Jedro

V času odločanja sodišča druge stopnje (4.9.2003) je veljal Zakon o kazenskem postopku s spremembami in dopolnitvami (ZKP-E, Uradni list RS, št. 56 z dne 13.6.2003), s katerim je bil predpisan izločitveni razlog iz 4.a točke 39. člena. Po takrat veljavni določbi 3. odstavka 41. člena ZKP je stranka lahko zahtevala izločitev sodnika višjega sodišča v pritožbi ali v odgovoru na pritožbo. Ker obramba tega ni storila, niti ni bila zahtevana izločitev pred začetkom seje pritožbenega senata, vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti ne more uveljavljati kršitve iz 2. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Protipravnost je zakonski znak kaznivega dejanja iz 1. odstavka 196. člena KZ in je podana, ko je dejanje storjeno v nasprotju s predpisi (neupravičeno), ki urejajo proizvodnjo, promet in uporabo substanc ali preparatov, ki so razglašena za mamila. V takem primeru je treba ne le ugotoviti, da je bilo storilčevo ravnanje protipravno, temveč tudi, da se je storilec zavedal formalne protipravnosti ali nezakonitosti.

Določba 1. odstavka 49. člena ZPol je za uporabo prikritih ukrepov zahtevala nižji standard verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, in sicer razloge za sum. Le-ti predpostavljajo posamezna dejstva, ki vzbujajo tak sum in so podani že v situaciji, ko pride policija do obvestila, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti, ali se izvršuje, pripravlja oziroma organizira njegova izvršitev.

Izrek

Zahtevi zagovornikov obs. D.M. in A.K. za varstvo zakonitosti se zavrneta.

Obs. D.M. je dolžan plačati 150.000 SIT, obs. A.K. pa 200.000 SIT povprečnine.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 15.4.2003 obs. D.M. in obs. A.K. spoznalo za kriva kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena v zvezi s 25. členom KZ, ki sta jih izvršila v sostorilstvu in deloma v sostorilstvu z ostalimi obsojenci, in sicer obs. D.M. s soobsojenimi Š.A., D.P. in D.H., obs. A.K. pa poleg teh še s soobsojeno V.C.. Obs. D.M. je določilo posamezni kazni tri leta in šest mesecev zapora in eno leto zapora, obs. A.K. pa posamezne kazni od šest mesecev do treh let zapora, pri čemer je deloma uporabilo omilitvene določbe 42. in 43. člena KZ, nato pa po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ izreklo enotni kazni, prvemu z upoštevanjem kazni treh mesecev zapora iz pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča v Mariboru, štiri leta in sedem mesecev zapora, drugemu pa sedem let in dva meseca zapora. Obema obsojencema je po 1. odstavku 49. člena KZ v izrečeni enotni kazni vštelo čas, ki sta ga prebila v priporu in sicer obs. D.M. od 10.1.2002 od 6.00. ure dalje ter obs. A.K. od 10.1.2002 od 6.03. ure dalje. Po 40. členu KZ je obs. A.K. izreklo kazen izgona tujca z ozemlja Republike Slovenije za čas petih let. V skladu z določbami 95. in 96. člena KZ je obsojenima M. in K. ter tudi obs. Š.A. odvzelo protivrednost 28.000 DEM, pridobljene z izvršitvijo kaznivega dejanja, opisanega pod točko I izreka prvostopenjske sodbe. Po 1. odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je odločilo, da so obsojeni D.M., A.K., Š.A. in D.H. dolžni povrniti stroške kazenskega postopka in plačati vsak po 200.000 SIT povprečnine. Po 4. odstavku 95. člena ZKP je obsojene D.P., V.C. in I.C. oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena istega zakona.

Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 4.9.2003, ob delni ugoditvi pritožbam okrožnega državnega tožilca in obs. A.K. ter zagovornikov obsojenih V.C., Š.A., D.M., D.H. in D.P. ter ob reševanju pritožb obsojenih D.M. in I.C. in zagovornikov obsojenih A.K. in D.P. po uradni dolžnosti sodbo sodišča prve stopnje spremenilo v odločbi o krivdi tako, da je kazniva dejanja obs. A.K., opisana v prvostopnem izreku pod tč. I, II, III, IV in V in kazniva dejanja obs. D.M., opisana v prvostopenjskem izreku pod tč. I in II, opredelilo kot eno nadaljevano kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena v zvezi s 25. členom KZ, v odločbah o kazenskih sankcijah pa tako, da je določilo za navedeno kaznivo dejanje kazni, obs. A.K. štiri leta in šest mesecev zapora, obs. D.M. dve leti in pet mesecev zapora, nato pa jima ob upoštevanju posameznih kazni, določenih za kaznivo dejanje po 1. odstavku 310. člena KZ, izreklo enotni kazni, prvemu štiri leta in sedem mesecev zapora, drugemu pa dve leti in šest mesecev zapora. Ostalim obsojencem je na prvi stopnji izrečene kazni znižalo, in sicer obs. V.C. na tri mesece zapora, obs. D.H. na eno leto in šest mesecev zapora ter obs. D.P. na eno leto in štiri mesece zapora. Odločbe o stroških kazenskega postopka je spremenilo tako, da je po 4. odstavku 95. člena ZKP obsojene A.Š., D.M., A.K. in D.H. oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP, po 1. odstavku 97. člena ZKP pa je odločilo, da izdatki in nagrade po uradni dolžnosti postavljenih zagovornikov bremenijo proračun. Po 1. odstavku 96. člena ZKP je odločilo, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 2. odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki in nagrada zagovornika obs. V.C., ki zadevajo oprostilni del prvostopenjske sodbe, obremenjujejo proračun. V ostalem je pritožbe okrožnega državnega tožilca, pritožbe obsojenih A.K., D.M. in I.C. ter zagovornikov obsojenih Š.A., D.M., A.K., V.C., D.H., D.P. in I.C. zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenem obsegu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obs. I.C. je po 4. odstavku 95. člena v zvezi s 1. odstavkom 98. člena ZKP oprostilo povrnitve stroškov pritožbenega postopka.

Zoper navedeno pravnomočno sodbo sta zagovornik obs. D.M. in zagovornica obs. A.K. pravočasno vložila zahteve za varstvo zakonitosti, prvi zaradi bistvenih kršitev določb ZKP in kršitve kazenskega zakona, druga pa iz razlogov 1., 2. in 3. točke 1. odstavka 420. člena ZKP. Vložnika zahtev predlagata, da Vrhovno sodišče Republike Slovenije izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Vrhovna državna tožilka B.B. v odgovoru, podanem v skladu z določbo 2. odstavka 423. člena ZKP, meni, da sta zahtevi neutemeljeni. Iz utemeljitve odgovora sledi, da po stališču državne tožilke niso podane kršitve zakona, ki jih uveljavljata zahtevi za varstvo zakonitosti.

Zahtevi za varstvo zakonitosti nista utemeljeni.

