Jedro

Za poskus kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo je treba šteti tista dejanja, ki ob upoštevanju krajevnih in časovnih okoliščin že pomenijo začetek izvrševanja kaznivega dejanja, torej začetek prestopanja meje (v konkretnem primeru so obsojenci tujce prepeljali v neposredno bližino slovenske meje in se napotili proti meji oziroma izogibajoč se policiji čakali v gozdu, da bi nato nezakonito vstopili v Republiko Slovenijo).

Izrek

I. Zahteve za varstvo zakonitosti se zavrnejo. II. Obsojenci se oprostijo plačila sodne takse.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo z dne 8.3.2005 spoznalo za krive obsojenega S.U., L.L., D.S., T.B. in R.V., vsakega nadaljevanega kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po petem v zvezi s tretjim odstavkom 311. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), obsojenega S.H., A.T. in S.Č. pa vsakega nadaljevanega kaznivega dejanja po petem v zvezi s tretjim odstavkom 311. člena KZ, obsojenega R.T. kaznivega dejanja po tretjem odstavku 311. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ in obsojenega T.P. poskusa kaznivega dejanja po tretjem odstavku 311. člena v zvezi s 25. in 22. členom KZ. Obsojencem je izreklo kazni: S.U. štiri leta in šest mesecev zapora in 1,500.000,00 SIT denarne kazni, L.L. eno leto zapora in 300.000,00 SIT denarne kazni, D.S. eno leto in deset mesecev zapora in 600.000,00 SIT denarne kazni, T.B. osem mesecev zapora in 250.000,00 SIT denarne kazni, R.V. dve leti in deset mesecev zapora in 1,000.000,00 SIT denarne kazni, S.Č. eno leto in štiri mesece zapora in 400.000,00 SIT denarne kazni in S.H. z uporabo določb iz 2. točke 43. člena KZ deset mesecev zapora in 200.000,00 SIT denarne kazni, mu nato preklicalo pogojno obsodbo, izrečeno s sodbo Okrožnega sodišča v Kopru z dne 6.6.2002, ter mu nato izreklo enotno kazen eno leto in štiri mesece zapora. Obsojenim R.T., T.P. in A.T. pa je izreklo pogojne obsodbe, tako da je prvemu določilo kazen pet mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let ter izreklo 80.000,00 SIT denarne kazni, drugemu določilo kazen pet mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let ter mu izreklo 70.000,00 SIT denarne kazni, slednjemu pa z uporabo omilitvenih določb iz 2. točke 43. člena KZ določilo kazen sedem mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let in izreklo 100.000,00 SIT denarne kazni. Obsojenim S.U., L.L., D.S., R.T., S.H. in S.Č. je po 49. členu KZ v izrečene kazni vštelo čas prebit v priporu. Obsojenima R.V. in S.Č. je izreklo stranski kazni izgona tujca iz države v trajanju petih let, na podlagi 95. člena KZ pa obsojenim S.Č., S.U., D.S., L.L., S.H., A.T. odvzelo pridobljeno premoženjsko korist, obsojenim S.Č., L.L., T.P., T.B. in S.U. pa odvzelo telefonske aparate s pripadajočimi IMEI karticami, ki so jih uporabljali pri storitvi kaznivih dejanj. Obsojenim S.U., T.P., R.V., T.B., S.Č., A.T. je naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka, obsojene D.S., S.H., L.L. in R.T. pa je dolžnosti povrnitve stroškov deloma oprostilo. Obtoženega A.D. je oprostilo obtožbe za nadaljevano kaznivo dejanje po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ in odločilo, da v oprostilnem delu bremenijo stroški kazenskega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), potrebni izdatki obtoženca in njegovega zagovornika ter zagovornikova nagrada proračun.

2. Višje sodišče v Kopru je z izpodbijano pravnomočno sodbo deloma ugodilo pritožbam okrožne državne tožilke in zagovornikov obsojenih S.U., L.L. in S.Č., glede obsojenih D.S., R.T., S.H., T.P., R.V., T.B. in A.T. pa izpodbijano sodbo spremenilo po uradni dolžnosti, tako da je kazniva dejanja obsojenih S.U., L.L., D.S., S.H., A.T., T.B., R.V. in S.Č. pravno opredelilo po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ-A, obsojenemu R.T. kot kaznivo dejanje po drugem odstavku 311. v zvezi s 25. členom KZ-A, obsojenemu T.P. pa poskus kaznivega dejanja po drugem odstavku 311. v zvezi s 25. in 22. členom KZ-A. Na podlagi tretjega odstavka 311. člena KZ-A je obsojenim izreklo kazni: S.U. štiri leta in šest mesecev zapora, L.L. eno leto zapora, D.S. eno leto in deset mesecev zapora, T.B. z uporabo omilitvenih določb iz 2. točke 43. člena KZ osem mesecev zapora, R.V. dve leti in deset mesecev zapora, S.Č. eno leto zapora, S.H. z uporabo 2. točke 42. člena deset mesecev zapora, pogojne obsodbe, ki mu jo je preklicalo prvostopenjsko sodišče, ni preklicalo in enotne kazni ni izreklo. Obsojenim R.T., T.P. je izreklo pogojni obsodbi, tako da jima je po drugem odstavku 311. člena KZ-A določilo kazen vsakemu pet mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let, prav tako pa je pogojno obsodbo izreklo obsojenemu A.T., kateremu je na podlagi tretjega odstavka 311. člena KZ-A z uporabo 2. točke 43. člena KZ določilo kazen sedem mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Odločilo je tudi, da se obsojencem denarne kazni ne izrečejo. Prvostopenjsko sodbo je spremenilo tudi v odločbi o odvzemu premoženjske koristi obsojenemu S.Č. Ugodilo je pritožbi okrožne državne tožilke in prvostopenjsko sodbo v oprostilnem delu razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ostalem je pritožbe okrožne državne tožilke, zagovornikov obsojenega S.U., L.L. in S.Č. zavrnilo, v celoti pa zavrnilo pritožbe obsojenih S.U., L.L., D.S. in njegovega zagovornika, R.T. in njegovega zagovornika, S.H. in njegove zagovornice, T.P., R.V. in njegove zagovornice, T.B. in njegove zagovornice in zagovornice obsojenega A.T. ter v nespremenjenih, a izpodbijanih delih, potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper to pravnomočno sodbo so zahteve za varstvo zakonitosti vložili obsojeni S.U., L.L., D.S. in njegov zagovornik, R.T., S.H., T.P. in zagovornici obsojenih R.V. in T.B. 4. Obsojeni S.U., L.L., D.S., R.T., S.H., L.P., zagovornica obsojenega R.V. pravnomočno sodbo izpodbijajo zaradi kršitev kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi kršitve drugih določb kazenskega postopka, ki da so vplivale na zakonitost sodne odločbe, zagovornik obsojenega D.S. in zagovornica obsojenega T.B. zahtevi vlagata zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP. Vložniki Vrhovnemu sodišču predlagajo, naj njihovim zahtevam ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, obsojena L.P. in R.T. se podrejeno zavzemata, da ju sodišče oprosti, prvega "izrečene pogojne obsodbe", drugega pa "izrečene kazni", zagovornik obsojenega D.S. pa podrejeno predlaga, da Vrhovno sodišče tega obsojenca oprosti obtožbe. Zagovornici obsojenih R.V. in T.B. se zavzemata, da Vrhovno sodišče njunima zahtevama ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, zagovornica obsojenega T.B. podrejeno predlaga razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve ali druge stopnje v novo sojenje, zagovornica obsojenega R.V. pa podredno navaja, da je obsojencu izrečena previsoka zaporna kazen in da je neutemeljeno izrečena tudi kazen izgona tujca iz države.

5. Vrhovni državni tožilec mag. A.F. v odgovoru na zahteve navaja, da v njih zatrjevane kršitve zakona niso podane, nekatere zahteve pa so vložene tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Zato ocenjuje, da zahteve za varstvo zakonitosti niso utemeljene.

