Jedro

Tožnik utemeljeno opozarja, da je na podlagi naročniške pogodbe dolžan operaterju plačati SMS sporočila, ki jih odpošlje. V obravnavani zadevi pa ne gre za takšna SMS sporočila, gre za SMS sporočila, ki jih je prejel in zato bi morala tožena stranka navesti pravno podlago iz naročniške pogodbe, sklenjene med tožnikom in operaterjem, ki pooblašča slednjega, da prejeta SMS sporočila zaračuna prejemniku, sklenitelju naročniškega razmerja. Da je to urejeno v splošnih pogojih v poglavju „Vsebine in storitve ponudnikov vsebin“, ni razvidno in ne pomeni utemeljitve zavrnitve.

Izrek

Tožbi se ugodi, odločba Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije št. 38260-557/2012/33 z dne 10. 7. 2013 se odpravi in se zadeva vrne organu v ponovni postopek.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 46,96 EUR, povečane za 22 % DDV, v 15 dneh od vročitve sodbe toženi stranki.

Obrazložitev

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila zahtevo tožnika, da na računih z dne 3. 9. 2012, 3. 10. 2012 ter 3. 11. 2012, odpiše postavko „D.“ (1. točka izreka); ter da mu A. povrne stroške odvetniških storitev (2. točka izreka). Navaja, da je predlagatelj v vlogi navedel, da je od A. prejel računa za meseca avgust in september 2012 s sporno postavko „D.“, vendar teh storitev ni naročil in jih ni uporabljal. Meni, da ne gre za storitev A. in tudi ne za storitev, ki je predmet naročniškega razmerja. A. je odgovoril, da se je tožnik 28. 8. 2012 prijavil na storitev nagradne igre iPhone, lastnik storitve je B., ter predložil dokumentacijo, da so storitve naročene in upravičeno zaračunane. Tožnik je naročnik mobilnih storitev pri A. in ima na voljo vse storitve A., kot tudi storitve, ki jih preko omrežja A. ponujajo zunanji ponudniki. Podjetje D. prek spleta organizira različne nagradne igre. Uporabniki mobilnih storitev, ki imajo sklenjeno naročniško razmerje z operaterjem, z udeležbo v takšnih nagradnih igrah in s posredovanjem svoje telefonske številke, nato pa tudi prijavnega SMS sporočila zunanjemu ponudniku storitev, postanejo člani SMS kluba. Kot člani večkrat mesečno prejmejo storitve zunanjega ponudnika. Navedene storitve so praviloma plačljive, naročnik pa te storitve plača prek računa, ki ga izda operater. Da bi operater lahko upravičil zaračunavanje tovrstnih storitev, mora izkazati, da je vse zaračunane storitve tudi posredoval. Katere D. storitve so bile dostavljene in kdaj, je toženka ugotovila na podlagi CDR zapisa ter na njegovi podlagi ne dvomi v količino dostavljenih sporočil ter ceno, glede na cenik. V zvezi z ugovorom, da zaračunana storitev ni storitev A. niti storitev, ki bi bila predmet naročniškega razmerja, ki ga ima z operaterjem, odgovarja, da operater nastopa v razmerju tožnik – D. – A. le kot ponudnik poti. Samo storitev trži in jo ponuja D., tudi v njegovih splošnih pogojih je navedeno, da operater le zaračuna storitev za preteklo obračunsko obdobje storitev na mesečnem računu uporabnika storitev. Iz splošnih pogojev izhaja še, da operater rešuje izključno reklamacije, ki se nanašajo na izvršen prenos vsebine in vsebinskih motivov oziroma dostavo SMS sporočil in plačila storitev. Predlagatelj priznava, da je prejeta nezaželena sporočila prejel in jih takoj zbrisal. Sporno ni, da so bila sporočila dostavljena. V zvezi z ugovorom, da splošni pogoji, na katere se je A. skliceval na naroku, niso sestavni del pogodbe o naročniškem razmerju, pojasnjuje, da so splošni pogoji del naročniškega razmerja, kar je navedeno na sami pogodbi. O spremembi splošnih pogojev je bil predlagatelj obveščen skladno s takrat veljavnim 85. členom ZEKom. V zvezi z odločitvijo dveh regulatorjev – PhonePayPlus in ConsuWijzer navaja, da sta v tem postopku brezpredmetni. Enako meni, da obravnavano dejansko stanje ni primerljivo sodbi Višjega sodišča v Kopru Cp 1160/2010. A. je v svojih splošnih pogojih vzpostavil pravno podlago za zaračunavanje spornih storitev. V poglavju „Vsebine in storitve ponudnikov vsebin“ ureja razmerje med njim in ponudniki vsebin (med katere spada tudi družba D.), izrecno pa v točki 13.6 navaja, da svojim uporabnikom posreduje vsebine in omogoča uporabo storitev (oz. dostop do storitev) tistih ponudnikov vsebin, s katerimi ima sklenjeno ustrezno pogodbo – seznam teh pa je dostopen na spletni stranki operaterja. V pogojih je navedeno, da se uporabniki storitev glede delovanja in izvajanja storitev obrnejo na ponudnika storitev, ki izdaja svoje pogoje storitev. V Splošnih pogojih uporabe storitev D. pa je izrecno navedeno, da operater, pri katerem ima uporabnik sklenjeno naročniško razmerje, uporabo storitev obračuna za preteklo obračunsko obdobje in jo na mesečnem računu tudi zaračuna. A. poleg tega v 14.1 točki splošnih pogojev opozarja uporabnike na morebitne dodatne pogoje pri uporabi storitev (kjer izrecno navede SMS klube). V zvezi z 2. točko pa se sklicuje na 113. člen ZUP.