Zahteva zagovornika obs. D.M. trdi, da v predmetni kazenski zadevi ni bilo zadoščeno zahtevi po poštenem sojenju (22. in 29. člen Ustave Republike Slovenije). Vsaj en član senata, ki je v zadevi odločal na drugi stopnji o pritožbi obs. D.M. zoper sodbo sodišča prve stopnje na seji pritožbenega senata dne 19.12.2002 in na ponovljenem sojenju dne 4.9.2003, je bil seznanjen z obvestili, ki jih je obsojenec v predkazenskem postopku dal pristojni kriminalistični službi. Ta obvestila so bila iz spisa izločena šele s sklepom preiskovalnega sodnika z dne 27.3.2002. Dne 28.2.2002 je Višje sodišče v Mariboru odločalo o pritožbi zagovornika obs. M. ter zoper sklep o podaljšanju pripora in se tako nedvomno seznanilo z njegovo izjavo. Navaja, da naj bi v obvestilih bilo zapisano, da obsojeni kaznivo dejanje priznava. Dejansko pa očitanega kaznivega dejanja ni nikoli priznal, tudi ne med potekom kazenskega postopka. Po stališču vložnika zahteve gre za absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Po podatkih kazenskega spisa (list. št. 974) je Višje sodišče v Mariboru s sklepom z dne 28.2.2002 zavrnilo pritožbo, s katero je zagovornik obs. D.M. izpodbijal sklep senata Okrožnega sodišča v Mariboru o podaljšanju pripora. Pri odločitvi sta sodelovali tudi višji sodnici L.J. in Z.K., ki sta bili članici senata, v katerem je sodišče druge stopnje odločilo o glavni stvari. S sklepom z dne 27.3.2002 je preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Mariboru na podlagi določbe 3. odstavka 83. člena ZKP odločil, da se med drugim iz kazenskopreiskovalnega spisa izloči tudi uradni zaznamek o izjavi, ki jo je dal obs. D.M. po 148. členu ZKP organom za notranje zadeve na list. št. 603-604. Iz navedenega prikaza je razvidno, da je preiskovalni sodnik izločil izjavo obs. D.M. iz kazenskega spisa po datumu odločanja o pritožbi, ki je bila vložena zoper sklep o podaljšanju pripora, vendar pa vložnik zahteve ne trdi, da je bila zahtevana s strani obrambe izločitev navedenih sodnic pred odločanjem o glavni stvari v pritožbenem postopku. V prvi vrsti je treba poudariti, da se zagovornikova zahteva neutemeljeno sklicuje na bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Izjavo obs. M. je preiskovalni sodnik izločil iz kazenskega spisa in pravnomočna sodba se nanjo sploh ne opira. Glede na vsebino obrazložitve zahteve bi lahko šlo za bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. V času odločanja sodišča druge stopnje (4.9.2003) je veljal Zakon o kazenskem postopku s spremembami in dopolnitvami (ZKP-E, Uradni list RS, št. 56 z dne 13.6.2003), s katerim je bil predpisan izločitveni razlog iz 4.a točke 39. člena. Po takrat veljavni določbi 3. odstavka 41. člena ZKP je stranka lahko zahtevala izločitev sodnika višjega sodišča v pritožbi ali v odgovoru na pritožbo. Zahteva ne trdi, da je obramba zahtevala izločitev na takšen način, slednje tudi ni razvidno iz pritožb obsojenca in zagovornika ter njegovega odgovora na pritožbo državnega tožilca. Kot je razvidno iz zapisnika o seji senata pritožbenega sodišča (378. člen ZKP) pred njenim začetkom zagovornik obs. M. tudi ni zahteval izločitve sodnic. Zato vložnik zahteve v tako nastalem položaju ne more uveljavljati navedene kršitve.

Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP je po stališču zahteve zagovornika obs. M. podana, ker je sodišče oprlo sodbo na poročila ukrepov tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje zoper obsojenca. Trdi, da teh ukrepov ni odobril pristojni organ, to je generalni direktor policije. Teksta, ki sledi besedilu predloga, ni mogoče šteti kot dovoljenja za uporabo ukrepov tajnega opazovanja in sledenja, ker iz njega ni razvidno, kdaj je bilo izdano, kako dolgo velja in zoper katerega osumljenca naj bi se ukrepi sploh izvajali. Generalni direktor policije po mnenju zahteve pri odločanju o predlogu za izvajanje ukrepa ni upošteval 49. člena Zakona o policiji (ZPol). Gre za nerazumljiv in nepopolen tekst. Zato so vsa poročila tajnega opazovanja in sledenja bila opravljena brez dovoljenja generalnega direktorja policije in jih sodišče ne bi smelo uporabiti kot dokaz v postopku.

