Jedro

Sodna odločba tuje države je odločilna za presojo dopustnosti posega v zasebno tajnost in za ugotovitev, da ravnanje tuje države ni bilo v nasprotju s 37. členom Ustave RS.

Izrek

I. Pritožba državnega tožilca v zvezi s I. in II. točko izreka izpodbijanega sklepa se zavrne kot neutemeljena.

II. Pritožbi državnega tožilca v zvezi s IV. točko izreka izpodbijanega sklepa se ugodi in se zadeva v tem delu razveljavi ter vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev.

III. Pritožbam zagovornikov obtoženih A. A., B. B., C. C., D. D., E. E., F. F., G. G. in H. H. se ugodi in se izpodbijani sklep v točkah VI. in V. izreka razveljavi in se zadeva v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev.

Obrazložitev

1. Sodeča sodnica, nosilka kazenskega spisa III K 24497/2021 na Okrožnem sodišču v Ljubljani, je z izpodbijanim sklepom odločila: - v točki I je zahtevi za izločitev dokazov zagovornika obtožene I. I. delno ugodila ter izločila dokazne vire, ki so pobližje predstavljeni v izreku izpodbijanega sklepa. V točki II je po uradni dolžnosti iz kazenskega spisa izločila v izreku določene listine; - v točki IV izreka je sodeča sodnica zahtevi za izločitev dokazov zagovornika obtoženega E. E. delno ugodila ter iz spisa izločila dokazne vire, ki jih je Generalna direkcija nacionalne policije Francije, Urad za boj proti trgovini z mamili, posredovala Okrožnemu sodišču v Ljubljani in na tej podlagi tudi posamezna poročila, ki so navedena v alinejah v navedeni točki izreka prvostopenjskega sklepa; - v točki VI je zahteve za izločitev dokazov zagovornikov obtoženih A. A., C. C., D. D., J. J., K. K., F. F., L. L., G. G., M. M., N. N., O. O. ter P. P. kot neutemeljene zavrnila, delno v točki V izreka še zagovornika obtoženega E. E. 2. Zoper sklep so vložili pritožbe: - državni tožilec iz Okrožnega državnega tožilstva v Krškem, ki je predlagal, da se izpodbijani sklep spremeni tako, da se zahteve za izločitev dokazov, ki so jih vložili zagovorniki obtoženih, v celoti zavrnejo kot neutemeljene; - zagovornik obtoženega A. A. je predlagal, da se prvostopenjski sklep razveljavi in zadeva vrne v novo odločanje sodišču prve stopnje; - zagovornica obtoženega B. B. je predlagala, da se iz spisa izločijo predlagani dokazi kot nedovoljeni, podrejeno pa razveljavitev prvostopenjskega sklepa in ponovno odločanje pred sodiščem prve stopnje; - zagovornik obtoženega C. C. je predlagal spremembo izpodbijanega sklepa tako, da se njegovi zahtevi za izločitev dokazov ugodi; - zagovornik obtoženega D. D. je predlagal spremembo izpodbijanega sklepa, da sodišče druge stopnje izloči dokaze, za katere obramba ocenjuje, da so nezakoniti, podrejeno pa, da se izpodbijani sklep razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje; - zagovornik obtoženega E. E. je predlagal, da se njegovi zahtevi za izločitev dokazov v celoti ugodi, podrejeno pa razveljavitev prvostopenjskega sklepa in ponovno odločanje pred sodiščem prve stopnje; - zagovornica obtoženega F. F. je predlagala izločitev dokazov kot nedovoljenih, in sicer posnetke kamer za garaži št. 98 in 42; - zagovornik obtoženega G. G. je predlagal, da se izloči Poročilo o tajnem opazovanju z dne 22. 1. 2021 ter verižno še vse dokaze, ki so izvirali izvorno iz Poročila o tajnem opazovanju, podrejeno pa, da se prvostopenjski sklep razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje; - zagovornica obtožene H. H. je predlagala razveljavitev prvostopenjskega sklepa in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje.

3. Na pritožbo državnega tožilca so odgovorili obtoženi A. A. in njegov zagovornik ter zagovorniki obtoženih N. N., K. K., C. C., I. I., H. H. in E. E. Predlagali so, da se pritožba državnega tožilca kot neutemeljena zavrne.