6. O odgovoru vrhovnega državnega tožilca so se izjavili obsojeni S.U. in zagovornika obsojenih D.S. in T.B. V izjavah navajajo, da so navedbe vrhovnega državnega tožilca, ki se zavzema za zavrnitev zahtev za varstvo zakonitosti, neutemeljene, slednja tudi trdi, da niso obrazložene. Vsi vztrajajo pri predlogih, ki so jih podali v svojih zahtevah.

7. Zahteva za varstvo zakonitosti je izredno ter praviloma devolutivno in nesuspenzivno pravno sredstvo, s katerim je po pravnomočno končanem kazenskem postopku mogoče izpodbijati sodno odločbo ali postopek, ki je tekel pred njo, zaradi kršitev materialnega ali procesnega zakona. Obsojenec sme izredno pravno sredstvo vložili le zaradi kršitev zakona, naštetih v prvem odstavku 420. člena ZKP, pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti pa se sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP). To pomeni, da je dolžnost sodišča preizkušati obstoj le tistih kršitev zakona, ki jih uveljavlja vložnik, to pa je mogoče le, če je očitek kršitve jasen in določen.

8. Zahteva za varstvo zakonitosti je izredno pravno sredstvo, ki je z izjemo privilegija pridruženja - beneficium cohaseionis (drugi odstavek 424. člena ZKP) in pooblastila sodišču, da v določenih primerih po uradni dolžnosti preizkuša resničnost posameznih odločilnih dejstev (427. člen ZKP), izključno v rokah strank. Sodišče zato nima pooblastila ugotavljati kršitve zakona izven oziroma mimo zahtevka vložnika, saj ga ne veže načelo oficialnosti.

9. Meje preizkusa pravnomočne sodbe (odločbe) določa torej vložnik zahteve sam s tem, ko zahteva preizkus v celoti ali v posameznem delu z razlogi (prvi odstavek 420. člena ZKP), ki jih uveljavlja. Čeprav je določba prvega odstavka 424. člena ZKP zelo skopa, je popolnoma jasna, da je preizkus pravnomočne sodbe in odločanje o njej v dispoziciji stranke, kar pomeni, da je sodišče pri odločanju o zahtevi vezano na obseg izpodbijanja (del sodbe) in razloge za izpodbijanje (prvi odstavek 420. člena ZKP). Na predlog zahteve sodišče ni vezano oziroma le toliko, kolikor je pravilno postavljen in je v skladu z uveljavljenimi razlogi. Sodišče namreč tudi takrat, kadar je predlog zahteve napačno formuliran, če zahtevi ugodi, sprejme odločitev, ki je ob upoštevanju razlogov zahteve, ki so bili utemeljeni, v skladu z zakonom.

10. Vrhovno sodišče je v sodbi I Ips 346/2008 z dne 23.10.2008, v kateri je podalo podrobno razlago o naštetih vprašanjih in se tudi določno opredelilo, v kolikšni meri mora vložnik zahtevo utemeljiti, da bi zadostil trditvenemu bremenu, navedlo tudi, da dispozitivnost strankam nalaga, da poleg razlogov iz prvega odstavka 420. člena ZKP navedejo razloge oziroma okoliščine, ki opredeljujejo in utemeljujejo uveljavljano kršitev zakona. Vložnik ima odgovornost, da kršitev zakona, ki jo zatrjuje, razločno pojasni oziroma utemelji. Prav slednje je nujen pogoj za to, da bo sodišče lahko preizkusilo utemeljenost zahteve. Sodišče je pooblaščeno in dolžno preizkušati obstoj kršitev, zaradi katerih je zahteva dovoljena, če se vložnik na njih določno sklicuje oziroma jih utemeljuje. Pri tem ni dovolj, da se sklicuje le na vrsto oziroma tip kršitve, ne da bi jo konkretiziral in substanciral razloge, iz katerih je bilo pravno sredstvo vloženo. Kolikor vložnik uveljavlja le zakonski razlog, iz katerega je mogoče vložiti zahtevo, ne navede pa kdaj oziroma kje v postopku oziroma v katerem delu sodbe naj bi bila kršitev storjena in ne navede vsebine kršitve, okoliščin oziroma ravnanja, ki tvorijo kršitev, ki jo kot zakonski razlog uveljavlja, sodišče ni dolžno samo preizkušati ali niso bile v postopku oziroma sodbi storjene kršitve takšne vrste, na kakršne se na splošno sklicuje zahteva. To bi pomenilo delovanje po uradni dolžnosti, kar je v nasprotju s konceptom tega izrednega pravnega sredstva, lahko pa tudi z voljo stranke.

11. Iz obstoječe koncepcije kazenskega postopka izhaja, da obdolženec pravico do izvajanja dokazov v njegovo korist izvršuje s predlogom za izvedbo posameznega dokaza. Če obramba izvedbe dokaza na predlaga, kršitev pravic obrambe na tej podlagi ni podana. Obsojenec, ki izvedbe dokaza ni predlagal, ne more uspešno uveljavljati kršitev pravic obrambe s sklicevanjem na zavrnitev dokaznih predlogov, ki so jih predlagali drugi obdolženci. Glede predlogov strank za izvedbo dokazov pa je treba povedati tudi to, da morajo biti določni (izpolnjeni z vsebino), morajo se nanašati na določeno dejstvo, ki je pomembno za kazenski postopek ter temeljiti na splošnih izkustvenih pravilih, da se da s predloženim dokazom ugotoviti zatrjevano dejstvo. V nasprotnem ne gre za dokazni predlog, ampak za pripombo, mnenje, priporočilo, ki pa nima pravnega učinka. V skladu z ustaljeno sodno prakso mora sodišče pri tehtanju ali bo predlagani dokaz obrambe izvedlo ali ne, upoštevati ali je predlagani dokaz pravno relevanten, ali predlagani dokaz sploh obstaja, ali je oboje obramba izkazala z ustrezno stopnjo verjetnosti in ali bo dokaz v korist obdolženca zanj uspešen, pri čemer v dvomu šteje vsak dokazni predlog obrambe v korist obdolžencu in ga mora izvesti, razen če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen. Sodišče sme zavrniti dokazni predlog, če je nadaljnje izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve odveč, če je dejstvo, ki naj bi se dokazovalo, že dokazano ali brez pomena za zadevo, če je dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo, ali če je bil predlog dan zaradi zavlačevanja postopka.

12. Za nekatera procesna dejanja zakon od strank zahteva, da jih morajo uveljavljati do določene faze postopka, sicer so glede teh prekludirane. Če tega pravočasno ne storijo, takih kršitev v poznejši fazi postopka pred prvostopenjskim sodiščem in tudi v postopkih z rednimi in izrednimi pravnimi sredstvi ne morejo uspešno uveljavljati.

13. Če vložnik v izrednem pravnem sredstvu kršitve uveljavlja na podlagi lastnega videnja materialno in procesno relevantnih dejstev, ki se razlikuje od presoje, sprejete v izpodbijani pravnomočni sodbi, s tem ne uveljavlja kršitev kazenskega zakona ali procesno relevantnih kršitev zakona. Ne glede na zatrjevano kršitev zakona, gre v takih primerih za izpodbijanje dejanskega stanja, torej uveljavljanje razloga, iz katerega po drugem odstavku 420. člena ZKP zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

14. V nadaljnji obrazložitvi se bo Vrhovno sodišče opredelilo le glede tistih kršitev zakona, ki so v zahtevah za varstvo zakonitosti utemeljene v skladu z navedenimi merili.

15. Obsojeni S.U. in D.S. navajata, da je bil na začetku glavne obravnave sprejet sklep senata, da se sodni postopek izvede po novem zakonu (določbah KZ-B, ki je milejši za obsojence), da je po novem zakonu "tekla" glavna obravnava, da je bila prvostopenjska sodba izrečena po "novem" zakonu, da je višje sodišče spremenilo kvalifikacijo po zakonu, ki je veljal v času storitve kaznivih dejanj, česar ne bi smelo storiti, pa trdita tudi obsojena R.T. in T.P. 16. Obtožnica, ki je bila med postopkom večkrat modificirana, je bila zoper oba vložnika vložena zaradi kaznivega dejanja po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ-A in ne po petem v zvezi s tretjim odstavkom 311. člena KZ-B, kot trdijo vložniki. Odprtega sojenja Zakon o kazenskem postopku ne pozna, sicer pa iz zapisnika o glavni obravnavni ni nikjer razvidno, da bi sodišče sprejelo sklep, da bo ravnanja obsojencev obravnavalo in presojalo v skladu z določbami zakona, ki je veljal v času sojenja. Sodišče druge stopnje je ne le na pritožbo strank, ampak tudi po uradni dolžnosti v skladu z določbo 2. točke prvega odstavka 383. člena ZKP dolžno upoštevati kršitve zakona v škodo obtoženca(ev) tudi po uradni dolžnosti. Kolikor obsojeni S.U., D.S., R.T., T.P. in S.H. trdijo drugače, jim zato ni mogoče pritrditi.