Urad kriminalistične policije Policijske uprave M. je dne 17.9.2001 predlagal (list. št. 380) razširitev ukrepov tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje zoper obs. D.M. z utemeljitvijo, da so podani razlogi za sum v smeri izvršitve kaznivih dejanj po 2. in 1. odstavku 196. člena KZ z obširno utemeljitvijo vseh za presojo obstoja razlogov za sum relevantnih dejstev in do takrat zbranih dokazov. V predlogu so navedeni podatki obs. D.M., opisano je kaznivo dejanje, navedeni pa prav tako razlogi in način, obseg ter tudi trajanje (od 18.9.2001 do 4.11.2001) ukrepov. Namestnik generalnega direktorja policije je v skladu s predlogom na podlagi 49. člena ZPol odobril uporabo navedenega ukrepa.

V času odobritve ukrepov veljavne določbe 2. odstavka 49. člena ZPol so predpisovale, da uporabo ukrepov odobri generalni direktor policije oziroma njegov namestnik. Odobritev je morala biti pisna in morala je vsebovati podatke o osebi, zoper katero se izvaja ukrep, opis dejanja, način, obseg, trajanje ukrepov in utemeljitev razlogov. V teh določbah ni bilo posebej predpisano, v kakšni pisni obliki mora biti izdana odobritev ukrepov. Namestnik generalnega direktorja policije je izvajanje ukrepov odobril v skladu s predlogom. Navedba zahteve, da iz predloga ni razvidno, kdaj je bila odobritev izdana, kako dolgo velja in zoper katerega osumljenca naj bi se ukrepi sploh izvajali, ni utemeljena. V njem so navedene poleg obs. D.M., zoper katerega se je ukrep izvajal, vse ostale v določbi 2. odstavka 49. člena ZPol navedene sestavine. Postopanje namestnika generalnega direktorja policije, ki je na podlagi navedenega predloga odobril izvajanje ukrepa tajnega opazovanja in sledenja zoper obsojenca, ne pomeni, da je na tak način izdana odobritev nepopolna in nerazumljiva in prav tako ne, da ukrepa ni odredil pristojni organ. Zato je sodišče smelo opreti sodbo na dokaze, ki so bili zbrani z izvajanjem ukrepa ter ni bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Po stališču obeh zahtev je sodišče druge stopnje, ko je odločalo o pritožbah zoper sodbo sodišča prve stopnje z dne 24.6.2002, postopalo nepravilno, ker je ugotovilo, da je izrek sodbe nerazumljiv, ker v njem ni naveden zakonski znak, ki se nanaša na neupravičenost posameznih oblik proizvodnje in prometa z mamili. Po mnenju zagovornika obs. D.M. bi moralo sodišče druge stopnje obtožbo v tem delu zavreči, po naziranju zagovornice obs. A.K. pa bi moralo izreči oprostilno sodbo. Oba vložnika zahtev uveljavljata kršitev kazenskega zakona, zagovornica obs. K. pa tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ker sodišče druge stopnje ni odgovorilo na navedbe, s katerimi je v pritožbi bilo opozorjeno na kršitev materialnega prava v prvem sojenju.

Ravnanja, ki so v določbi 1. odstavka 196. člena KZ opisana kot izvršitvena, postanejo kazniva, če so storjena neupravičeno.

Protipravnost je torej zakonski znak tega kaznivega dejanja in je podana, ko je dejanje storjeno v nasprotju s predpisi, ki urejajo proizvodnjo, promet in uporabo substanc ali preparatov, ki so razglašena za mamila (na primer Zakon o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami, Uradni list RS, št. 108/99 in št. 44/2000). Kadar je protipravnost znak kaznivega dejanja ne zadostuje samo objektivna ugotovitev, da je bilo storilčevo ravnanje protipravno, temveč je potrebno ugotoviti, da se je storilec zavedal formalne protipravnosti ali nezakonitosti.