Tožnik v tožbi navaja, da je tožena stranka svojo odločitev oprla na ugotovitev, da je A. z računalniškimi zapisi CDR izkazal, da je tožniku posredoval skupno 12 plačljivih SMS sporočil od podjetja D. ter da jih je lahko tožniku zaračunal. Sledila je zatrjevanju operaterja, da je pravna podlaga za obračun storitev, ki so dejansko storitve tretje osebe, v splošnih pogojih operaterja in zato ni ugotavljala dejstva, ali je tožnik sporne storitve resnično naročil. Sklepanje tožene stranke je napačno. Operater lahko svojim naročnikom zaračuna le svoje storitve, za katere je sklenil naročniško pogodbo in katerih cena je določena v ceniku A. Sporne storitve pa so storitve tretjega, ki je kot zunanji ponudnik sklenil pogodbo s A. za uporabo njegovega omrežja, po katerem nato naročnikom operaterja ponuja svoje storitve. Bistveno za presojo tega spora je, da gre za dve samostojni pogodbeni razmerji, in sicer za razmerje med A. in tožnikom ter za pogodbo med zunanjim ponudnikom in tožnikom. Če tožnik ni naročil storitev, jih ni dolžan plačati, čeprav mu je podjetje D. s sodelovanjem A. kot ponudnika infrastrukture na telefon poslalo plačljiva SMS sporočila. Če je A. svojo storitev posredovanja plačljivih SMS sporočil opravil, jo lahko zaračuna D. Za zaračunavanje sprejemanja SMS sporočil tožniku kot telefonskemu naročniku pa A. nima sklenjene nobene pogodbe, niti v svojem ceniku nima navedenih cen za takšne storitve. Tožena stranka na strani 8 napačno tolmači, da ima A. pravno podlago za zaračunavanje v splošnih pogojih uporabe. Iz določb poglavja „13. Vsebine in storitve ponudnikov vsebin“ izhaja le, da A. v primerih, ko nastopa kot ponudnik infrastrukture (in ne kot izvajalec telekomunikacijskih storitev), ne jamči za delovanje in izvajanje storitev oziroma za same vsebine. A. ima pri tovrstnih storitvah le vlogo ponudnika omrežja in ne izvajalca storitev, kar potrjujejo tudi določbe v točkah 13.4, 13.5 in 13.6. A. v vlogi posrednika oziroma ponudnika infrastrukture (omrežja) nima pravne podlage, da telefonskemu naročniku zaračuna storitve, ki jih je opravilo drugo podjetje kot zunanji ponudnik (to izhaja tudi iz predložene sodbe Višjega sodišča v Kopru Cp 1160/2010). Tožnik poudarja, da s podjetjem D. ni sklenil nobene pogodbe in ni naročil nobenih storitev. Zgolj posredovanje sporočil ne potrjuje sklenitve pogodbe. Tožnik je v upravnem postopku opisal, kako poteka zavajajoče poslovanje podjetja D. Opozoril je na primera regulatorjev v Veliki Britaniji in na Nizozemskem. Tožena stranka se do teh navedb ni opredelila. Tožena stranka bi bila dolžna ugotoviti dejstvo, ali je bila sklenjena pogodba, na podlagi katere naj bi bil tožnik dolžan plačati prejemanje SMS sporočil od podjetja D.. Pri tem bi bila dolžna upoštevati predpise, ki urejajo sklepanje pogodb med potrošniki in ponudniki storitev. Sklepanje pogodbe na daljavo je urejeno v Zakonu o varstvu potrošnikov (ZVPot). Dokazno breme glede izpolnjevanja obveznosti podjetja v zvezi z obveščanjem potrošnikov in s potrošnikovim soglasjem za sklenitev pogodbe je na strani podjetja. A. pa ni predložil verodostojnega dokaza, da je bila med podjetjem D. in tožnikom sklenjena veljavna pogodba. V tem smislu dejanskega stanja ni pravilno in popolno ugotovila. Prepričan je, da je A. na podlagi pritožb svojih naročnikov že več let seznanjen z zavajajočo in nepošteno pogodbeno prakso, s katero ponudniki „storitev zabavnih vsebin“ oškodujejo množice potrošnikov. Očitno pa je finančni interes A. za udeležbo pri dobičku večji od skrbi za varstvo interesov svojih naročnikov. Meni, da bi morala tožena stranka s tako prakso prekiniti, ker ji to nalaga določba 197. člena ZEKom-1. Predlaga odpravo odločbe tožene stranke in zahteva povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka je na tožbo odgovorila.

