Jedro

Če je obsojenec sam navedel, da je predkaznovan za kazniva dejanja, se je sodišče na njegov zagovor lahko utemeljeno sklicevalo in njegovo predkaznovanost upoštevalo kot obteževalno okoliščino.

Izrek

Zahtevi za varstvo zakonitosti se delno ugodi tako, da se sodba Višjega sodišča v Kopru III Kp 88722/2010 z dne 2. 6. 2011 v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obsojencu izreče enotna zaporna kazen 3 (tri) leta in 6 (šest) mesecev zapora, v ostalem se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Kopru je z uvodoma navedeno sodbo obsojenega spoznalo za krivega, da je z dejanjem pod točko I. storil kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), z dejanjem pod točko II. kaznivo dejanje ponarejanja listin po tretjem odstavku 251. člena KZ-1 in z dejanjem pod točko III. kaznivo dejanje nedovoljene proizvodnje in prometa orožja ali eksploziva po prvem odstavku 307. člena KZ-1. Sklicujoč se na zakonska določila mu je za prvo dejanje določilo kazen dve leti in deset mesecev zapora, za kaznivo dejanje pod točko II. kazen pet mesecev zapora in za kaznivo dejanje pod točko III. kazen osem mesecev zapora, nakar mu je po 2. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen v višini treh let in desetih mesecev zapora. V to kazen mu je po prvem odstavku 56. člena KZ-1 vštelo čas prebit v priporu od 23. 11. 2010 od 21.30 ure dalje ter mu naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) ter stroške zagovornika po uradni dolžnosti in sodno takso, kar vse bo odmerjeno s posebnim sklepom. Po petem odstavku 186. člena KZ-1 je vzelo 19.571,24 gramov konoplje, osebni avtomobil znamke Toyota z reg. št. ..., št. šasije ... s kontaktnimi ključi in nameščenim prtljažnim kovčkom. Sklicujoč se na 73. člen KZ-1 je vzelo ponarejeno osebno izkaznico Republike Slovenije z vozniškim dovoljenjem iste države, oboje na ime M. M., rojen ... 1960 ter pištolo znamke EKOL SPECIAL 99, cal. 9 mm, št. ..., z vstavljenim nabojnikom in petimi naboji 7,65 mm, ki je bila tovarniško izdelana kot plinska pištola kalibra 9 mm in naknadno nepooblaščeno predelana v polavtomatsko pištolo kalibra 7,65 mm, ter pištolo znamke Crvena zastava 99,9 mm PARA z vtisnjeno številko ... s 13 kosi streliva kalibra 9 mm. Po 75. in 76. členu KZ-1 je obsojencu vzelo protipravno premoženjsko korist, to je zasežen denar v višini 9.710,00 EUR in 1000 albanskih lekov v protivrednosti 7,17 EUR, obsojenec je dolžan povrniti še 283,00 EUR protipravne premoženjske koristi.

2. Višje sodišče v Kopru je pritožbi obsojenčevega zagovornika delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je v opisu kaznivega dejanja pod točko III. izpustilo očitek, kolikor se nanaša na pištolo znamke Crvena zastava 99,9 mm PARA z odtisnjeno številko ... s 13 kosi streliva kalibra 9 mm in petimi naboji kalibra 7,65 mm in odvzem teh predmetov izreklo na podlagi prvega odstavka 498. člena ZKP v odločbi o odvzemu premoženjske koristi, obsojencu naložilo v plačilo premoženjsko korist v znesku 7.050,00 EUR, v odločbi o kazenski sankciji je kazen, določeno za kaznivo dejanje pod točko III. znižalo na pet mesecev zapora, enotno kazen pa na tri leta in deset mesecev zapora, medtem ko je v ostalem, to je v nespremenjenih, a izpodbijanih delih, pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper pravnomočno sodbo vlaga zagovornik obsojenega zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri uveljavlja vse razloge iz prvega odstavka 420. člena ZKP ter predlaga, da se sodbi sodišča prve in sodišča druge stopnje razveljavita ter zadeva vrne v novo odločanje oziroma podrejeno, da se sodba Višjega sodišča spremeni tako, da se obsojencu izreče manjša enotna kazen, pri čemer naj se ga obravnava kot neobsojeno osebo. Med drugim navaja, da je določba petega odstavka 186. člena KZ-1, na kateri temelji odvzem osebnega vozila, ki je bilo uporabljeno pri izvršitvi kaznivega dejanja, v nasprotju z Ustavo RS, saj posega v lastninsko pravico tretje osebe, ki pri izvršitvi kaznivega dejanja ni sodelovala. Izrek drugostopenjske sodbe nasprotuje razlogom sodbe, saj se v izreku navaja, da se je kazen, določena za kaznivo dejanje pod točko III., znižala na pet mesecev zapora, enotna kazen pa na tri leta in deset mesecev, v obrazložitvi sodbe pa se navaja, da je sodišče prvostopenjsko sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je enotno kazen znižalo na tri leta in šest mesecev zapora. Nepojasnjeno je ostalo, zakaj sodišče pištolo EKOL SPECIAL uvršča med orožje, katerega promet posameznikom ni dovoljen. Obsojenčeva predkaznovanost ni bila ugotovljena po predpisanem postopku, saj sodišče ni pridobilo podatkov iz kazenske evidence od pristojnega organa, oprlo se je na obsojenčev zagovor, v katerem je obsojenec navajal svojo kaznovanost, preden je bil poučen o svojih pravicah v smislu 5. člena ZKP.