V sodbi sodišča prve stopnje z dne 24.6.2002, ki jo je pritožbeno sodišče razveljavilo, je v izreku pod točko I, ki se nanaša tudi na obs. D.M. in obs. A.K., bilo navedeno, da sta obsojenca v združbi z ostalimi obsojenci storila kaznivo dejanje tako, da je obs. Š.A. substance, ki so razglašene za mamila, neupravičeno prodajal, D.M. in D.P. sta jih zaradi prodaje prenašala, A.K. in V.C. pa posredovala pri prodaji takšnih substanc. Temu sledi konkretizacija ravnanj posameznih obsojencev. V opisih pod točko II, III, IV in V je tako za obs. D.M. kot tudi za obs. A.K. v pravnem stavku naveden zakonski znak "neupravičeno". V obrazložitvi iste sodbe je sodišče prve stopnje glede vseh obsojencema očitanih dejanj ugotovilo in navedlo razloge o tem, zakaj sta ravnala neupravičeno. Opis dejanja pod točko I navedene sodbe pa je treba razlagati tako, da navedba, ki zadeva neupravičenost, ne obsega le obs. Š.A. očitanega ravnanja, temveč tudi ravnanja obsojenih D.M. in A.K. Izrek, ki ga vsebuje izpodbijana pravnomočna sodba, je v navedenem obsegu le popolnejši. Ker je že prvotni opis dejanj obsojencev vseboval vse zakonske znake obravnavanega kaznivega dejanja, ni mogoče sklepati, da je sodišče kršilo kazenski zakon iz 1. točke 372. člena ZKP. V takem položaju pa tudi pomanjkljivost, na katero opozarja zahteva zagovornice obs. A.K. in sicer, da sodišče druge stopnje ni odgovorilo na pritožbene navedbe, povezane s tem vprašanjem, ni odločilna in zato tudi ne predstavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka (1. odstavek 395. člena v zvezi z 2. odstavkom 371. člena ZKP).

Bistvo izvajanj zahteve zagovornice obs. A.K. je v trditvi, da obsojencu ni bila zagotovljena pravica do poštenega sojenja in da sta sodišči kršili 6. člen Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) ter 23. in 29. člen Ustave Republike Slovenije. Sodišče bi po stališču zahteve moralo tekom postopka ugotavljati, ali so bili ukrepi po ZPol in ZKP predlagani in izvajani zakonito, zaslišati bi moralo tajne policijske delavce in sodelavce, predvsem zaradi preveritve obsojenčevega zagovora, da je bil napeljan k izvršitvi obravnavanih dejanj. Ker tega sodišče ni storilo, je bila obsojencu v celoti vzeta pravica do obrambe. Ni mogel dokazati svojih trditev zato, ker sodišče ni hotelo izvajati dokazov oziroma jih ni moglo, ker mu je policija to preprečila.

V obrazložitvi sodbe je sodišče prve stopnje navedlo, da so obstajali utemeljeni razlogi za predlaganje posebnih ukrepov in da glede na rezultate dela v obravnavani zadevi ni našlo razloga za sum, da je policija prekoračila svoje pristojnosti ali jih zlorabila. Tajnega policijskega sodelavca ni zaslišalo predvsem zato, ker minister za notranje zadeve ni dal soglasja za njegovo zaslišanje. Ocenilo je, da zadostuje, da je bil v zvezi z delovanjem tajnega policijskega sodelavca zaslišan koordinator akcije. Prav tako je presodilo trditev obs. A.K. oziroma obrambe, da je šlo pri delovanju tajnega policijskega sodelavca za izzivanje kriminalne dejavnosti. Do teh vprašanj se je opredelilo tudi sodišče druge stopnje, ki je presodilo, da je bila podana zakonska podlaga za začetek izvajanja posebnih ukrepov, da obs. A.K. ni bil napeljevan h kriminalni dejavnosti ter tudi zavzelo stališče do odločitve, s katero je sodišče prve stopnje zavrnilo zaslišanje tajnega policijskega sodelavca.