17. Vsi vložniki, razen obsojenega L.L. in zagovornika obsojenega D.S., navajajo, da je sodišče druge stopnje kršilo določbo o uporabi milejšega zakona iz prvega odstavka 3. člena KZ in s tem kršilo tudi določbo 28. člena Ustave. Po njihovem videnju je določba, s katero je po petem v zvezi s tretjim odstavkom 311. člena KZ-B urejeno prepovedano prehajanje meje ali ozemlja države, milejša od določbe tretjega v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ-A. Svojega pravnega stališča vložniki ne utemeljujejo s celovito primerjavo obeh določb, ampak se sklicujejo na to, da je določba KZ-B milejša, ker bi bilo treba obsojencem za razliko od prejšnje ureditve dokazati, da so vedeli, da je šlo za tujce, ki nimajo dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo ali bivanje v njej, da niso državljani Evropske unije ter da je šlo v tistih primerih, v katerih je bilo ugotovljeno spravljanje enega ali dveh tujcev čez državno mejo (dejanja, opisana pod točkami 1, 4 in 6 prvostopenjske sodbe), z ureditvijo v KZ-B dekriminalizirano in pomeni zgolj prekršek po 199. členu Zakona o tujcih.

18. Po določbi drugega odstavka 3. člena, ki ureja časovno veljavnost kazenskega zakona, se v primerih, če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), uporablja zakon, ki je milejši za storilca. Taka presoja ni vselej enostavna, posebej takrat, ko se spremenijo tudi opisi kaznivih dejanj oziroma posameznih izvršitvenih oblik kaznivega dejanja, pri čemer se lahko pojavijo tudi novi pravni pojmi, ki jih sodna praksa še ni mogla napolniti s pravo vsebino. Primerjava abstraktnih zakonskih besedil ne zadošča, saj mora sodišče uporabo milejšega zakona presojati glede na okoliščine vsakega konkretnega primera. Zato mora opise iz obtožnega akta oziroma dejansko stanje, kot ga je ugotovilo v dokaznem postopku, primerjati z obema zakonskima besediloma za vsakega storilca posebej ter na ta način ugotoviti, kateri zakon je dejansko in v konkretnem primeru za storilca ugodnejši. Glede tega vprašanja je stališče zavzelo že sodišče druge stopnje, zato teh razlogov, s katerimi se Vrhovno sodišče strinja, ni treba ponavljati. Pri opisu vseh izvršitvenih dejanj je navedeno, da je šlo za ilegalne prebežnike, ki niso imeli predpisanih dovoljenj in so v Republiko Slovenijo vstopili ali poskušali vstopiti izven mejnega prehoda, v razlogih sodbe, pa da je šlo za državljane Bosne in Hercegovine, Makedonije, Srbije in Črne Gore ter Albanije. V tistih primerih, ko države, iz katere so prihajali tujci, sodišče ni moglo ugotoviti, pa je podalo razumno argumentacijo, s katero je utemeljilo ugotovitev, da je šlo za prebežnike iz držav, ki niso članice Evropske skupnosti. Prav tako je prvostopenjsko sodišče v obrazložitvi sodbe, temu pa je pritrdilo tudi višje sodišče, navedlo razloge za sklepanje, da ti tujci niso imeli dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo ali bivanje v njej. Takšni dejanski zaključki so v izpodbijani pravnomočni sodbi v zadostni meri obrazloženi, tako da o arbitrarnosti teh ugotovitev ni mogoče govoriti. Kolikor vložniki te dejanske sklepe izpodbijajo s sklicevanjem, da niso dokazani po vsebini ne uveljavljajo kršitve kazenskega zakona, ampak izpodbijajo v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje. Ob upoštevanju enake predpisane zaporne kazni, je glede na obvezen izrek denarne kazni kaznivo dejanje po določbi KZ-B, v luči konkretno ugotovljenih okoliščin, milejši zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja.

19. Z vložniki se tudi ni mogoče strinjati, da je pri tistih izvršitvenih dejanjih, pri katerih je šlo le za enega ali dva tujca, ne pa za skupino, po določbah zakona, ki je veljal v času sojenja, tako dejanje dekriminalizirano in pomeni le prekršek. Kakor je razvidno iz opisa kaznivega dejanja, so se obsojenci kot člani združbe za izvrševanje kaznivih dejanj prepovedanega prehoda čez državno mejo (razen R.T. in T.P., ki sta dejanji storila oziroma poskusila storiti kot sostorilca, vendar pri njiju glede na število tujcev ta pravni očitek že iz tega razloga ni relevanten), iz koristoljubnosti ukvarjali s prepovedanim spravljanjem drugih čez državno mejo Republike Slovenije, pri čemer je imel vsak od njih v družbi vnaprej določeno vlogo. Kaznivo dejanje po drugem odstavku 311. člena KZ-A je storil tisti, ki se je ukvarjal s prepovedanim spravljanjem drugih čez mejo Republike Slovenije ali kdor je iz koristoljubnosti spravil drugega čez mejo ali je spravil čez mejo več oseb, po tretjem odstavku 311. člena KZ-B pa je to kaznivo dejanje storil tisti, ki se je ukvarjal s tem, da je tujce, ki nimajo dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo ali bivanje v njej, nezakonito spravljal na njeno ozemlje, jih po njem prevažal ali jim pomagal pri skrivanju, ali kdor je skupino takih tujcev za plačilo nezakonito spravil čez mejo ali ozemlje države. V določbi drugega odstavka 311. člena KZ-A so izvršitvene oblike navedene alternativno, prav tako tudi v določbi tretjega odstavka 311. člena KZ-B. V poznejši so dodana nekatera nova izvršitvena dejanja, zadnji alternativni obliki iz prejšnje določbe pa združeni tako, da je to dejanje podano, če storilec skupino takih tujcev za plačilo nezakonito spravi čez mejo ali ozemlje države. Po obeh določbah je kot posebna oblika opredeljeno ukvarjanje, ki ga je storilcu treba dokazati. S tega vidika zahteve zakonitosti sodbe ne problematizirajo, pač pa navajajo, da to kaznivo dejanje, tudi če gre za ukvarjanje, ne more biti podano, če ne gre za skupino tujcev. Taka razlaga pa je pravno zgrešena, saj pri posameznem izvršitvenem dejanju število tujcev (ilegalnih prebežnikov) ni pomembno, vendar ob tem, da je storilcu(em) dokazano, da se z izvrševanjem teh kaznivih dejanj ukvarja(jo). Kolikor obsojeni S.U., D.S. in njegov zagovornik ter zagovornica obsojenega T.B. zatrjujejo drugače, jim ni mogoče pritrditi.

20. Obsojeni S.U., D.S. in njegov zagovornik ter obsojeni L.L. navajajo, da se pri dejanjih pod točko 1 in 2 sodbe na ozemlju Republike Slovenije ni dogodilo nobeno izvršitveno dejanje, saj tujci niso prestopili meje ali ozemlja naše države, prav tako pa ni bilo prevoza ali skrivanja oziroma plačila. Ti dejanji nimata znakov kaznivega dejanja, ne po zakonu času storitve kaznivega dejanja, ne po zakonu, ki je veljal v času sojenja, saj je pri obeh kaznivih dejanjih predmet napada meja oziroma ozemlje Republike Slovenije.