Tožnik v pripravljalnem spisu odgovarja toženi stranki.

Tožba je utemeljena.

V obravnavani zadevi je sporna odločitev tožene stranke, s katero je zavrnila zahtevo tožnika, da z računov izdajatelja A., odpiše postavko „D.“. Na podlagi določbe 142. člena ZEKom-1 ima vsak končni uporabnik pravico do ugovora zoper odločitev ali ravnanje operaterja v zvezi s pravicami in obveznostmi, ki jih določajo ta zakon in na njegovi podlagi izdani predpisi ter pogodbe o zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij oziroma storitev, na ustrezen organ ali telo, ki ga ustanovi operater. Vsebinsko enaka je določba 217. člena, ki v prvem odstavku določa, da Agencija rešuje spore med subjekti na trgu elektronskih komunikacij v RS, kakršni so spori med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja in storitve ter končnimi uporabniki, če se spori nanašajo na pravice in obveznosti, ki jih določajo ta zakon, na njegovi podlagi izdani predpisi ter pravice in obveznosti iz pogodb o zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij oziroma storitev (spori končnih uporabnikov) (2. alineja prvega odstavka 217. člena ZEKom-2). V obravnavani zadevi gre za tak spor.

Na podlagi dejanskega stanja, ki izhaja iz izpodbijane odločbe, je operater zaračunal tožniku storitve SMS-ov, ki jih je na njegovo mobitel številko poslal D.. Tožnik je že v predlogu za rešitev spora med njim kot končnim uporabnikom in operaterjem zatrjeval, da ne gre za storitev iz naročniškega razmerja, sklenjenega med njim in A. Tožena stranka v odgovoru na naveden ugovor navaja, da je operater v primeru kot je obravnavan spor, v svojih splošnih pogojih vzpostavil pravno podlago za zaračunavanje navedenih storitev, ko je v poglavju „Vsebine in storitve ponudnikov vsebin“ uredil razmerje med njim in ponudniki vsebin (med katere spada tudi družba D.), ter izrecno v točki 13.6 navedel, da svojim uporabnikom posreduje vsebine in omogoča uporabo storitev (dostop do storitev) tistih ponudnikov vsebin, s katerimi ima sklenjeno ustrezno pogodbo – seznam teh pa je dostopen na spletni strani operaterja. V pogojih je še navedeno, da se uporabniki storitev glede delovanja in izvajanja storitev obrnejo na ponudnika storitev, ki izdaja svoje pogoje storitev. Po mnenju sodišča pa tožena stranka z navedeno obrazložitvijo ni izkazala, da sporno zaračunavanje izhaja iz sklenjene naročniške pogodbe med tožnikom in operaterjem. Tožnik utemeljeno opozarja, da je na podlagi naročniške pogodbe dolžan A. plačati SMS sporočila, ki jih odpošlje. V obravnavani zadevi pa ne gre za takšna SMS sporočila, gre za SMS sporočila, ki jih je prejel in zato bi morala tožena stranka navesti pravno podlago iz naročniške pogodbe, sklenjene med tožnikom in A., ki pooblašča A., da prejeta SMS sporočila zaračuna prejemniku, sklenitelju naročniškega razmerja. Da je to urejeno v splošnih pogojih v poglavju „Vsebine in storitve ponudnikov vsebin“, ni razvidno in ne pomeni utemeljitve zavrnitve.