4. Pritožbe so utemeljene v obsegu, kot je to razvidno iz izreka tega sklepa.

5. Pritrditi je večinskemu stališču pritožnikov, posameznim obtožencem oziroma njihovim zagovornikom, ki so zahtevali izločitev določenih dokazov kot nedovoljenih (nezakonitih), da je breme dokazovanja na plečih državnega tožilca. Takšen zahtevek je izpeljan iz drugega odstavka 16. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), ki zahteva od tožilca, da mora navesti dejstva, na katera opira svoj zahtevek in predlagati dokaze, s katerimi ta dejstva dokazuje. Državni tožilec je državni organ, zato velja zanj kot imperativ še prvi odstavek 17. člena ZKP, ki določa, da morajo sodišče in državni organi (med temi poudarjeno: državni tožilec), ki sodelujejo v kazenskem postopku, po resnici in popolno ugotoviti dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe, vendar pa ne samo tista dejstva, ki lahko utemeljujejo obstoj obtožbenega akta državnega tožilca, ampak, tako kot je določeno v drugem odstavku 17. člena ZKP, ugotoviti tako dejstva, ki obdolženca obremenjujejo, kakor tudi dejstva, ki so mu v korist. Osnovne pravice, predvsem pa tudi dolžnosti državnega tožilca, so na splošno urejene še v drugem odstavku 45. člena ZKP. Vloga državnega tožilca se ne zaključi z vložitvijo ustreznega obtožbenega akta (zahteva za opravo preiskave, obtožnica) ali s predlogom za opravo posameznih preiskovalnih dejanj, kar velja v obravnavani zadevi zlasti za predkazenski postopek, temveč se v zvezi s tem prepleta tudi dolžnost, ki jo mora imeti državni tožilec v vidu, da strmi za tem, da so dokazni viri zakonito pridobljeni, dovoljeni, da nimajo primesi kakršnihkoli nezakonitih dejstvenih podlag. Drugače povedano, državni tožilec mora ves čas bdeti nad tem, pa nenazadnje tudi nadzirati preiskovalnega sodnika v predkazenskem ali kazenskem postopku, da če kakšno vprašanje ni povsem razjasnjeno, da temu ustrezno predlaga sodišču opravo posameznih procesnih dejanj.

6. Tako, kot je sodišče vezano na odločbe Ustavnega sodišča, pa tudi judicirane primere Vrhovnega sodišča RS, mora tosmerno imeti v vidu svoje postopanje tudi državni tožilec. Zlasti v primeru pridobivanja eksternih dokaznih virov. V spisu nakazanih iz območja Združenih držav Amerike, Republike Srbije, Republike Italije, Republike Francije. Prav tako mora državni tožilec, kar velja seveda tudi za sodišče, imeti v vidu imperativ tretjega odstavka 1. člena Zakona o Ustavnem sodišču, kjer je zapisano, da so odločbe Ustavnega sodišča obvezne. Sicer je res, da učinkuje samo izrek posamezne (ustavne oziroma sodne) odločbe, vendar pa je vsekakor potrebno imeti v vidu tudi pot, do katere se je prikopalo Ustavno sodišče v posamezni zadevi, ko je bodisi zavrnilo ustavnega pritožnika ali pa mu pritrdilo in poseglo v pravnomočno sodbo rednega sodišča, drugače povedano njih obrazložitev.

7. Nekako skupno je bila že na predobravnavnih narokih, ko so obramba in posamezni obtoženci predlagali izločitev dokazov, pozornost v zvezi z ekskluzijo dokaznih virov usmerjena na 15. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča Up-995/15 z dne 29. 12. 2015. Bistvo navedene ustavne odločbe je pravzaprav evidenčni stavek, ki pravi, da je kršena pravica do obrambe obdolženca, če se ni mogel soočiti s sodnimi odredbami oziroma odločbami, ki so jih izdali tuji pravosodni organi. Ali zelo skrčeno povedano, če so dokazi pridobljeni v tujini in nekako primerljivi z izsledki posebnih ukrepov in metod, ki jih opredeljuje slovenski procesni zakon, se lahko ocenjuje (ne)zakonitost postopanja tujih organov pregona pri vprašanju ustavne skladnosti samo pod pogojem, da se lahko stranke, pa nenazadnje tudi sodišče, seznanijo z vsebino tovrstnih odredb, odločb, ki jih izda tuj pravosodni organ.