Kot je razvidno iz podatkov kazenskega spisa, je generalni direktor policije na podlagi 1. in 2. alinee 1. odstavka 49. člena ZPol dne 26.4.2001 odobril uporabo ukrepov tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje ter tajnega policijskega delovanja in sodelovanja tudi zoper obs. A.K. Državno tožilstvo Republike Slovenije, Skupina državnih tožilcev za posebne zadeve je dne 15.5.2001 izdala dovoljenje za izvajanje ukrepa uporabe prirejenih listin in identifikacijskih oznak na podlagi 2. odstavka v zvezi s 4. alineo 1. odstavka 49. člena ZPol. Preiskovalni sodnik je z odredbo z dne 23.8.2001 odredil ukrep nadzora telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP. Vsi navedeni ukrepi so bili tudi večkrat podaljšani.

V formalnem pogledu (subsidiarnost ukrepov, njihovo omejeno trajanje ter poseben postopek dovoljevanja) so bili ukrepi odobreni, dovoljeni in odrejeni na način, kot je bil določen v 3. in 4. odstavku 49. člena ZPol ter v 150. in 152. členu ZKP. Posamezne odločitve obsegajo tudi utemeljitev vsebinskega pogoja, to je ugotovitve o obstoju verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje. Ukrepi so bili izvajani zoper obs. A.K. zaradi kaznivih dejanj po 2. in 1. odstavku 196. člena KZ. Določba 1. odstavka 49. člena ZPol je za uporabo prikritih ukrepov zahtevala nižji standard verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, in sicer razloge za sum. Le-ti predpostavljajo posamezna dejstva, ki vzbujajo tak sum. Gre za najzgodnejšo fazo predkazenskega postopka, v kateri se odkriva kaznivo dejanje z namenom, da se razlogi z istim ovržejo ali preidejo v višjo stopnjo spoznanja o kaznivem dejanju oziroma v višjo stopnjo verjetnosti, da je kaznivo dejanje bilo storjeno. Utemeljitev prikritega ukrepa, ki ga je odredil generalni direktor policije, vsebuje navedbo dejstev, ki so jih kriminalisti Urada kriminalistične policije PU M. ugotovili z zbiranjem obvestil in s sodelovanjem s tujimi varnostnimi organi. Na njihovi podlagi se je sklepalo, da obstajajo razlogi za sum v smeri storitve kaznivih dejanj po 1. in 2. odstavku 196. člena KZ. Enako velja za dovoljenje državnega tožilstva, da se pri izvajanju navedenega policijskega ukrepa uporabijo prirejene listine in identifikacijske oznake iz 4. alinee 1. odstavka 49. člena ZPol. Tudi odredba preiskovalnega sodnika z dne 23.8.2001 ter vse nadaljnje vsebujejo ugotovitev o obstoju utemeljenih razlogov za sum (1. odstavek 150. člena ZKP) in tudi navedbo ter presojo konkretnih dejstev in okoliščin, na katere je preiskovalni sodnik oprl tak zaključek. Vse navedeno ne daje podlage za sklepanje, da so bili prikriti ukrepi odrejeni v nasprotju s takrat veljavnimi zakonskimi določbami. Razlogi za sum kot najnižja stopnja verjetnosti so podani že v situaciji, ko pride policija do obvestila, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti, ali se izvršuje, pripravlja oziroma organizira njegova izvršitev. Ker gre za tak položaj tudi v primeru obs. A.K., ni sprejemljivo stališče zahteve, da bi sodišče moralo izvajati dokaze glede obstoja razlogov za sum na tisti dan, ko je policija sestavila prvo listino, s katero se je začel predkazenski postopek in da je bistveno kršilo določbe kazenskega postopka, ustavo ter EKČP, ker tega ni storilo. To še posebej, ker ni bila postavljena trditev, da je policija informacije, ki so bile podlaga za razloge za sum in s tem za odobritev prikritih ukrepov, pridobila na nedovoljen način, na primer že s samim izvajanjem ukrepa, čeprav še ni bil odobren in so na tak način pridobljene informacije bile podlaga za odrejene ukrepe. Takega sklepanja prav tako ne omogočajo podatki kazenskega spisa.

