obsojenega S. D., da obramba zaradi načina zaslišanja obremenilnih prič, ki da so na ključna vprašanja odgovarjale z odgovoroma „taktike in metodike dela“ in „se ne spominjam“, ni imela možnosti dokazati, da so bili dokazi pridobljeni s policijsko provokacijo, zaradi česar da je ostalo dejansko stanje neugotovljeno. V skladu z določilom 1. točke 235. člena ZKP kot priča ne sme biti zaslišan, kdor bi s svojo izpovedbo prekršil dolžnost varovanja uradne ali vojaške tajnosti, dokler ga pristojni organ ne odveže te dolžnosti. Kot pravilno ugotavlja že sodišče prve stopnje, iz dopisa Ministrstva za notranje zadeve z dne 13. 7. 2009 na listovni številki 848a spisa izhaja, da je ministrica za notranje zadeve tajna delavca razrešila dolžnosti varovanja uradne tajnosti v delu, ki se nanaša na vsebino in izvedbo ukrepa tajnega delovanja, ni pa ju razrešila dolžnosti varovanja uradne tajnosti v delu, ki se nanaša na razkritje taktike in metod dela kriminalistične policije, zato sta tajna delavca tudi po presoji Vrhovnega sodišča upravičeno odklonila odgovor na tista vprašanja, ki se tičejo metod in taktik policijskega dela. Obsojenčev zagovornik s kritiko dejstva, da sta tajna policijska delavca na več vprašanj odgovorila „se ne spominjam“, izpodbija verodostojnost zaslišanih prič in na takšen način izraža nestrinjanje z dokazno oceno sodišča, ki je njunima izpovedbama sledilo, torej uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

36. Prav tako nima prav zagovornik obsojenega B. B., da je v izpodbijani sodbi podana kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo utemeljuje s trditvijo, da je obsojenemu B. B. pod točko II./12 izreka sodbe sodišča prve stopnje očitano zgolj, da je D. D. dobavil 20,96 gramov prepovedane droge heroin, ne pa tudi 120,09 gramov prepovedane droge kokain, sodišče pa je obsojenemu B. B. kljub temu odvzelo delež protipravno pridobljene premoženjske koristi, ki je bil pridobljen s prodajo kokaina tajnemu policijskemu delavcu.

37. Iz razlogov sodbe sodišča prve stopnje (drugi odstavek na 74. stani) in pritožbenega sodišča (tretji odstavek na 26. strani) je res mogoče razbrati, da obsojenemu B. B. v zvezi z inkriminiranim dogodkom, opisanim pod pod točko II./12. izreka sodbe sodišča prve stopnje, ni bilo očitano, da je D. D. dobavil tudi prepovedano drogo kokain, ki je bil istega dne prodan tajnima policijskima delavcema, vendar pa tako iz izreka kot razlogov izpodbijane pravnomočne sodbe izhaja, da so obsojenci delovali v hudodelski združbi, v kateri so si prejeti denar od prodaje orožja in drog razdelili. Ker sodišču ni bilo znano, v kakšnem deležu so si denar medsebojno razdelili, je povsem utemeljeno odločilo, da obsojencem odvzame premoženjsko korist na način, da prejete zneske med njimi razdeli na enake dele. Kolikor se obsojenčev zagovornik s tem ne strinja, nasprotuje višini odvzete protipravno pridobljene premoženjske koristi ter skupaj s ponavljanjem pritožbenih navedb, da ni nikakršnega neposrednega dokaza, da je B. B. dne 11. 5. 2009 komu predal mamilo, da za to ni prejel denarja ter da sodišče ni verjelo njegovemu zagovoru, da je obsojenemu D. Đ. zgolj pripeljal alu-folijo, na kateri se je znašel pristni odtis kazalca njegove leve roke, ponovno uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

B-2.

Zatrjevani kršitvi kazenskega zakona

38. Zagovorniki obsojenega S. D. v zahtevi za varstvo zakonitosti trdijo, da je v izpodbijani sodbi podana kršitev materialnega prava, ker je sodišče štelo ponujanje droge oziroma orožja na prodaj za samostojni kaznivi dejanji v primeru, ko je kasneje prišlo do realizacije dogovora, torej prodaje orožja oziroma mamil. Meni, da bi moralo sodišče uporabiti pravilo o navideznem realnem steku ter upoštevati, da ponujanje na prodaj predstavlja pripravljalno dejanje dokončanemu kaznivemu dejanju.

39. Kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po 186. členu KZ-1 spada med kazniva dejanja, katerih objekt kazenskopravnega varstva je človekovo zdravje, posledica pa ogrožanje zdravja ljudi. V prvem odstavku 186. člena KZ-1 sta predpisani dve temeljni obliki tega kaznivega dejanja, in sicer neupravičena proizvodnja in neupravičen promet rastlin ali substanc, ki so razvrščene kot prepovedane droge. V tej zakonski dispoziciji so alternativno navedena različna ravnanja, s katerimi se izvršuje neupravičena proizvodnja in promet s prepovedanimi drogami. To kaznivo dejanje stori, kdor neupravičeno proizvaja, prideluje, prodaja ali ponuja naprodaj, ali zaradi prodaje kupuje, hrani ali prenaša, ali posreduje pri prodaji ali nakupu, ali kako drugače neupravičeno daje v promet rastline ali substance, ki so razvrščene kot prepovedane droge. Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 183/1997 z dne 19. 11. 1998 presodilo, da je to kaznivo dejanje moč storiti na kateregakoli od navedenih načinov, seveda pa tudi z ravnanjem, ki pomeni realizacijo dveh ali več v zakonu določenih izvršitvenih dejanj. V slednjem primeru je podan takoimenovani stek izvršitvenih načinov oziroma izvršitvenih dejanj.

40. Kaznivo dejanje nedovoljene proizvodnje in prometa orožja ali eksploziva po 307. členu KZ-1 spada med kazniva dejanja, katerih objekt kazenskopravnega varstva je javni red in mir. Kaznivo dejanje po prvem odstavku tega člena stori, kdor protipravno sestavi, izdela, ponuja, proda, menja, dostavi, uvozi, izvozi, vnese v državo ali iznese iz nje strelno, kemično, biološko ali jedrsko orožje, strelivo ali eksploziv ali vojaško orožje in vojaško opremo, katerih promet posameznikom ni dovoljen ali je omejen, ali pri tem posreduje. Podobno kot pri kaznivem dejanju po 186. členu KZ-1 je tudi to kaznivo dejanje mogoče storiti z realizacijo dveh ali več v zakonu naštetih izvršitvenih dejanj, pri čimer je med njimi podan stek izvršitvenih načinov.

41. Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 4/2011 z dne 1. 9. 2011 presodilo, da okoliščina, da je predmet posameznih izvršitvenih dejanj znotraj enega kaznivega dejanja specifično ista prepovedana droga, pomeni le konkretizacijo opisa obsojencu očitanega ravnanja ter da kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili z vsako nadaljnjo izvršitveno obliko pridobi na kriminalni količini in postane bolj nevarno. Če bi obsojenec isto mamilo, ki ga je pred tem pridelal in ga hranil z namenom prodaje, še prodal, bi bila nevarnost izvršenega kaznivega dejanja še neprimerno večja, kot je bila, ko je mamilo samo pridelal in hranil. 42. V obravnavanem primeru je sodišče obsojenega S. D. spoznalo za krivega, da je očitani kaznivi dejanji storil v obliki več izvršitvenih dejanj; s hranjenjem z namenom nadaljnje prodaje, ponujanjem na prodaj in prodajo prepovedane droge in s ponujanjem in prodajo orožja, streliva in eksploziva. Pri njegovem ravnanju je torej šlo za več različnih izvršitvenih načinov, ki že vsak zase zadošča za obstoj očitanih mu kaznivih dejanj, vsi skupaj pa tvorijo stek izvršitvenih dejanj v okviru enega samega (kolektivnega) kaznivega dejanja po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena KZ-1 oziroma enega samega (kolektivnega) kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 307. člena KZ-1. 43. Zagovornik obsojenega D. D. trdi, da je sodišče uporabilo zakon, ki ga ne bi smelo uporabiti, ker je obsojenca spoznalo za krivega storitve kvalificirane oblike kaznivih dejanj nedovoljenega prometa orožja in neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami, storjenih v hudodelski združbi za izvrševanje takšnih dejanj. Meni, da bi mu bilo mogoče očitati udeležbo le pri temeljni obliki obeh kaznivih dejanj v obliki „klasičnega sostorilstva“ in ne hudodelske združbe, pri čimer opozarja, da opisano ravnanje obsojencev ne ustreza definiciji hudodelske združbe iz drugega člena Konvencije Združenih narodov proti mednarodnem organiziranem kriminalu.

