Jedro

Ker tožeči stranki z regulatorno odločbo tožene stranke obveznost zagotavljanja golega bitnega toka ni bila naložena, je tožena stranka v izpodbijani odločbi nezakonito ugotovila, da je tožeča stranka kršila obveznost enakega obravnavanja po 3. točki regulatorne odločbe, ker bitnega toka ni zagotavljala na način, ki ni zahteval hkratnega obstoja naročniškega razmerja za PSTN/ISDN priključek. Tožena stranka tako ni imela podlage za sprejem naloženih ukrepov za odpravo nepravilnosti po drugem odstavku 144. člena ZEKom, zato je sodišče prve stopnje izpodbijano nadzorstveno odločbo tožene stranke utemeljeno razveljavilo.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi prvega odstavka 65. člena Zakona o upravnem sporu – ZUS-1, po opravljeni glavni obravnavi dne 2. 9. 2010 ugodilo tožbi tožeče stranke in odločbo tožene stranke - Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS (v nadaljevanju: Agencije) z dne 4. 9. 2008 razveljavilo. Z navedeno odločbo je tožena stranka po drugem odstavku 144. člena Zakona o elektronskih komunikacijah – ZEKom (Ur. l. RS, št. 13/2007 – UPB1 in 102/2007) v postopku nadzora nad izvajanjem odločbe Agencije z dne 11. 10. 2007 (v nadaljevanju: regulatorna odločba), v 1. točki izreka odločila, da mora tožeča stranka operaterjem, ki dostopajo do njenega omrežja z bitnim tokom, omogočiti pogoje, da bodo lahko širokopasovne storitve ponujali tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev, v enakovrednih okoliščinah in pod enakimi pogoji, kot to omogoča sama sebi ter je dolžna v roku 15 dni temu ustrezno popraviti in uveljaviti vzorčno ponudbo za širokopasovni dostop z bitnim tokom.

2. Sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe navaja, da tožeči stranki z regulatorno odločbo obveznost omogočanja operaterjem, da bodo lahko širokopasovne storitve ponujali tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN oziroma ISDN storitev (t. i. obveznost zagotavljanja golega bitnega toka), v okviru obveznosti enakega obravnavanja ni bila naložena. Zato je tožena stranka z izpodbijano odločbo tožeči stranki to obveznost nezakonito naložila.

3. Tožena stranka vlaga zoper izpodbijano sodbo pritožbo zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu, zmotne uporabe materialnega prava, zmotne presoje pravilnosti postopka izdaje upravnega akta ter zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga, da pritožbeno sodišče opravi glavno obravnavo in ugotovi drugačno dejansko stanje ter sodbo sodišča prve stopnje spremeni, podredno pa, da odloči brez glavne obravnave na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZUS-1 oziroma da izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je bilo tožeči stranki z regulatorno odločbo naloženo zagotavljanje bitnega toka, pri čemer način in tehnične oblike ponujanja niso bile predpisane. Tožeča stranka se je lahko tako sama odločila za določen poslovni model ponujanja bitnega toka, vendar pa je bila dolžna v okviru obveznosti enakega obravnavanja iste oblike bitnega toka, kot ga je ponujala sama sebi, ponuditi tudi drugim operaterjem. Tožeča stranka je s tem, ko je sebi omogočala operaterski dostop z bitnim tokom brez vzpostavljenega priključka PSTN/ISDN, drugim operaterjem pa je dobavo bitnega toka pogojevala z vzpostavljenem PSTN/ISDN priključkom oziroma plačilom naročnine za tak priključek, kršila obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja iz 3. točke regulatorne odločbe. Sodišče prve stopnje je v izpodbijano sodbi zato zmotno uporabilo 24. in 26. člen ZEKom, prav tako pa je neutemeljeno zavrnilo predlagane dokaze o zaslišanju prič. Dodaja še, da tudi za cenovni vidik velja obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja, ravnanja drugih regulatorjev pa zanjo niso obvezna, saj je vsakokratna odločitev regulatorja odvisna od trenutnih razmer na trgu.

4. Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe in pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi. Dodaja, da so pritožbene navedbe, da so alternativni operaterji pred Uradom za varstvo konkurence sprožili postopke v zvezi z zlorabo prevladujočega položaja, in dokaz „Povzetek relevantnih dejstev“ (priložen k pritožbi), prepozni. Zaznamuje stroške pritožbenega postopka.