Vprašanje izzvanosti kriminalne dejavnosti je pri obs. A.K. v prvi vrsti odvisno od presoje ugotovljenih dejstev in okoliščin, v katerih je potekalo delovanje tajnega policijskega sodelavca oziroma delavca. Sodišče je utemeljilo (razlogi sodbe sodišča prve stopnje v drugem in tretjem odstavku na 15. strani), zakaj ne verjame zagovoru obs. A.K., da ga je tajni policijski sodelavec prisilil v posel z mamili. Takšno presojo je oprlo na dejstva, ki izhajajo iz poročil tajnega policijskega sodelavca, na s strani obsojenca ponujene količine heroina, vsebino pogovorov med njim in ostalimi soobsojenci ter na okoliščino, da je nabava tako velikih količin heroina, kot so bile v igri v tej zadevi, možna le v povezavah z dobavitelji, ki ne bi zaupali osebam, s katerimi že niso poslovali. Sodišče se je pri tej presoji oprlo tudi na izpovedbo koordinatorja izvajanja prikritih ukrepov. Na podlagi teh ugotovitev je utemeljeno sklepalo, da pri izvrševanju navedenih ukrepov ni bila izzvana kriminalna dejavnost. Na podlagi odrejenega ukrepa je prišlo do navezave stikov tajnega policijskega sodelavca z obs. A.K. Glede na dejstva in okoliščine, ki jih je ugotovilo sodišče, ni podlage za sklepanje, da je policijska provokacija imela odločilen vpliv na obsojenčevo odločitev, da stori kaznivo dejanje in tudi ne za sklepanje, da je ob izvrševanju ukrepov prišlo do kršitve obsojenčeve zasebnosti in osebnostnih pravic. Na takšno presojo ne more odločilno vplivati dejstvo, da so se ukrepi začeli izvajati 26.4.2001 in da do 19.9.2001 ni bilo zaznano niti eno samo kaznivo dejanje. Slednje bi bilo pomembno le, če bi bilo izkazano, da je v tem času s strani tajnega policijskega sodelavca ali policijskih delavcev prišlo do siljenja, da obsojenec nabavi mamilo.

Sodišče v zvezi s tem vprašanjem ni izvedlo predlaganih dokazov, ker iz formalnih razlogov tega ni moglo storiti. Zato se je tudi glede trditve, da je šlo za izzivanje kriminalne dejavnosti, oprlo na ostale izvedene dokaze. V takem položaju, in ko po drugi strani ne gre vsebinsko za takšne navedbe zahteve, s katerimi bi bila izkazana zadostna stopnja verjetnosti, da bi izvedba predlaganih dokazov vplivala na ugotovljena odločilna dejstva, sodišču ni mogoče očitati, da je kršilo obsojenčevo pravico obrambe, ki je vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe.

Vrhovno sodišče Republike Slovenije je ugotovilo, da niso podane kršitve zakona, na katere se sklicujeta vložnika zahtev. Zato je zahtevi zagovornika obs. D.M. in zagovornice obs. A.K. za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeni (425. člen ZKP).

Izrek o stroških postopka, nastalih s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98.a člena in 1. odstavka 95. člena ZKP. Višina povprečnine je odmerjena ob upoštevanju trajanja in zamotanosti postopka ter premoženjskih razmer obsojencev, razvidnih iz podatkov kazenskega spisa (3. odstavek 92. člena ZKP).