8. Po vsej verjetnosti je bil v tosmerni zagati zaradi zamujenega v predkazenskem postopku in kazenski preiskavi tudi državni tožilec, saj je v obtožnici (str. 12) v rubriki predlaganih dokazov v točkah 3, 4 in 5 predlagal, da sodišče (3) pridobi na podlagi izdanega Evropskega preiskovalnega naloga, prebere in posreduje v analizo: od pravosodnih organov Francije zasežene in zavarovane podatke za uporabnika...; (4) da pridobi po mednarodni pravni pomoči in prebere podatke pravosodnih organov Republike Srbije...; (5) pridobi vse podatke in poročila varnostnih organov Republike Italije (italijanska služba za mednarodno policijsko sodelovanje) s prevodi v slovenski jezik o izvedenih prikritih preiskovalnih ukrepih... Po podatkih spisa je državni tožilec zaprosil preiskovalnega sodnika, da mu posreduje preiskovalni spis na vpogled, nakar je kmalu za tem vložil predmetno obtožnico, ki je predmet obravnavane zadeve. Ali drugače povedano, državni tožilec, čeprav je sodeloval v predkazenskem postopku, kakor tudi v fazi uvedene kazenske preiskave, takšnih dokaznih predlogov, kot jih to pot v obtožnici predlaga, ni posredoval sodišču, pa bi jih lahko. Še več, lahko bi tudi sam glede na pooblastila, ki jih ima kot državni organ od pravosodnih organov Francije, Srbije in Italije pridobil dokazne vire. Lahko, da jih pridobi v zanj tujem jeziku, vendar pa je tudi tožilčeva dolžnost, da poskrbi za ustrezen prevod v uradni jezik, ki velja pred slovenskim sodiščem, skratka v slovenski jezik. Tako pa je določeno dokazno iniciativo v zvezi z zahtevami za izločitev dokazov državni tožilec pokazal šele, ko je vložil pritožbo zoper izpodbijani sklep. Tako je priložil sodbo Višjega sodišča v Calleju, pa še to ne prevedeno v slovenski jezik, in odredbe francoskih pravosodnih organov z neoverjenimi prevodi v slovenski jezik. Takšen način postopanja državnega tožilca, pa čeprav je državni organ, se ne pritiče korektnemu statusu stranke, ki je docela enakovredna obdolžencu. Pri čemer pa tudi ni mogoče zamegliti dejstva, da je državno tožilstvo močnejši državni aparat napram posamezniku, osumljencu določenega kaznivega dejanja, ki se tekom postopka lahko rezultira s statusom bodisi obtoženca ali obsojenca. Kar je nedvomno tudi jasno glede na to, da so za obdolženca opredeljena določena ustavna jamstva, ki veljajo zanj v kazenskem postopku, naslovljena pa sodniku kot _dominus litisu_, kakor tudi do nasprotne stranke, to je državnemu tožilcu.

9. Takšen uvod je po oceni pritožbenega senata vendarle potreben v obravnavani zadevi, kajti kaj več od presoje pripornih statusov posameznih obtožencev, ko je sodišče prve stopnje izdajalo t. i. posebne ugotovitvene priporne sklepe, se tekom sojenja na prvi stopnji, ki bi bilo proaktivno za čim hitrejšo odločitev po vloženi pravnomočni obtožnici ni dogajalo. Razen tega, da je tožilec postopoma vlagal v spis in to po vloženi obtožnici precejšnje dokazno gradivo, ki ga je tožilcu posredovala policija.

**K pritožbi državnega tožilca v zvezi s I. in II. točko izpodbijanega sklepa**

10. Državni tožilec je v uvodu svojega pravnega sredstva zapisal, da vlaga pritožbo tudi zaradi nepopolne in zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbeni senat je najprej presojal utemeljenost pritožbenih navedb v zvezi z izločitvijo dokaznih virov, ki se tičejo obtožene I. I. Obramba je za obtoženko predlagala na predobravnavnem naroku izločitev posameznih dokazov, zlasti predmeta, ki sta ga policista 29. 1. 2021 zasegla obtoženi I. I. Sodišče prve stopnje je v 83. točki obrazložitve prepletalo dejstveno podlago in sicer je vzelo v obzir tako poročilo o tajnem opazovanju, kakor tudi informacije oziroma uradni zaznamek policistov R. R. in S. S. Zaključilo je, da bi morala policista I. I. posredovati t. i. „mirando“, upoštevaje pri tem Zakon o prekrških, ki glede pouka, če je podan razlog za sum, velja kot obveznost, ki ga mora policist posredovati osumljeni osebi, ki naj bi storila prekršek. Sodišče prve stopnje se je v zvezi s tem še oprlo na aktualno judikaturo, ki jo je predstavilo v 89. točki obrazložitve.