21. Točno je, kot navajajo vložniki, da je v obeh kazenskih določbah opis kaznivega dejanja varstveni objekt meja Republike Slovenije, ki je predmet napada. V poznejši določbi je varstveni objekt nekoliko razširjen, vendar z vidika, ki je problematiziran v zahtevah, to ni pomembno. Navedeni kaznivi dejanji sta spadali v poglavje kaznivih dejanj zoper javni red in mir, torej tistih, katerih namen je, da varujejo notranji javni red Republike Slovenije. Če bi tujci prestopili mejo Republike Slovenije, bi bilo kaznivo dejanje dokončano. Pri kaznivem dejanju po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ-A je lahko težavna razmejitev med poskusom in predhodnim nekaznivim pripravljalnim dejanjem. Za poskus je treba šteti tista dejanja, ki ob upoštevanju krajevnih in časovnih okoliščin že pomenijo začetek izvrševanja kaznivega dejanja, torej začetek prestopanja meje. Glede na to, da so bili pri obeh izvršitvenih dejanjih tujci prepeljani v neposredno bližino slovenske meje in se v prvem primeru napotili proti njej, v drugem pa izogibajoč se policiji, čakali v gozdu, da bi nato nezakonito vstopili v Republiko Slovenijo, gre za dejanja, ki pomenijo začetek izvrševanja kaznivega dejanja, torej začetek prestopanja državne meje. Nobenega dvoma ne more biti, da je bila pri tem kaznivem dejanju predmet napada državna meja Republike Slovenije. Glede uporabe našega kazenskega zakona pa je vložnikom na enake očitke pravno korektno odgovorilo že sodišče druge stopnje (zadnji odstavek na 9. in prvi odstavek na 10. strani sodbe).

22. Obsojeni L.L. navaja, da je bil obsojen storitve dokončanega kaznivega dejanja, čeprav ga "obtožnica bremeni poskusa kaznivega dejanja". Takšno trditev je mogoče razumeti kot uveljavljanje kršitve kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP, ki pa ni podana. Glede na to, da je obsojencu dokazana izvršitvena oblika ukvarjanja, pomenijo vsa storjena dejanja (točke 1, 2 in 8 sodbe) samo eno kaznivo dejanje. Kaznivo dejanje pod točko 8 je dokončano, zato je sodišče ravnalo prav, ko je obsojenčevo celotno ravnanje pravno opredelilo kot (po vsebini kolektivno) kaznivo dejanje iz tretjega v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ-A. 23. Obsojeni S.H. v zahtevi navaja, da kaznivega dejanja ni storil za plačilo, da ni pripomogel k izvršitvi kaznivega dejanja, da je samo dejanje, ki se mu očita, majhnega pomena in nima nobenega znaka kaznivega dejanja ter da je višje sodišče s spremembo kvalifikacije hotelo pokriti izrečeno sankcijo, ki je po zakonu, ki je veljal v času sojenja, ne bi dobil. S temi navedbami vložnik, ki med seboj meša več različnih inštitutov materialnega prava, glede katerih je Vrhovno sodišče v dosedanji obrazložitvi že zavzelo stališče, trdi, da gre za dejanje majhnega pomena po 14. členu KZ. Na enak očitek je vložniku odgovorilo že višje sodišče (zadnji odstavek na 12. strani in prvi odstavek na 13. strani sodbe). Vrhovno sodišče s temi razlogi soglaša in se nanje, da jih ne bi ponavljalo, tudi sklicuje.

24. Obsojeni S.U. v zahtevi tudi navaja, da pri izvršitvenem dejanju, opisanem pod točko 5 sodbe, tujci niso imeli namena (naklepa) delati ali živeti v Republiki Sloveniji in da zato niso podani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja "po novem zakonu". S tem po vsebini v tem obsegu uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, ki pa ni podana. Sodišče je v pravnomočni sodbi obsojenčevo ravnanje opredelilo po kazenskem zakonu, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja. Ob dejstvu, da so v opisu dejanja navedeni obsojenci tujce, ki so bili brez predpisanih dovoljenj za vstop v državo, v časovnih in krajevnih okoliščinah, navedenih pod to točko, nezakonito spravili v Republiko Slovenije, so te navedbe zahteve popolnoma nerelevantne. Sicer pa je enake vložnikove navedbe v pritožbi argumentirano zavrnilo že sodišče druge stopnje (drugi odstavek na 12. strani sodbe).

25. Prav tako ni mogoče pritrditi zagovornici obsojenega T.B., ko navaja, da je bil ta obsojen nadaljevanega kaznivega dejanja, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja in da bi moralo sodišče v primeru pravne opredelitve po določbah kazenskega zakona v času sojenja kaznivo dejanje opredeliti le kot eno kaznivo dejanje, kar bi lahko imelo za posledico "najmanj" blažjo kazensko sankcijo, če ne že oprostitev obsojenca. Tem navedbam, s katerimi uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP, ni mogoče pritrditi. Sodišče prve stopnje je ravnanje obsojenega T.B. pod točkama 6 in 7 sodbe opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje po petem v zvezi s tretjim odstavkom 311. člena KZ (očitno B), višje sodišče pa kot kaznivo dejanje po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ-A. Zato ni točno, da je bil ta obsojenec spoznan za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja. V tej odločbi pa je že pojasnjeno, zakaj je odločitev sodišča druge stopnje glede pravne opredelitve kaznivega dejanja pravilna in je na tem mestu ni treba ponavljati.

26. Zagovornik obsojenega D.S. po vsebini uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 6. točke 372. člena ZKP, ko navaja, da je sodišče druge stopnje spremenilo prvostopenjsko sodbo o odločbi o pravni kvalifikaciji kaznivega dejanja in obsojenemu D.S. po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ na novo izreklo kazen eno leto in deset mesecev zapora, pri tem pa v izreku sodbe ni navedlo, da se obsojencu v izrečeno kazen všteje čas prebit v priporu od 4.3.2004 do 8.3.2005. Po stališču vložnika bi moral biti obsojencu pripor vštet v novo izrečeno kazen, pa ni bil. Iz izreka sodbe sodišča druge stopnje, s katerim je bil spremenjena prvostopenjska sodba, je razvidno, v katerem delu je sodišče ugodilo pritožbam in v katerem obsegu je izpodbijano sodbo spremenilo po uradni dolžnosti oziroma pritožbe zavrnilo in v nespremenjenih ali izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Iz takšne dikcije nedvoumno izhaja, da je obsojenemu D.S. v kazen, ki mu jo je izreklo sodišče druge stopnje, vštet tudi čas, ki ga je prebil v priporu - tako da posebna razlaga, predpisana v 133. členu ZKP, ni potrebna.

27. Obsojenci, ki so zahteve vložili sami, v različnih inačicah, zatrjujejo, da sta sodišči prve in druge stopnje kršili 22. člen, 23. člen, 29. člen Ustave Republike Slovenije (Ustave), 1., 2., 5., 16., 17. in 18. člen, 177., 178., 183., 229., 234., 242., 289., 329. člen Zakona o kazenskem postopku, pri čemer te trditve tudi nesistematično večkrat ponavljajo. Po vsebini zatrjujejo, da postopek ni bil pošten, saj so bili v primerjavi z nasprotno stranko izrazito diskriminatorno obravnavani, saj je sodišče izvedlo dokaze in sledilo le dokaznim predlogom državnega tožilca, prav vse dokazne predloge obrambe pa zavrnilo. Ni jim bilo omogočeno, da bi se seznanili z materialnimi dokazi, saj so bili v vseh fazah postopka zavrnjeni dokazni predlogi za zaslišanje ilegalnih prebežnikov, obsojencem je bilo onemogočeno, da bi se z njimi soočili in jih izprašali, zaradi takega ravnanja sodišča pa tudi ni bilo mogoče opraviti procesnega dejanja prepoznave, ki bi zanesljivo privedlo do tega, da prebežniki obsojencev kot storilcev kaznivega dejanja sploh ne bi prepoznali. V različnih fazah kazenskega postopka je sodišče zoper nekatere druge obtožence postopek zanje izločilo, ni pa izločilo listin in zapisnikov o zaslišanju teh obdolžencev, ki so ostale v spisu. Obsojencem je bilo onemogočeno zaslišati D.R., S.R., A.A., E.K., A.J. in M.B. Po stališču vložnikov so bili zaradi takega ravnanja sodišča v izrazito podrejenem in neenakopravnem položaju, da jim je bila zaradi onemogočanja izvedbe dokazov v njihovo korist, kršena pravica do obrambe.