K I. točki izreka

5. Pritožba ni utemeljena.

6. Po prvem odstavku 24. člena ZEKom, ki opredeljuje obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja, lahko agencija z odločbo iz prvega odstavka 22. člena tega zakona naloži določenemu operaterju s pomembno tržno močjo obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja v zvezi z operaterskim dostopom, po drugem odstavku istega člena se z naložitvijo obveznosti iz prvega odstavka zlasti zagotovi, da operater iz prejšnjega odstavka: 1. zagotavlja enakovredne pogoje operaterskega dostopa v enakovrednih okoliščinah za druge operaterje, ki zagotavljajo enakovredne storitve, ter 2. zagotavlja drugim operaterjem enako kakovostne storitve in informacije v zvezi operaterskim dostopom pod enakimi pogoji kot za svoje storitve ali storitve svojih hčerinskih podjetij ali partnerskih podjetij. Prvi odstavek 144. člena ZEKom med drugim določa, da, če agencija pri nadzoru pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih posamičnih aktov oziroma ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da primerno možnost, da se o zadevi izrečejo ali nepravilnosti tudi same odpravijo v roku, ki ga določi agencija, drugi odstavek 144. člena ZEKom pa, da če pravna oseba ne odpravi nepravilnosti v postavljenem roku iz prejšnjega odstavka, agencija kot organ nadzora z odločbo sprejme primerne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti in osebo kaznuje. Po določbi prvega odstavka 26. člena ZEKom lahko Agencija z odločbo iz prvega odstavka 22. člena tega zakona naloži določenemu operaterju omrežja s pomembno tržno močjo obveznost, da ugodi vsem razumnim zahtevam za operaterski dostop do in uporabo določenih omrežnih elementov in pripadajočih zmogljivosti. Tako ravna agencija zlasti, kadar oceni, da bi zavrnitev operaterskega dostopa ali nerazumni pogoji, ki bi imeli podoben učinek, ovirali vzpostavitev zadostne konkurenčnosti trga na maloprodajnem nivoju, ali da ne bi bili v interesu končnih uporabnikov. Pri tem agencija lahko naloži tudi dodatne pogoje, da se zagotovi poštenost, razumnost in pravočasnost izpolnitve obveznosti.

7. Pritožbeno sodišče se strinja s sodiščem prve stopnje, da tožeči stranki z regulatorno odločbo obveznost omogočanja operaterjem, da bodo lahko širokopasovne storitve ponujali tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN/ISDN storitev (obveznost zagotavljanja „golega“ DSL kot oblike dostopa z bitnim tokom) v okviru obveznosti enakega obravnavanja, ni bila naložena.

8. Iz podatkov spisa izhaja in med strankama ni sporno, da je bila tožeča stranka z regulatorno odločbo po predhodno izvedenem postopku Analize upoštevanega trga 12 „širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ na tem upoštevnem trgu v 1. točki izreka določena kot operater s pomembno tržno močjo in sta ji bili med drugim naloženi v 2. točki izreka obveznost operaterskega dostopa, po kateri ji je bilo naloženo, da ugodi vsem razumnim zahtevam za operaterski dostop do omrežnih elementov in zmogljivosti, ki so potrebne za dostop z bitnim tokom(1), ter v 3. točki izreka obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja, v okviru katere mora: po drugi alineji pri zagotavljanju storitve dostopa z bitnim tokom drugim operaterjem zagotavljati enako kakovostne storitve ter enako kakovostne in istočasne informacije, kot jih zagotavlja sebi oziroma svojim partnerskim družbam; po tretji alineji pa zagotoviti tako obliko dostopa z bitnim tokom, da bo operaterjem omogočala ponujanje IP telefonije (VoIP), IP televizije (IPTV) in videa na zahtevo (video on demand) na maloprodajnem trgu na enak način, kot to omogoča sama sebi oziroma svojim partnerskim družbam. Tožena stranka je v postopku posvetovanja z zainteresirano javnostjo pred izdajo te regulatorne odločbe na predlog operaterja B., d. o. o., o prepovedi neupravičenega pogojevanja nakupa storitve širokopasovnega dostopa na medoperaterskem trgu z veljavnim naročniškim razmerjem za priključke PSTN/ISDN, navedla, da ocenjuje, da goli bitni tok kot reguliran produkt ni potreben, saj bi glede na izkušnje regulatorjev v drugih državah članicah EU goli bitni tok drugim operaterjem predstavljal višji strošek, ki bi bil glede na ponudbo razvezanega dostopa nerentabilen. Tožena stranka je v postopku izvajanja nadzora regulatorne odločbe na pobudo B., d. o. o. z dne 10. 6. 2008, ugotovila, čemur tožeča stranka niti ni nasprotovala, da je tožeča stranka pri ponujanju širopasovnih storitev z bitnim tokom goli bitni tok ponujala tako, da so morali biti končni uporabniki drugih operaterjev hkrati z njo tudi v naročniškem razmerju za PSTN/ISDN priključek, oziroma če niso bili v naročniškem razmerju, je operaterjem zaračunala mesečno naročnino (po veljavnem maloprodajnem ceniku za junij 2008 za PSTN priključek 11,12 €, za ISDN priključek pa 14,44€), svoji maloprodajni enoti (SiOL) pa je storitev golega bitnega toka ponujala tako, da so končni uporabniki plačevali zgolj dodatek v višini 3,00€ kot nadomestilo k naročnini za širokopasovni dostop brez PSTN/ISDN priključka.