11. Pritožbeno sodišče se strinja z dokaj nenavadno časovno dinamiko med tajnim opazovanjem in zasegom predmeta obtoženi I. I., ali še drugače povedano, večja je verjetnost, da sta policista R. R. in S. S., tako kot je zaključilo tudi sodišče prve stopnje, prejela informacijo, da je lahko I. I. vpletena v kaznivo dejanje v zvezi z drogo. Na to kaže zlasti sosledje zaključka tajnega opazovanja I. I. in pa ustavitev le-te zaradi domnevno nezanesljive vožnje na prekratki varnostni razdalji. V pritožbenem odločanju, ali je izpodbijani sklep pravilen in zakonit, pritožbeno sodišče nima takšnih pooblastil iz prvega odstavka 383. člena ZKP, kot to velja v primeru odločanja o utemeljenosti pritožbe zoper sodbo. Vendar pa tudi samo ugotavlja, da dejansko stanje ni povsem razjasnjeno. Drugače povedano, na predobravnavnem naroku, ko se podajajo zahteve za ekskluzijo določenih dokazov, lahko sodišče po pooblastilu iz prvega odstavka 285.e člena izvede poseben narok za dokazovanje določenih okoliščin, ki se zatrjujejo. Predsednica sodečega senata pred izdajo sklepa ni opravila raziskovalnega naroka, niti glede I. I., kakor tudi ne glede ostalih zahtev za izločitev dokazov. Bolj jasno povedano, državni tožilec je v pritožbi nakazal, da uveljavlja pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, vendar kot je razumeti pritožbeno obrazložitev na drugi strani, se ne strinja z presojo dejanskega stanja, torej uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, ne pa nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki pa bi jo lahko rezultiral s predlogom, da naj bodisi pred izdajo sklepa glede zahteve za izločitev dokazov sodnica zasliši oba policista ali izvede morebiti kakšne druge personalne dokaze, najmanj pa bi lahko takšen dokazni predlog (glej drugi odstavek 16. člena in še 17. člen ZKP), tosmerno dokazno iniciativo vsaj izrazil v pritožbeni obrazložitvi. Sodišče druge stopnje zaradi reduciranega pritožbenega izvajanja zato ni imelo pooblastila, da bi poseglo v pravilnost in zakonitost izpodbijanega sklepa v I. in II. točki izreka. Sklepno je zato v tem delu pritožbo državnega tožilca kot neutemeljeno zavrnilo.

**K pritožbam obramb obtožencev**

12. Naslednji bolj pomemben segment, ki ga ves čas skupno izpostavljajo obrambe obtoženih, je presoja zakonitosti pridobitve telefonske številke obtoženega A. A. in to skozi prizmo že citirane odločbe Ustavnega sodišča v zadevi Up-995/15. Tudi v novejši ustavno-sodni praksi se nakazuje, da se smejo dokazi iz tujine uporabiti le v primerih, če so bili pridobljeni v skladu z Ustavo, konkretno v skladu s 37. členom (odločba Ustavnega sodišča Up-899/16 do Up-901/16 z dne 5. 5. 2022). V tej odločbi v 27. točki je z refleksijo na svojo odločbo Up-995/15 zapisalo: „Ker preiskovalni organi v ZDA, za posege v komunikacijsko zasebnost niso imeli odredbe sodišča, kar je izrecna zahteva iz 37. člena Ustave, teh dokazov po mnenju pritožnika ni dopustno uporabiti v slovenskem kazenskem postopku“. Torej se Ustavno sodišče tudi v novejši svoji praksi, čeprav povzema navedbe ustavnega pritožnika, spogleduje z določbo 37. člena Ustave, ki v drugem odstavku, tako kot ves čas zatrjujejo tudi obtoženčeve obrambe decidira, da samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi **odločbe sodišča** za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisanj in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države.