28. Načelo enakosti pomeni pravico posameznika do zagotovitve enakosti pri vzpostavljanju in uporabi prava (enakost v zakonu in enakost pred zakonom). Poseben izraz te pravice je določba o enakem varstvu pravic iz 22. člena Ustave. Iz te izhaja dvoje: (1) da sodišče stranke ne sme obravnavati neenakopravno in v njeni zadevi odločiti drugače, kot sicer redno odloča v vsebinsko podobnih (ali enakih) primerih, (2) po drugi strani pa mora biti zagotovljena enakopravnost med strankami, udeleženimi v postopku. V 23. členu Ustave je med ostalimi pravicami zagotovljena tudi pravica do nepristranskega in neodvisnega sodišča. Ta določba skupaj z določbo 22. člena Ustave določa bistvo pravice do nepristranskega in zato poštenega postopka. V tej odločbi je bilo že poudarjeno, da iz obstoječe koncepcije kazenskega postopka izhaja, da obdolženec pravico do izvajanja dokazov v njegovo korist izvršuje s predlogom za izvedbo posameznega dokaza. Če obramba izvedbe dokaza ne predlaga, pravica iz tretje alineje 29. člena Ustave ni kršena.

29. Obsojenci, ki so sami vložili zahteve, sicer večkrat pri zatrjevanju navedenih procesnih kršitev uporabljajo množinsko obliko, iz česar bi se dalo sklepati, da so tudi sami predlagali določene dokaze, ki jih je sodišče zavrnilo. Dokazne predloge, ki spadajo v domeno, ki jo problematizirajo zahteve, pa je od vložnikov v preiskavi, med pripravami na glavno obravnavo in na glavni obravnavi podal samo S.U. Glede ostalih vložnikov je zato treba že na tej točki ugotoviti, da njihove pravice iz razlogov, ki jih navajajo, v postopku niso bile kršene, saj niso izkazali tiste potrebne aktivnosti, ki bi jo v postopku pred prvostopenjskim sodiščem morali izkazati, da bi lahko zaradi zavrnitve dokaznih predlogov uspešno uveljavljali kršitev pravic obrambe ali na tej podlagi zatrjevali, da postopek ni bil pošten. Če to obramba stori šele v rednem ali izrednem pravnem sredstvu, na tej podlagi ni mogoče govoriti o kršitvah njenih pravic, ki jih v postopku pred prvostopenjskim sodiščem ni izkoristila.

30. Glede navedb obsojenega S.U., da mu je sodišče kršilo pravico do obrambe, ker ni zaslišalo ilegalnih prebežnikov, mu omogočilo, da se z njimi sooči in jih izpraša ter da se izvede prepoznava, ni mogoče pritrditi. Nobeden od tujcev v kazenskem postopku ni bil zaslišan, pri čemer je treba soglašati s presojo sodišča druge stopnje, da je prvostopenjsko sodišče dokaze utemeljeno zavrnilo, saj so bila ta dokazna sredstva nedosegljiva. S postopkovnega vidika bi bilo namreč nesprejemljivo, da bi sodišče ne smelo zavrniti dokaznih predlogov, za katere je že na prvi pogled očitno, da jih v postopku ne bo mogoče izvesti. Kazenski postopek ne more trajati v nedogled, saj to ni v skladu z zahtevo po sojenju brez nepotrebnega odlašanja in z javnim interesom. V takem primeru mora sodišče razsoditi na podlagi dokazov, ki jih je izvedlo na glavni obravnavi, in upoštevati, ali so bile pri tem spoštovane pravice obrambe. Presoja, ki jo sprejme sodišče, ne sme biti arbitrarna. V obravnavani zadevi noben od tujcev v kazenskem postopku ni bil zaslišan, prav tako sodišče sodbe ni oprlo na izjave tistih ilegalnih prebežnikov, ki so jih ti ob prijetju dali policijam naše države, Hrvaške in Italije, ampak je svoje dejanske sklepe argumentiralo z dokazi, ki jih je izvedlo na glavni obravnavi. Zato zaradi zavrnitve izvedbe teh dokazov pravica obsojenega S.U. do obrambe ni bila kršena. Tega, da je enaka kršitev podana zaradi zavrnitve dokaznih predlogov za zaslišanje sicer dosegljivih prič R.M. (dokazni predlog na list. št. 2784/i), in E.A. (dokazni predlog na list. št. 1839), pa vložnik v zahtevi niti ne trdi.

31. Obsojeni S.U. tudi navaja, da mu je bila pravica do obrambe kršena, ker je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazne predloge za zaslišanje ključnih obtožencev S.R., D.R., A.A. in izvajalcev dejanja pod točko 10 sodbe E.K., M.B. in A.J. Ta vložnik je na glavni obravnavi dne 25.1.2005 predlagal zaslišanje S.R., da bi ta pojasnil določene okoliščine, povezane s kaznivim dejanjem iz 8. točke obtožbe. Prav tako je na glavni obravnavi dne 11.2.2005 predlagal zaslišanje A.A., pri čemer pa tega dokaznega predloga sploh ni utemeljil. Dokazni predlog na glavni obravnavi dne 15.2.2005 (list. št. 3148) za zaslišanje A.A. in E.K. je utemeljil z navedbami, da je njuno zaslišanje nujno, saj brez tega sodišče ne bo raziskalo materialne resnice. Sodišče prve stopnje je dokazne predloge za zaslišanje S.R., A.A. in E.K. zavrnilo, ker je A.A. sodišču nedosegljiv, saj je odšel na zdravljenje zaradi odvisnosti od mamil v tujino, E.K. in S.R. pa ker sta bila z nepravnomočno sodbo že spoznana za kriva zaradi izvršitvenega dejanja pod točko 10 sodbe in ju zato pred pravnomočnostjo "vzporedno vodene kazenske zadeve" ni mogoče zaslišati (šesti odstavek na 80. strani sodbe). Razlogi za zavrnitev zaslišanja S.R. in E.K. so s procesnega vidika napačni, vendar zaradi tega izpodbijana pravnomočna sodba ni nezakonita. Obsojeni S.U. dokaznih predlogov za zaslišanje S.R. in E.K., enako velja tudi za A.A., ni utemeljil tako, da bi bilo iz njih razvidno, katero pravno relevantno dejstvo želi s temi dokazi dokazovati. Zato je sicer iz drugih razlogov zavrnitev teh dokaznih predlogov zakonita. Glede ostalih dokaznih predlogov pa je treba ugotoviti, da jih na glavni obravnavi obsojeni S.U. ni niti predlagal, zato zaradi neizvedbe zaslišanja D.R., M.B. in A.J. njegova pravica do obrambe ni bila prekršena.

32. Kršitve enakopravnosti strank ni mogoče ocenjevati samo na podlagi dejstva, da je sodišče vse dokazne predloge obrambe zavrnilo, dokaznim predlogom nasprotne stranke pa ugodilo. To je lahko eden od pokazateljev, vendar pa je ključnega pomena, ali so bili dokazni predlogi taki, da bi jih moralo sodišče, ob upoštevanju ustaljenih meril pri odločanju o tem vprašanju, izvesti. Če tega v skladu s kriteriji, ki veljajo v sodni praksi, ni bilo dolžno storiti, tudi ni mogoče trditi, da je bil sodni postopek izveden pristransko in v nasprotju s 23. členom Ustave. Tega, da je sodišče z ugoditvijo dokaznim predlogom državnega tožilca in v udejanjanju instrukcijske maksime šlo tako daleč, da bi s tem kršilo pravico obsojencev do enakega obravnavanja in s tem po vsebini (že) prevzelo funkcijo pregona, pa zahteve niti ne zatrjujejo.