9. Tudi po presoji pritožbenega sodišča glede na navedeno obveznost zagotavljanja golega bitnega toka v okviru obveznosti enakega obravnavanja tožeči stranki v regulatorni odločbi ni bila naložena izrecno in po transparentno izvedenem postopku ter ni izražena v vsebini obveznosti enakega obravnavanja tako jasno in določno, da ne bi dopuščala različnih razlag. Ta obveznost tudi ni bila izrecno predvidena s predhodno opravljeno Analizo upoštevnega trga 12. Tožena stranka je bila že pred izdajo regulatorne odločbe tožeči stranki seznanjena, da je le-ta sama sebi omogočala operaterski dostop z bitnim tokom brez vzpostavljenega PSTN/ISDN priključka, drugim operaterjem pa je dobavo bitnega toka pogojevala z vzpostavljenim PSTN/ISDN priključkom oziroma plačilom naročnine za tak priključek. Kljub temu je predlog B., d. o. o., o prepovedi takšnega pogojevanja širokopasovnega dostopa drugim operaterjem izrecno zavrnila, zato opisano ravnanje tožeče stranke po presoji pritožbenega sodišča ne more predstavljati podlage za oceno o kršitvi obveznosti zagotavljanja enake obravnave pri dostopu z bitnim tokom po 3. točki regulatorne odločbe.

10. Pritožbeno sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, da tudi sicer niti iz obrazložitve regulatorne odločbe niti iz ostalih dokumentov postopka ter Analize upoštevnega trga 12 ne izhaja jasno in določno, da je bila tožeči stranki naložena obveznost zagotavljanja golega bitnega toka drugim operaterjem. Da ni bila implicitno naložena, pa po presoji pritožbenega sodišča izhaja tudi iz Analize upoštevnega trga 5 (prej 12) iz avgusta 2009, v kateri je tožena stranka med predlaganimi obveznosti to obveznost izrecno določila kot posebno obveznost v okviru obveznosti zagotavljanja operaterskega dostopa.

11. Glede na navedeno je neutemeljen pritožbeni očitek, da iz obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja pri dostopu z bitnim tokom izhaja absolutno enako obravnavanje drugih operaterjev pri katerikoli obliki dostopa z bitnim tokom in da je bila tožeča stranka zato dolžna, v primeru, da je goli bitni tok ponujala sama sebi, tega dolžna ponujati drugim operaterjem pod enakimi pogoji.

12. Do ostalih navedb tožeče stranke se pritožbeno sodišče ni opredelilo, saj na odločitev, glede na zgoraj navedena stališča, ne morejo vplivati.

13. Ker tožeči stranki z regulatorno odločbo obveznost zagotavljanja golega bitnega toka ni bila naložena, je tožena stranka v izpodbijani odločbi nezakonito ugotovila, da je tožeča stranka kršila obveznost enakega obravnavanja (v 3. točki) regulatorne odločbe, ker bitnega toka ni zagotavljala na način, ki ni zahteval hkratnega obstoja naročniškega razmerja za PSTN/ISDN priključek. Tožena stranka tako ni imela podlage za sprejem naloženih ukrepov za odpravo nepravilnosti po drugem odstavku 144. člena ZEKom. Zato je sodišče prve stopnje izpodbijano odločbo tožene stranke utemeljeno razveljavilo.

14. Pritožbeno sodišče ni sledilo predlogu tožene stranke za opravo glavne obravnave, saj je bilo dejansko stanje popolno in pravilno ugotovljeno, zato niso bili izpolnjeni pogoji za opravo glavne obravnave iz tretjega odstavka 74. člena ZUS-1. Iz istega razloga je sodišče prve stopnje po presoji pritožbenega sodišča pravilno zavrnilo predlagane dokaze tožene stranke o zaslišanju prič kot nepotrebne. V pritožbi predlagan dokaz tožene stranke (Povzetek relevantnih dejstev) in navedbe v zvezi s tem, pa so glede na prvi odstavek 74. člena ZUS-1 nedovoljena pritožbena novota. Zato jih pritožbeno sodišče ni upoštevalo.

15. Ker razlogi, zaradi katerih se sodba lahko izpodbija, in ne razlogi, na katere je pritožbeno sodišče dolžno paziti po uradni dolžnosti, niso podani, je pritožbeno sodišče na podlagi 76. člena ZUS-1 pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

K II. točki izreka

16. Po določbi prvega odstavka 165. člena in prvega odstavka 155. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 sodišče pri odločanju o tem, kateri stroški naj se povrnejo stranki, upošteva samo tiste stroške, ki so bili potrebni za upravni spor. Ker tožeča stranka v odgovoru na pritožbo ni navedla nič takega, kar bi vplivalo na odločitev v zadevi, njeni stroški po presoji pritožbenega sodišča niso bili potrebni. Zato sama trpi svoje stroške pritožbenega postopka.

Op. št. (1): V okviru te obveznosti je bilo toženi stranki naloženo, da mora med drugim zagotoviti dostop do svojega omrežja na nivoju BRAS in na nivoju regijske oziroma nacionalne priključne točke na IP/MPLS omrežju, ter v zvezi s tem omogočiti dostop do tehničnih vmesnikov, protokolov in drugih tehnologij.