13. Takšen uvod pritožbeni senat namenja zaradi okoliščine oziroma nosilnih razlogov v izpodbijanem sklepu, ko je sodeča sodnica v točkah 32 in naslednjih dopis Ministrstva za pravosodje ZDA, z dne 12. 2. 2019, ki ga je ministrstvo poslalo slovenski policijski upravi, ocenila kot zadosti zakonitega, da je potem preiskovalna sodnica, upoštevaje takrat veljavno določilo procesnega zakona, zahtevala od operaterja posredovanje podatkov o imetniku telefonske številke. Sodeča sodnica je med drugim navedla, da so obvestila tujih organov pregona v naši ureditvi primerljiva najmanj z uradnimi zaznamki policije o zaznavi kaznivega dejanja ali uradnimi zaznamki o podatkih, pridobljenih od informatorjev. Citat je pravzaprav jedro v zadevi, ki je bila kot sklep vodena pod opr. št. V Kp 4259/2018 in kasneje tudi preizkušena v postopku izrednih pravnih sredstev s sodbo Vrhovnega sodišča R Slovenije I Ips 4259/2018 z dne 28. 5. in 8. 7. 2021. Vendar pa je med vsebino obvestila DEA, iz citirane zadeve in konkretne bistvena razlika, ki je v tem, da je iz judiciranega primera V Kp 4259/2018 DEA pridobila obremenilne podatke od informatorja. V zadevi zoper A. A. in ostale pa je DEA zaznala komunikacijo med T. T. in slovensko telefonsko številko, ko je prisluškovala telefonskim pogovorom telefona (-ov) T. T. Na tej točki pa je potrebno ugotoviti bistveno razlikovanje o dejstveni podlagi, kajti prisluškovanje, kot je zapisano v obvestilu DEA, je lahko temeljilo samo na ustrezni odločbi ameriškega sodišča, kar sicer obrambe zatrjujejo. Vendar, kar je tudi bistveni poudarek v pritožbah, kakor tudi v poprejšnjih zahtevah za izločitev dokazov je, da pa državni tožilec ustrezne sodne odločbe ni pribavil oziroma predložil sodeči sodnici, posledično pa tudi ni mogoče ugotoviti, ali je bilo ravnanje ameriških preiskovalnih organov, zakonito, ponovno skozi prizmo ustavnih odločb, ki jih je pritožbeni senat že citiral v tem drugostopenjskem sklepu. Drugače bi bilo lahko sklepanje pritožbenega sodišča, če bi ameriškim preiskovalcem tovrstno informacijo o slovenski telefonski številki posredoval informator, torej fizična oseba. Tako pa je prišla ameriška policija z invazivnim ukrepom do podatka o telefonski številki, ki pa se lahko pridobi tako, kot je začrtano v drugem odstavku 37. člena Ustave RS, samo na podlagi sodne odločbe. Ker pa mora biti le-ta glede na judikaturo rednega sodišča, kakor tudi Ustavnega, preizkušena v postopku zaradi drugih kavtel, ki jih daje Ustava obdolžencu (pravica do izjave, pravica do obrazloženosti sodne odločbe, pravica do izvajanja učinkovitega pravnega sredstva), je zato pritožbeni senat presodil, da je dejansko stanje, tako kot nakazujejo nenazadnje tudi pritožbe zagovornikov obdolženih, nepopolno ugotovljeno, s tem pa lahko tudi zmotno.

14. Skratka glede na zapisane ugotovitve ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ali so dejstva, ki so bila pridobljena na podlagi zahteve preiskovalne sodnice, da slovenski operater sporoči imetništvo telefonske številke +386 ../..., ki je sicer pripeljala do identitete imetnika, to je sedaj obtoženega A. A., ustavno skladno postopanje slovenskega sodišča, ki se je oprlo, kot je samo ugotovilo, na dopis Ministrstva za pravosodje ZDA, DEA z dne 12. 2. 2019. Ker umanjka odločilna dokazna informacija, odločba ameriškega sodišča, imajo zato pritožbe, ki grajajo prvostopenjsko odločitev, da je pridobljeno imetništvo telefonske številke zakonito, nedvomno prav. Prav imetništvo telefonske številke obtoženega A. A. pa je verižno produciralo izdaje sodnih odločb, ki so dovoljevale izvajanje posameznih preiskovalnih dejanj v predkazenskem postopku, zato je na tej podlagi izostala tudi presoja zakonitosti odredb državnega tožilca v zvezi s tajnim opazovanjem in sledenjem.

15. Zaradi takšne ugotovitve zato pritožbeni senat ni presojal posameznih pritožbenih segmentov glede vprašanj, ali so bile odredbe ustrezno obrazložene, ali je bilo tajno sledenje in opazovanje zakonito, kar mimogrede seveda velja tudi glede posameznih modalitet posameznih preiskovalnih dejanj, tako recimo glede vprašanja, ki ga izpostavlja zagovornica obtoženega F. F. v zvezi z posnetki kamer na garažah št. 98 in 42. Umanjko izvornega dokaznega vira, podlage za prisluh telefonu T. T. je, kot je že zapisano v tej odločbi, zaradi verižnosti povzročilo, da je dejansko stanje glede nadaljnjih preiskovalnih ukrepov za odgovor na vprašanje, ali so bili ti (ne)zakoniti, nepopolno ugotovljeno. S tem pa so lahko tudi zmotni zaključki prvostopenjskega izpodbijanega sklepa. Povsem enako velja tudi za dokaze iz Hrvaške, Srbije in Italije, ki jih je izpodbijani sklep obdelal v razlogih na strani 35-39 obrazložitve. Če se pritožbeni senat ponovno ozre k uvodu obrazložitve tega sklepa, ugotavlja, da je tudi državni tožilec zaznal zagato glede vprašanja zakonitosti preiskovalnih prikritih ukrepov, ko je umestil ta dvom v vloženi obtožnici na 12. strani, ko je predlagal sodečemu sodišču, da pridobi relevantne listine od pravosodnih organov Republike Srbije in Republike Italije. Nenazadnje pa izpodbijani sklep v obrazložitvi navaja tako klasične metode policije (točka 60), vendar pa v nadaljevanju povzema podatke preiskovalcev iz Republike Srbije, da so izvajali tudi telefonske prisluhe U. U., kar nakazuje presojo v luči drugega odstavka 37. člena Ustave. Ponovno je preplet posameznih preiskovalnih opravil v predkazenskem postopku, ki jih ni mogoče ločeno obravnavati, ker so, kot je razvidno iz podatkov spisa, pa tudi razlogov izpodbijanega sklepa, integralno povezani.