33. Obsojeni S.U., D.S., L.L., S.H., R.T. in T.P. uveljavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker da je na glavni obravnavi kot predsednica senata sodelovala okrožna sodnica O.T., ki bi morala biti izločena. Navajajo, da je bil na glavni obravnavi podan predlog za njeno izločitev na podlagi 4.a in 6. točke 39. člena ZKP, zato ker se je seznanila z dokazi, zbranimi v preiskavi zoper obdolžene O.D., T.P., M.Đ., S.T., E.T. in J.T., glede katerih je bil kazenski postopek izločen in so bili sojeni posebej. Enako velja tudi za seznanitev sodnice z listinami v kazenskem postopku zoper obtožena D.R. in S.R., zoper katera je bil prav tako postopek izločen. V sodnem spisu so v obravnavani zadevi ostale tudi vse izjave tujcev, ki bi morale biti izločene, ker se obsojenci v sodnem postopku z njimi niso mogli soočiti in se na take listine po drugem odstavku 83. člena ZKP v skladu z 18. členom istega zakona sodna odločba ne sme opirati.

34. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, če je na glavni obravnavi sodeloval sodnik ali sodnik porotnik, ki bi moral biti izločen (1. - 5. točka 39. člena ZKP). Do izločitve sodnika lahko pride na njegovo zahtevo ali na zahtevo strank. V obravnavani zadevi je izločitev predsednice senata in sodnikov porotnikov na naroku za glavno obravnavo dne 21.1.2005 iz razloga po 6. točki 39. člena ZKP predlagal obsojeni S.U., senat pa je predlog s sklepom na podlagi petega odstavka 42. člena ZKP zavrgel. Isti obsojenec je predlagal izločitev predsednice senata iz razloga po 4.a točki 39. člena ZKP tudi na naroku za glavno obravnavo 11.2.2005, senat pa je zahtevo za izločitev na enaki podlagi kot v prejšnjem primeru zavrgel. Glede nekaterih izločitvenih razlogov procesni zakon od strank zahteva, da jih morajo uveljavljati do določene faze postopka, sicer so glede tega prekludirane. Po drugem odstavku 41. člena ZKP sme med glavno obravnavo stranka zahtevati izločitev sodnika ali sodnika porotnika zaradi razloga iz 4.a ali 6. točke 39. člena ZKP samo, če je razlog izločitve nastal po začetku glavne obravnave, če je bil podan že prej, pa le, če stranki ni bil in tudi ni mogel biti znan. Kazenski postopki zoper obtožence, ki jih v zahtevi navaja S.U., so bili izločeni že prej, zoper obtoženega O.D., T.P., E.T., M.M., S.T., M.Đ., A.F. in J.T. že med preiskavo (sklep zunajobravnavnega senata z dne 28.6.2004), zoper obtoženega D.R. s sklepom zunajobravnavnega senata z dne 29.9.2004, zoper obtoženega S.R. pa na naroku za glavno obravnavo dne 29.11.2004 (list. št. 2605). Obsojeni S.U., ki mu je bilo znano, da sodišče listin, ki se nanašajo na postopke zoper navedene obtožence, iz spisov ni izločilo, ni takoj zahteval izločitve predsednice senata in sodnikov porotnikov, pač pa je to storil po več opravljenih narokih za glavno obravnavo, torej prepozno in je glede uveljavljanja te kršitve prekludiran. Toliko bolj velja to za ostale obsojence, ki so se na navedeno bistveno kršitev določb kazenskega postopka začeli sklicevati šele v postopku z vloženimi pravnimi sredstvi. Na tej točki uveljavljena bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana.

35. Obsojeni S.U. glede izvršitvenih dejanj pod točko 1 in 2, obsojeni D.S. pa glede dejanja pod točko 2 sodbe v zahtevi trdita, da je podana bistvena kršitev iz 6. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj v skladu s prvim odstavkom 26. člena ZKP Okrožno sodišče v Kopru ni krajevno pristojno za sojenje v tej zadevi in bi o tem moralo po 31. členu odločiti Vrhovno sodišče, kar pa še ni bilo storjeno. Vsebinsko enako kršitev uveljavljata tudi L.L. glede izvršitvenih dejanj pod točko 1 in 2 sodbe in T.P. glede dejanja pod točko 2, pri čemer se zadovoljita le z zatrjevanjem kršitve 26. in 31. člena ZKP.

36. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 6. točki prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, če je sodbo izdalo sodišče, ki zaradi stvarne nepristojnosti ne bi smelo soditi v tej stvari. Že na tej točki je mogoče ugotoviti, da bistvena kršitev določb kazenskega postopka, ki jo zatrjujeta obsojena S.U. in D.S., ni podana, saj oba, enako kot tudi druga dva navedena obsojenca, izpodbijata krajevno pristojnost Okrožnega sodišča v Kopru. Po tretjem odstavku 36. člena ZKP se sodišče ne more več izreči za krajevno nepristojno in tudi stranke ne morejo več uveljavljati ugovora krajevne nepristojnosti, ko postane obtožnica pravnomočna. Da bi vložniki ugovarjali krajevni pristojnosti pred pravnomočnostjo obtožnice, pa v zahtevah niti ne trdijo.

37. Obsojenci, ki so zahteve vložili sami, uveljavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbami, da se sodna odločba ne sme opreti na nedovoljene dokaze oziroma listine, ki so bile izločene s sklepom preiskovalnega sodnika, pa so ostale v spisu, pri čemer gre za večje število listin, ki se nanašajo na druge obtožence, zoper katere so bili kazenski postopki izločeni. Obsojeni L.L. navaja tudi, da sodna odločba ne sme temeljiti na izpovedbi priče v predkazenskem postopku, ampak samo na njeni izpovedbi na glavni obravnavi ter da enako velja tudi za obtožence. Vložniki ostajajo na ravni posplošene trditve, da bi morale biti listine, ki se nanašajo na obtožence, ki niso bili obravnavani v tem kazenskem postopku, iz spisov izločene in da so tudi bile izločene. Teh navedb ne konkretizirajo, zato njihove utemeljenosti ni mogoče preizkusiti. Enako velja tudi za navedbo obsojenega L.L., ki v zahtevi ne pojasni, na izjavo katere priče v predkazenskem postopku se opira sodba in za nadaljnjo trditev, ko govori o zagovorih obtožencev, ki da niso bili zaslišani na glavni obravnavi. S tako posplošenimi navedbami vložniki niso zadostili niti trditvenemu bremenu, da je podana zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka.

38. Obsojena S.U. in T.P. navajata, da so listine, ki se nanašajo na obtožence, zoper katere je bil kazenski postopek izločen, da pa so ostale v spisih, dale določenim dokazom večjo težo, kot jo dejansko imajo. Tudi glede te trditve, s katero zelo oddaljeno nakazujeta na problematiko intrinzičnih dokaznih pravil, ki jih sicer naše dokazno pravo ne pozna, obsojenca ostajata na ravni posplošenega zatrjevanja, saj z ničemer ne konkretizirata, katerega od teh dokazov naj bi sodišče pri sprejemu sodbe sploh upoštevalo, pri katerem od izvršitvenih dejanj, kaj šele, da mu je dalo večjo težo, kot jo dejansko ima.

39. Obsojeni L.L. trdi, da je bila glede dejanja pod točko 8 prvostopenjske sodbe obtožba prekoračena, torej da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Poudarja, da so tujci povedali, da jih je čez mejo peljala le ena oseba, obtožnica pa bremeni dve osebi, to je njega in R.T. kot sostorilca. Iz take formulacije zahteve je popolnoma jasno, da vložnik po vsebini ne uveljavlja kršitev identitete med sodbo in obtožbo, ampak podaja lastno videnje dejanskega stanja, ki se razlikuje od tistega sprejetega v izpodbijani pravnomočni sodbi. Kakor je bilo že pojasnjeno, iz tega razloga zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

40. Obsojeni S.U. uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbami, da je sodna odločba popolnoma nejasna in v nasprotju z odločilnimi dejstvi ter da se na to sklicuje tudi višji državni tožilec P.T. (v predlogu) glede pritožb zoper prvostopenjsko sodbo. V sodbi niso navedeni bistveni razlogi o odločilnih dejstvih, kot so prepoznavanje domnevnih storilcev ter o zaslišanju prič tožilstva, to pa da so edini razlogi, ki bi lahko razjasnili pomembne okoliščine dogodkov za ugotovitev dejanskega stanja. Tudi glede uveljavljanja te kršitve vložnik ni zadostil trditvenemu bremenu, pri čemer je treba povedati tudi to, da predlog višjega državnega tožilca pritožbenega sodišča ne zavezuje, saj pomeni le stališče ene od strank do navedb v pritožbah.