Tožeča stranka se sklicuje na splošne pogoje uporabe storitev D., kjer je izrecno navedeno, da operater, pri katerem ima uporabnik sklenjeno naročniško razmerje, uporabo storitev obračuna za preteklo obračunsko obdobje, in jo na mesečnem računu tudi zaračuna. Vendar pa navedena določba ne pooblašča A., da sporne račune zaračuna uporabniku, ob odsotnosti pogodbenega določila, ki bi ga k temu zavezoval v pogodbi, sklenjeni med njim in tožnikom. Torej, da zaračunava tudi storitve drugega, ko nastopa kot ponudnik omrežja. Navedeno postane bistveno predvsem ob zatrjevanju tožnika, da pogodba med njim in D. ni bila sklenjena. Namreč po mnenju sodišča bi morala biti primerljiva določba razvidna tudi iz splošnih pogojev uporabe, ki so del naročniškega razmerja med tožnikom in A., da bi imel le-ta podlago za zaračunavanje spornih storitev, kot posrednik v imenu D.. Take določbe pa tožena stranka v izpodbijani odločbi ni navedla (obrazloženo v odstavku 7), torej je po mnenju sodišča odločila na podlagi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zato tudi nepravilno uporabila materialno pravo. Iz citirane določbe 2. alineje prvega odstavka 217. člena ZEKom-1 namreč izhaja, da rešuje spore med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja in storitve, če se spori nanašajo na pravice in obveznosti iz pogodb o zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij oziroma storitev. Na podlagi te določbe bi morala tožena stranka ugotoviti, ali obstaja obveznost tožnika na podlagi naročniške pogodbe sklenjene med njim in A., saj je sporni račun izdal le-ta, da plača sporočila, ki jih prejme od ponudnikov zabavnih vsebin, kot je npr. D.. Da taka obveznost v pogodbi o zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij oziroma storitev – naročniški pogodbi obstaja iz razlogov odločbe ne izhaja. Navedeni razlogi, citirani iz splošnih pogojev uporabe sklenjene naročniške pogodbe podlage za zaračunavanje obveznosti ne izkazujejo. Obveznosti, ki bi zavezovala tožnika k plačilu sporne storitve se ne more izpeljevati iz splošnih pogojev D., pri čemer je v zadevi sporno tudi pogodbeno razmerje med tožnikom in D.. Res je, kot je razvidno iz odgovora na tožbo (zadnji odstavek stran 2), v zvezi s sklenitvijo pogodbenega razmerja med tožnikom in D., da gre za vprašanje veljavnosti pogodbe s tretjo osebo, glede izvajanja storitev tako imenovanih zabavnih vsebin, oziroma obstoja terjatev po pogodbi, za kar pa tožena stranka ni pristojen organ, saj se tovrstni spori rešujejo pred civilnimi sodišči. Zato tožena stranka tudi iz tega razloga svoje odločitve ne bi smela opreti na predpostavko o nespornosti pogodbe med tožnikom in D., kar je v nadaljevanju pomenilo, da je obveznost tožnika izpeljala iz splošnih pogojev D., torej da je bil na tej podlagi A. pooblaščen, da tožniku zaračuna sporno obveznost. V ponovnem postopku reševanja zadeve bo morala tožena stranka torej ugotoviti, ali obstaja podlaga za zaračunavanje spornih storitev v naročniški pogodbi, sklenjeni med tožnikom in A.. Če bo to ugotovila, navedeno pomeni, da obstaja tožnikova obveznost za plačilo storitev iz pogodbe. Pogodba, ki določa obveznost plačila za storitev, mora kot predmet pogodbe vsebovati storitev, ki pomeni pravico naročnika, da jo izkoristi (razlaga pogodbe v smislu 2. alinee prvega odstavka 217. člena ZEKom-1). Ostalo ugotovljeno dejansko stanje, ki se nanaša na pogodbeno razmerje tožnik – D. in D. – A., je pomembno za razumevanje zadeve, vendar za odločanje v konkretni zadevi nerelevantno. V ponovnem postopku se toženi stranki zato ni treba opredeljevati do ugovorov, ki se nanašajo na vprašanje veljavnosti pravnega posla, sklenjenega med tožnikom in D., na drugi strani pa se tudi ne more opreti na pravno razmerje med A. – D. Relevanten je zgolj obseg opravljenih storitev na podlagi tega posla.

Iz določbe prvega odstavka 34. člena Direktive 2002/22/ES Evropskega parlamenta in sveta z dne 7. marca 2002, zadnjič spremenjena z Direktivo 1009/136/ES Evropskega parlamenta in sveta z dne 25. novembra 2009 izhaja, da države članice zagotovijo, da so na voljo pregledni, nediskriminatorni, preprosti in cenovno dostopni izvensodni postopki za obravnavo nerešenih sporov v zvezi s to Direktivo med potrošniki in podjetji, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja in/ali storitve, v zvezi s pogodbenimi pogoji in/ali izvajanjem pogodb o zagotavljanju takih omrežij in/ali storitev. Države članice sprejmejo ukrepe, s katerimi zagotovijo, da taki postopki omogočajo pravično in hitro reševanje sporov in lahko, če je upravičeno, sprejmejo sistem povračila ali nadomestila. Taki postopki omogočajo nepristransko reševanje sporov in potrošnikom ne jemljejo pravice pravnega varstva na podlagi nacionalne zakonodaje. Države članice lahko te obveznosti razširijo na spore, ki vključuje druge končne uporabnike. Glede na navedeno besedilo je tožena stranka dolžna voditi postopke z ozko interpretacijo določbe 142. in 217. člena ZEKom-1, ter vprašanje pravic in obveznosti omejiti na pogodbo o zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij oziroma storitev, torej na razmerje tožnik – A.. Tožnik bo zato moral ugovore v zvezi z neveljavnostjo pravnega razmerja z D. uveljavljati v civilnem postopku.

Ker je dejansko stanje v obravnavanem postopku ostalo nepopolno ugotovljeno ter je bilo tudi napačno uporabljeno materialno pravo in procesno pravo, je odločba tožene stranke nezakonita. Sodišče jo je na podlagi 2., 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) odpravilo ter zadevo v smislu tretjega odstavka istega člena vrnilo toženi stranki v ponovni postopek.

Ker je tožnik v tem upravnem sporu uspel, mu je sodišče odmerilo stroške postopka v prijavljeni višini. Stroške mu je dolžna povrniti tožena stranka v roku 15 dni od prejema sodbe.

Pravni pouk temelji na določbi prvega odstavka 73. člena ZUS-1.