**K pritožbi državnega tožilca v zvezi z izločitvijo zavarovanih podatkov aplikacije za šifrirano sporočanje SKY ECC**

16. Torišče obrazložitve v izpodbijanem sklepu glede tega vprašanja je, da je sodeča sodnica sprejela stališče, da je zaradi masovnosti nadzora tujih pravosodnih organov bila kršena ustavna pravica obdolžencev iz 37. člena Ustave RS (sklep, ki ga je sodeča sodnica zapisala v 81. točki obrazložitve). Glede tega vprašanja so si stališča državnega tožilca na eni strani, s stališči zagovornikov obtoženih v odgovorih na pritožbo državnega tožilca, predvsem pa odgovora na pritožbo, ki ga je podpisal obtoženi A. A., nasprotujoča. Eni kot drugi se sklicujejo na sodno prakso tako nacionalnih sodišč, kakor tudi sodišča EU. V 74. točki obrazložitve prvostopenjsko sodišče ugotavlja, da „do sedaj ni bilo nedvoumno pojasnjeno na kakšen način je bila pridobljena vsebina platform Encho Chat in tudi SKY ECC, ali so bila sporočila pridobljena v realnem času oziroma v trenutku odpošiljanja ali prejemanja ali že shranjena sporočila sneta s serverja in naprav uporabnikov, za sporno pa je bilo šteti tudi masovni nadzor uporabnikov širom sveta na osnovi odredbe preiskovalnega sodnika v Franciji, kjer je bil lociran strežnik“. V tem delu je sodeča sodnica povzela prispevek Vanje Bajović, izredne profesorice na Pravni fakulteti v Beogradu, v prispevku Encho Chat in Sky Ecc komunikacija kot dokaz v kazenskem postopku (neslužbeni prevod prispevka Vanje Bajović). Zato pravzaprav, kot pravilno poudarja tudi državni tožilec, že na tej točki sodeča sodnica nakazuje, da dejansko stanje ni popolno ugotovljeno, kar odkazuje na uporabo prvega odstavka 285.e člena ZKP. V pritožbi je državni tožilec začrtal svoje stališče tudi z opozorilom, da je priložil sodbo Višjega sodišča v Calleju (v prevodu, ki ni uradni jezik pred slovenskim sodiščem) ter odredbe francoskih pravosodnih organov z neoverjenimi prevodi v slovenski jezik. Na povedan način pa je državni tožilec pravzaprav odprl polje nepopolnega ugotovljenega dejanskega stanja in trčil v, tudi po oceni pritožbenega sodišča, preuranjene razloge izpodbijanega sklepa, da je zgolj na „masovnem nadzoru“ podatek, ki ga je slovenske policija pridobila za obtoženega A. A., kakor tudi za ostale, že na tej točki nezakonit. Pri tako sofisticiranemu organiziranemu kriminalu, ko se uporabljajo razne tehnične možnosti, da se kriminalna dejavnost ne razkrije, se je potrebno vprašati, kakšne vzvode ima država, da se zaščiti pred hudim kriminalom, še drugače ali je „masovni nadzor“ res tako invaziven protiustaven ukrep v pravice obtoženega A. A. in ostale soobtožence v tej kazenski zadevi. Potrebno se je namreč vprašati, če se pritrdi stališču zagovornikov, pa tudi izpodbijanemu sklepu o ugotovljeni kršitvi iz drugega odstavka 37. člena Ustave, da se potem na ta način lahko zamegli pravica in dolžnost države in njenih državljanov, da bi se lahko sploh objektivno zoperstavila takšnemu hudemu kriminalu, kaznivim dejanjem povezanim z drogo, ki ogrožajo kazenskopravni objekt varovanja življenja, pa tudi zdravja ljudi. Pa še drugače se je lahko vprašati. Ali ni dopustno izhajati iz moralno etičnih izhodišč varovanja nacionalne varnosti, preprečitve izvrševanja hudih kaznivih dejanj ali odkrivanja tovrstnih storilcev tudi na način, ki je po formalni plati lahko v nasprotju z nacionalno ustavno ureditvijo, tako kot je v Republiki Sloveniji do skrajnosti sprejeta, vsaj doslej v judikaturi rednega sodišča, kakor tudi Ustavnega, radikalna ekskluzija dokaznih virov.

17. Ne glede na povedano, pa je še odločilno za razveljavitev izpodbijanega sklepa v točki IV izreka (izločitev „Sky Ecc podatkov“), da je bila tosmerna preiskava zoper A. A. nekako fokusirana šele konec avgusta oziroma v začetku septembra 2021, ko je bila takrat zoper A. A. že uvedena preiskava, prikriti preiskovalni ukrepi pa so se začeli izvajati že v prvi polovici leta 2019. Zato se pritožbeno sodišče ne more znebiti relevantnega vtisa, da je tudi preiskovanje zoper A. A. in ostale v zvezi s „Sky Ecc podatki“ nekako pogojeno z začetkom predkazenskega postopka na podlagi preiskave ameriških preiskovalnih organov oziroma že večkrat citiranega dopisa Ministrstva za pravosodje, DEA.

18. Sklepno tako pritožbeni senat zaključuje, da je zaradi radikalnosti drugega odstavka 37. člena Ustave RS in v zvezi s tem sprejetimi odločitvami Ustavnega sodišča R Slovenije, kakor tudi rednih sodišč, lahko na vsa nadaljnja vprašanja glede zakonitosti dokazov mogoče predhodno odgovoriti z začetnico, ki je v informaciji, da je telefon T. T. zaznal kontakt s slovensko telefonsko številko. In če je začetnica zakonita, se šele lahko nato v nadaljevanju razpravlja z vsemi nadaljnjimi dokazi ali so oziroma niso zakoniti, tudi skozi prizmo drugega odstavka 18. člena ZKP.

19. Pritožbeno sodišče je zato odločilo, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo odločitev. V razlogih je pritožbeni senat nakazal v kateri smeri se mora angažirati dokazna iniciativa, zlasti nosilca javne obtožbe.