41. Kolikor kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbami, da v sodbi niso navedeni razlogi o odločnih dejstvih in okoliščinah v zadevi, ker na glavni obravnavi niso bili prisotni kar štirje obtoženci, ki naj bi bili izvajalci kaznivega dejanja (E.K., A.A., M.B. in A.J.) ter da zato ni bilo mogoče ugotoviti, kdo in zakaj je prejel denar za prevoz tujcev pri dejanju, opisanem pod točko 10 sodbe, obsojeni S.H. izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje, česar s tem izrednim pravnim sredstvom ni mogoče storiti.

42. Tudi zagovornik obsojenega D.S. nima prav, ko po vsebini trdi, da je sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker glede dejanja pod točko 2 izreka sploh ne pove, kdo so osebe, ki niso prestopile državne meje Republike Slovenije, kar bi omogočalo oceno, ali je šlo za tujce, ki nimajo dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo iz tretjega odstavka 311. člena KZ (očitno B). Ta navedba ne drži, saj je iz prvostopenjske sodbe razvidno (prvi odstavek na 34. strani), da je šlo za štiri legalne prebežnike (F.R., A.K., N.P. in B.P.), državljane Srbije in Črne Gore, ki niso imeli veljavnih dokumentov za vstop in prebivanje v naši državi. Kolikor pritožnik navaja, da glede kaznivega dejanja pod točko 4 v izpodbijani pravnomočni sodbi obsojenčeva vloga, ki je opisana kot usmerjanje, ni opredeljena, mu tudi ni mogoče pritrditi. V prvostopenjski sodbi je določno navedeno (tretji odstavek na 25. strani), da je obsojeni D.S. S.R. usmerjal prek mobilnega telefona in mu dajal sprotna navodila, ki jih je pred tem prejemal od U., kateri je celotno nezakonito akcijo vodil, usmerjal in koordiniral ter da je zato dokazano, da je obsojenec deloval kot član dobro organizirane združbe, pri čemer je bila njegova vloga v okviru spravila tujcev na relaciji Italija - Hrvaška pomembna. Takšna presoja se nanaša tudi na vlogo obsojenega D.S. pri storitvi izvršitvenih dejanj pod točko 6 in 7 sodbe, kjer je njegova vloga tudi jasno navedena (primeroma v drugem odstavku na 53. strani sodbe in drugem in tretjem odstavku na 58. strani sodbe). S takimi razlogi se je strinjalo tudi sodišče druge stopnje in svoje stališče določno obrazložilo (tretji odstavek na 9. strani in drugi odstavek na 20. strani sodbe), zato zahteva tudi v tem delu z nasprotnimi navedbami ne more biti uspešna.

43. S trditvami, da se obsojeni D.S. ni dogovarjal z obsojenima R.V. in T.B., da je ostalo nedokazano, da je kontaktiral z obsojenima S.U. ali S.R., da na poslušanih posnetkih pogovorov ni S. glasu, pa zagovornik obsojenega D.S. izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje, to je razlog, iz katerega s tem izrednim pravnim sredstvom pravnomočne sodbe ni mogoče izpodbijati. Enako velja tudi za njegove nadaljnje navedbe, da sodbene trditve o izvršenih plačilih glede izvršitvenih dejanj pod točko 8 in 9 niso z ničemer dokazane, da ni izkazano, koliko denarja v evrih ali v SIT je za usmerjanje "prejel" obsojeni D.S. S trditvami, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ne more uspeti niti zagovornica obsojenega T.B. Vložnica navaja, da o tujcih, ki "naj bi jih" obsojeni T.B. spravil čez mejo, ni v sodbi prav nobenega podatka, niti o državljanstvu, starosti ali spolu ter da je bila s takšnim ravnanjem sodišča obrambi odvzeta možnost preizkusa navedb, ki so se nanašale na očitani zakonski znak kaznivega dejanja. O teh dejstvih so v izpodbijani sodbi navedeni razlogi, glede izvršitvenega dejanja pod točko 6 (v drugem odstavku na 55. strani sodbe), je sodišče prve stopnje po tem, ko je ugotovilo potek dejanja, argumentiralo svoj zaključek, da je glede na enak način organizacije in spravila tujcev, ki so bili prevzeti na R., kljub temu, da tujca nista bila prijeta, mogoče z gotovostjo ugotoviti, da sta prihajala iz države, ki ni članica Evropske unije, glede kaznivega dejanja pod točko 7 pa je obrazložilo, da je šlo za tri državljane Srbije in Črne Gore (šesti odstavek na 57. strani), nakar je po podrobni razčlembi ugotovljenega dogajanja navedlo tudi, da je obsojeni T.B. vedel, da sodeluje kot član dobro organizirane združbe pri spravljanju tujcev iz nerazvitih držav izven EU v razvite članice Evropske unije. V tem pogledu ima pravnomočna sodba (še) zadostne razloge, tako da je treba nasprotne vložničine trditve zavrniti.

44. Zagovornica obsojenega T.B. tudi navaja, da je iz poročila o tajnem sledenju in opazovanju na Servisu OMV na K. dne 3.1.2004, razvidno, da je okoli 18.34 ure obsojeni S.U.0 pristopil do vozila O.V., se z voznikom nekaj pogovarjal ter da sta se nato odpeljala vsak na svojo stran. Poudarja, da je sodišče to poročilo vsebinsko napačno povzelo, tako da je v razlogih sodbe zapisalo, da je obsojeni T.B. na tem mestu in v tem času obsojenemu U. izročil denar. Ker v tem poročilu ni nikakršne ugotovitve o predaji česarkoli (kuverte), je sodišče navedene razloge podalo v nasprotju s tem dokazom. Tudi v tem delu zahteva nima prav, saj je iz zadnjega odstavka na 59. strani prvostopenjske sodbe razvidno, da je vsebina poročila povzeta povsem korektno, v prvem odstavku na 60. strani sodbe pa je dokazni zaključek sodišča, da navedeno srečanje, ki je sledilo takoj po izvršenem "spravilu", dokazuje, da se je obsojeni T.B. sestal s S.U. ravno zato, da bi mu izročil dogovorjeno nagrado in da je to storil v skladu z navodili in po naročilu obsojenega R.V. Zato je očitno, da tudi v tem delu ne gre za napačno povzemanje vsebine poročila, ampak za nestrinjanje vložnice z dokazno presojo, ki jo je glede opisanega dogajanja sprejelo sodišče. Zagovornica obsojenega T.B. v tem delu po vsebini ne uveljavlja zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka, ampak izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje.

45. Obsojena S.U. in L.L. navajata, da bi moralo biti izvršitveno dejanje pod točko 1 sodbe izločeno iz obtožnice, saj v tej točki ni niti dokazov iz 150. člena ZKP (prisluhov), tako da ne gre za iste dokaze po šestem odstavku 32. člena ZKP, pač pa "se gre za različne osebe" ter niso podani isti dokazi oziroma "se ne gre za iste obtožence". Kršitev določbe šestega odstavka 32. člena ZKP spada med tiste kršitve procesnih določb, pri katerih morajo vložniki zatrjevati in tudi izkazati vzročno zvezo med kršitvijo zakona in nezakonitostjo sodbe. Vložnika v tem pogledu nista zadostila niti trditvenemu bremenu, zato z uveljavljanjem te kršitve ne moreta biti uspešna.