4. Vrhovna državna tožilka v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, pritrjuje utemeljenosti zahteve za varstvo zakonitosti v delu, ki se nanaša na izrek enotne kazni, v preostalem pa meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Navaja da dejstvo, da sodišče ni pridobilo podatkov iz kazenske evidence pristojnega organa, na zakonitost sodbe ni imelo vpliva ter da uporaba petega odstavka 186. člena KZ-1 ne pomeni kršitve zakona, saj je odvzem prevoznega sredstva, če je to bilo uporabljeno za prevoz drog, za sodišče obligatoren.

5. Zagovornik obsojenega v izjavi, ki jo je podal na odgovor vrhovne državne tožilke, vztraja pri navedbah zahteve za varstvo zakonitosti.

6. Zahteva za varstvo zakonitosti je delno utemeljena.

7. Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti se Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane in ne le poimensko navedene.

8. Odločba o odvzemu predmetov v delu, v katerem se nanaša na odvzem prevoznega sredstva – osebnega vozila Toyota reg. št. ... s kontaktnimi ključi in z nameščenim prtljažnim kovčkom, temelji na določbi petega odstavka 186. člena KZ-1, katere neskladnost z določbo 33. člena Ustave RS uveljavlja zagovornik obsojenega. Z določbo petega odstavka 186. člena KZ-1 je določen obvezen odvzem prevoznih sredstev, uporabljenih za prevoz in hrambo drog oziroma nedovoljenih snovi. Ustavno sodišče je v postopku za oceno njene ustavnosti že odločilo, da peti odstavek 186. člena KZ-1 ni v neskladju z Ustavo RS (odločba U-I-186/09 z dne 28. 9. 2011) tudi v primeru, ko prevozna sredstva, uporabljena za prevoz in hrambo drog ali nedovoljenih snovi, niso last storilca enega od kaznivih dejanj iz 186. člena KZ, ter navedlo razloge, zakaj obvezen odvzem prevoznih sredstev za lastnika, ki ni storilec kaznivega dejanja iz 186. člena KZ-1, ne pomeni prekomernega posega v njegovo lastninsko pravico. Uveljavljano kršitev kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena zato Vrhovno sodišče zavrača s sklicevanjem na razloge, ki jih je Ustavno sodišče navedlo v citirani odločbi.