44. Vrhovno sodišče je v sodbi I Ips 747/2010-418 z dne 23. 6. 2011 presodilo, da tudi v primeru kaznivega dejanja po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena KZ-1 velja vse, kar je v zvezi s hudodelsko združbo predpisano v 294. členu in tudi v 41. členu KZ-1, le da je namen ustanovitve in včlanitve v hudodelsko združbo pri tem kaznivem dejanju natančneje določen, in sicer vezan na izvedbo dejanj te vrste. Čeprav kazenskopravna teorija (dr. Ljubo Bavcon in dr. Alenka Šelih ter soavtorji, Kazensko pravo, Splošni del, Ljubljana 2003) razločuje več vrst hudodelskih združb glede na stopnjo organiziranosti, pa Kazenski zakonik ne pozna takih delitev, temveč uporablja splošni izraz hudodelska združba. Po splošni opredelitvi združbe gre za bolj ali manj organizirano združitev najmanj treh oseb, ki jih povezuje skupen namen za izvrševanje hudih kaznivih dejanj. Stopnja organiziranosti in povezanosti članov združbe ni nujno čvrsta, formalna in hierarhična, vendar mora biti iz nje razvidna delitev vlog med člani, in takšna, da po naravi sami omogoča delovanje več oseb.

45. V izreku sodbe sodišča prve stopnje je vsebovan očitek, da so obsojenci, torej tudi obsojeni D. D., izvršili kvalificirano obliko očitanih jim kaznivih dejanj, ker sta bili dejanji storjeni skupaj z doslej še neznanimi storilci v hudodelski združbi za izvedbo takih dejanj. Iz izreka izpodbijane sodbe izhaja, da je bila vloga vsakega izmed obsojencev natančno določena, zaradi česar so bili pred, med in po izvrševanju dejanj v kontaktih, zaradi dogovarjanja o količini droge in orožja, pri čemer sta S. D. in D. D. skozi daljše časovno obdobje delovala v vlogi zbiratelja naročil in prodaje droge ter orožja, prepovedano drogo pa sta na navedenem naslovu tudi hranila, medtem ko je obsojeni B. B. na navedenem naslovu hranil prepovedano drogo, ki jo je dobival od neznanih dobaviteljev in jo nato tehtal in pakiral ter tik pred prodajo izročil soobsojencema. Pravno sklepanje, da so obsojenci očitani jim kaznivi dejani storili v hudodelski združbi, je v razlogih sodbe sodišča prve stopnje (strani od 90 do 95) in pritožbenega sodišča (strani od 23 do 25) obsežno obrazloženo. V razlogih izpodbijane pravnomočne sodbe nanizana dejstva (povezanost vlog med obsojenci, medsebojna razdelitev vlog na prodajalce in dobavitelje in uskladitev kriminalnega delovanja, ki se je med seboj konkludentno dopolnjevalo, zavest o skupnem delovanju, obseg kriminalne dejavnosti, izražen v količini in raznovrstnosti prodajane droge in orožja, časovnem okviru izvrševanja kaznivih dejanj, vzpostavljeni mreži dobaviteljev droge in orožja) tudi po presoji Vrhovnega sodišča omogočajo zanesljivo sklepanje, da obsojenci niso delovali zgolj kot sostorilci, temveč so bili medsebojno povezani v dobro organizirano kriminalno združbo za prodajo prepovedanih drog in orožja.

C.

46. Kršitve zakona iz prvega odstavka 420. člena ZKP v izpodbijani pravnomočni sodbi niso podane, zahteve za varstvo zakonitosti pa so bile vložene tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno. Zato je Vrhovno sodišče zahteve obsojenčevih zagovornikov za varstvo zakonitosti kot neutemeljene zavrnilo (425. člen ZKP).

47. Upoštevaje premoženjske razmere obsojencev ter dejstvo, da prestajajo večletne zaporne kazni, jih je Vrhovno sodišče v skladu s četrtim odstavkom 95. člena v zvezi z 98. a členom ZKP oprostilo povrnitve sodne takse kot stroška, nastalega v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

op. št. 1: Enako stališče izhaja iz Zakona o kazenskem postopku s komentarjem, Štefan Horvat, GV založba, Ljubljana 2004, str. 787. op. št. 2: Enako tudi Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, Štefan Horvat, GV založba, Ljubljana 2004, str. 360.