46. Zagovornica obsojenega R.V. navaja, da je bil "v danem primeru" na podlagi odredb preiskovalnega sodnika izvajan nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem po 150. členu ZKP na telefonih, katere "naj bi" uporabljala obsojena D.S. in S.U., nikoli pa ni bil odrejen nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem telefona, ki "naj bi" ga uporabljal obsojeni R.V. Po stališču vložnice je zato zaključek izpodbijane sodbe, da naj bi po telefonu z obsojenim S.U. govoril ravno obsojeni R.V., toliko bolj neutemeljen in nedokazan in da tega ne more omajati niti trditev, da iz zapisnika o zasegu predmetov, ki ga ta obsojenec ni podpisal, izhaja, da "naj bi" bil telefon s telefonsko številko ... zasežen ravno obsojenemu R.V. Iz takšne ubeseditve ni razvidno, katero kršitev zakona uveljavlja vložnica iz sklepnih navedb, ko govori o tem, da obsojencu ni dokazano, da se je po telefonu pogovarjal z obsojenim S.U., izhaja, da v tem delu po vsebini izpodbija ugotovljeno dejansko stanje. Enako velja tudi za nadaljnje vložničine navedbe, da je dejansko stanje pod točko 2 zmotno ugotovljeno in na tej podlagi napačno uporabljeno materialno pravo, da ni bilo nikoli dokazano, da bi se obsojeni R.V. z obsojenim S.U. po telefonu dogovoril za prevzem tujih državljanov in organizacijo ilegalnega prehoda v Republiko Italijo, prav tako ne izvršitveno dejanje pod točko 3 izpodbijane sodbe, da mu ni dokazano, da se je ukvarjal s tem, da je tujce, ki nimajo dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo ali bivanje v njej, nezakonito spravljal na njeno ozemlje, jih po njem prevažal ali jim pomagal pri skrivanju, da glede točke 5 niti niso izkazane okoliščine, da bi ti tujci prestopili državno mejo na nezakonit način, da tudi dejstva, ugotovljena glede izvršitvenega dejanja pod točko 6, ne zdržijo kritične presoje, ker tudi v tem primeru ni dokazano, da je šlo za ljudi, ki niso imeli dovoljenj za bivanje v naši državi in da so tujci mejo prečkali nezakonito. Nobene kršitve zakona zahteve ne uveljavlja niti z navedbami, s katerimi glede izvršitvenega dejanja pod točko 7 sodbe, da sodišče napačno zaključuje, da gre za tri državljane Srbije in Črne Gore, saj da navedeno ne izhaja z zadostno gotovostjo, da bi se lahko ta okoliščina sprejela kot nesporna. Kakor je bilo že pojasnjeno, zahteve za varstvo zakonitosti zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja ni mogoče vložiti.

47. Prav ima zagovornik obsojenega D.S., da ga sodišče druge stopnje ni obvestilo o seji, na kateri je odločalo tudi o pritožbi tega obsojenca. Zagovornik je namreč v pritožbi zahteval, da ga sodišče druge stopnje obvesti o svoji seji. Ker pritožbeno sodišče tega ni storilo, je prekršilo določbo prvega odstavka 378. člena ZKP, ki izrecno predpisuje, da se o seji senata obvestijo, med ostalimi tudi obtoženčev zagovornik, če to v pritožbi oziroma odgovoru na pritožbo to zahteva. Ta procesna kršitev ne spada med bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP, pač pa med tiste, pri katerih mora vložnik izkazati, da je vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe. V tem pogledu vložnik v zahtevi trdi, da je bila seja pritožbenega senata opravljena po dveh letih od izreka prvostopenjske sodbe in da zato zagovorniku ni bilo omogočeno na seji predstaviti obsojenčevo pozitivno življenje, ki se kaže v redni zaposlitvi, siceršnji urejenosti in "neobravnavanju" za kakšno drugo kaznivo dejanje. Zato vložnik ocenjuje, da mu ni bilo omogočeno na seji senata sodišče seznaniti s temi okoliščinami, ki da bi vplivale na izrek milejše kazenske sankcije. Sodišče prve stopnje je pri odmeri kazni obsojenemu D.S. upoštevalo olajševalne okoliščine, da je še relativno mlad človek, da je hitro padel pod vpliv sorodnika U., ki ga je uvedel v kriminalno početje in da iz kazenske evidence ni razvidno, da gre za osebo, ki je bila že pravnomočno obsojena. Obsojenčev zagovornik je v pritožbi navajal, da je kazenska sankcija izrečena obsojencu prehuda, da se v njej ne zrcalijo dejstva, da je obsojenec še mlad (nekaj let nad polnoletnostjo) in da za tovrstna dejanja še ni bil obsojen in da je dolgotrajnost pripora nanj preventivno vplivala, da kaznivih dejanj ne bo več počel. Z razlogi prvostopenjske sodbe se je (očitno) strinjalo tudi sodišče druge stopnje, ki je kaznivo dejanje prekvalificiralo in nato obsojenemu D.S. izreklo kazen zapora v enakem trajanju kot prvostopenjsko sodišče. Da je s tega vidika presoja pritožbe tega vložnika v drugostopenjski sodbi izostala in da je s tem kršena določba prvega odstavka 395. člena ZKP, zahteva ne trdi. V času odločanja v postopku pred sodiščem druge stopnje je bilo notorno, da sta od izreka prvostopenjske sodbe pretekli že dve leti, pritožbeno sodišče pa tudi ni imelo nobenih podatkov, da bi obsojenec storil kakšno novo kaznivo dejanje. Razlogi, ki jih je v pritožbi navajal zagovornik obsojenega D.S., se vsebinsko prekrivajo s tistimi, za katere v zahtevi trdi, da bi jih predstavil na seji pritožbenega sodišča oziroma od teh ne odstopajo v tolikšni meri, da bi bilo mogoče na tej podlagi sklepati, da je bila z opustitvijo obvestitve obsojenca in njegovega zagovornika kršena obsojenčeva pravica do obrambe v pritožbenem postopku v tolikšni meri, da je to vplivalo na zakonitost izpodbijane pravnomočne sodbe.

48. Obsojena S.U. in S.H. ter zagovornica obsojenega T.B. v zahtevah tudi trdijo, da bi pravilna pravna opredelitev kaznivega dejanja vplivala tudi na izrek (milejše) kazenske sankcije. Zagovornik obsojenega D.S. pa v zahtevi navaja, da bi že lažja pravna kvalifikacija kaznivega dejanja, ki jo je sprejelo sodišče druge stopnje, terjala izrek krajše prostostne kazni. Navedbe prvih treh vložnikov niso utemeljene že zaradi tega, ker je zmotno že njihovo izhodišče, da je sodišče kaznivo dejanje napačno pravno opredelilo. Neutemeljena je tudi navedba zagovornika obsojenega D.S., saj je kršitev kazenskega zakona glede odločbe o kazenski sankciji podana samo takrat, ko sodišče prekorači pravice, ki jih ima po zakonu. O prekoračenju pravice je mogoče govoriti, če sodišče izreče kazensko sankcijo zunaj zakonskih meja ali če izreče kazenske sankcije, ki bi jo po zakonu moralo izreči, v konkretnem primeru pa ni bilo tako, saj je bila obsojenemu D.S. pred sodiščem druge stopnje zaporna kazen izrečena v zakonsko predpisanih okvirih.

49. Zagovornica obsojenega R.V. zahtevo zaključi s trditvijo, da je obsojencu izrečena zaporna kazen previsoko odmerjena in da je neutemeljen tudi izgon tujca iz države. S tem ne uveljavlja kršitve zakona, ampak izpodbija primernost izrečenih kazni, kar ni podlaga za vložitev tega izrednega pravnega sredstva.

50. Z ostalimi navedbami v zahtevah pa vložniki izražajo nestrinjanje z dejanskim stanjem, ugotovljenim v pravnomočni sodbi in s tem uveljavljajo razlog, iz katerega po drugem odstavku 420. člena ZKP zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

51. Na podlagi navedenega Vrhovno sodišče ugotavlja, da kršitve zakona, ki jih v svojih zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljajo obsojeni S.U., D.S., L.L., S.H., R.T. in T.P. ter zagovorniki obsojenih D.S., T.B. in R.V., niso podane, zato je zahteve na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljene.

52. Glede na slabe gmotne razmere obsojencev, jih je Vrhovno sodišče na podlagi 98.a člena v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP oprostilo plačila sodne takse, kot stroška nastalega v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.