9. Z ugovorom, ki se nanaša na strelno sposobnost obsojencu zasežene pištole ECOL SPECIAL ter njeno umestitev med orožje, katerega promet posameznikom ni dovoljen, zagovornik obsojenega pod videzom bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, izraža svoje nestrinjanje z dokazno oceno sodišča, da je bila pištola uporabna oziroma strelno sposobna in da zato kot predelano orožje sodi v kategorije orožja, katerega promet posameznikom ni dovoljen, ter s tem uveljavlja v zahtevi za varstvo zakonitosti nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Do nadaljnjega očitka, da je sodišče prve stopnje nepravilno povzelo Poročilo o kriminalistično tehničnih ugotovitvah PU Postojna o pregledu orožja, katerega je izdelal F. N., ter izpovedbo F. N., se je opredelilo že višje sodišče (stran 6 drugostopenjske sodbe). Iz omenjenega poročila izhaja končna ugotovitev, da ima obravnavana pištola vse sestavne dele, ki so potrebni za normalno delovanje pištole, pojasnjeno je tudi, da je bila v plinsko pištolo kalibra 9 mm naknadno vstavljena cev kalibra 7,65 mm. Iz izpovedbe priče F. N. pa izhaja, da se pri pregledu preveri, če je pištola strelno sposobna na ta način, da deluje, če gre zaklep nazaj in če ležišče naboja odgovarja. To pomeni, kot navajata sodišči prve oziroma druge stopnje, da je F. N. kot ustrezni strokovnjak ugotovil, da je pištola strelno sposobna. Zato se tudi po mnenju Vrhovnega sodišča očitek obrambe o kršitvi 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP češ, da je sodišče prve stopnje nepravilno povzelo poročilo in izpovedbo F. N., ne nanaša na odločilno okoliščino (strelna sposobnost pištole), kot je to obsojencu pravilno pojasnilo že višje sodišče (stran 6 sodbe).

10. Iz podatkov spisa izhaja, da je obsojenec sam navedel, da je predkaznovan za kazniva dejanja tako na zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom, potem ko mu je bil dan ustrezni pravni pouk v smislu 5. člena ZKP, kot na glavni obravnavi pred prvostopnim sodiščem. Zato se je sodišče prve stopnje na njegov zagovor v tem delu lahko utemeljeno sklicevalo in njegovo predkaznovanost upoštevalo kot obteževalno okoliščino. Dejstvo, da sodišče ni pridobilo podatkov o obsojenčevi predkaznovanosti po postopku, določenem z Zakonom o sodelovanju v kazenskih zadevah državami članicami Evropske unije (v nadaljevanju ZSSZDČEU), na samo zakonitost zato ni imelo vpliva, saj v primeru omenjenega obvestila ne gre za nedovoljen dokaz, na katerega se sodba ne sme opirati. Zagovor obsojenca je kot dokaz podvržen načelu proste presoje dokazov. Zato z zatrjevano bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP (5. člen, prvi odstavek 135. člena ter 232. člen) obramba ni izkazala vpliva na zakonitost sodbe.

11. Pritrditi je zagovoru obsojenega, da sodišče druge stopnje v izreku sodbe potem, ko je zagovornikovi pritožbi delno ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo v odločbi o kazenski sankciji tako, da je kazen določeno za kaznivo dejanje pod točko III. znižalo na pet mesecev zapora, enotno kazen pa na tri leta in deset mesecev, enotne kazni zapora v višini tri leta in deset mesecev, izrečene s sodbo sodišča prve stopnje, dejansko ni znižalo oziroma spremenilo. Z izrekom enotne zaporne kazni v omenjeni višini je preseglo seštevek posameznih določenih kazni ter s tem kršilo določbo 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1, po kateri mora biti enotna kazen, v primeru če so za kazniva dejanja v steku določene kazni zapora, večja od vsake posamezne kazni, vendar ne sme doseči seštevka posameznih kazni. Ker je sodišče druge stopnje pri izreku enotne kazni preseglo seštevek posameznih določenih kazni zapora, je postopalo v nasprotju z omenjeno zakonsko določbo. Zaradi tega je bila z odločbo o kazni prekoračena pravica, ki jo ima po zakonu (5. točka 372. člena ZKP). Z odločitvijo, ki jo je sprejelo Vrhovno sodišče, ko je obsojencu določilo enotno zaporno kazen tri leta in šest mesecev zapora, je ta kršitev dejansko odpravljena.

12. Vrhovno sodišče je glede na naravo ugotovljene kršitve kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP na podlagi prvega odstavka 426. člena zahtevi za varstvo zakonitosti delno ugodilo in sodbo sodišča druge stopnje v odločbi o enotni kazni spremenilo tako, da je obsojencu izreklo zakonito enotno zaporno kazen tri leta in šest mesecev zapora, v preostalem pa je na podlagi 425. člena ZKP zahtevo za varstvo zakonitosti kot neutemeljeno zavrnilo, saj je ugotovilo, da ni podana kršitev zakona, na katero se sklicuje vložnik v svoji zahtevi oziroma da je bila zahteva za varstvo zakonitosti vložena zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja.