Jedro

Tožena stranka dvoma v tožnikovo identiteto ni izkazala v zadostni meri, saj se ob tem sklicuje zgolj na dejstvo, da tožnik ni predložil osebnega dokumenta s sliko. Zgolj neposedovanje ustreznega dokumenta o istovetnosti v smislu ZTuj-2 ne more biti zadosten razlog za pridržanje. Sodišče države članice sme odsotnost osebnega dokumenta upoštevati samo v povezavi z razlogoma nevarnosti pobega ali izogibanja ali oviranja priprave vrnitve.

ZMZ v 55. členu ne predpisuje, da bi moral prosilec sam poiskati uradno osebo, kot je policist, in mu izraziti namero za azil in da ni nikoli sprejemljivo, da to stori šele ob prijetju policije. Tožnik še ni bil v postopku vrnitve, saj je policija po tožnikovem prehodu državne meje ob 6.00 uri, ob 13.00 s tožnikov še opravlja ogled kraja, tožnik je nesporno izrazil namero za azil isti dan, ker to izhaja iz registracijskega lista, poleg tega pa je tožnik tudi lastnoročno napisal namero za azil, ki jo je podkrepil z razlogi, ki se povezujejo z preganjanjem na podlagi političnega prepričanja. Nič v teh dejstvih ne kaže na to, da je policija imela namen tožnika odstraniti.

Nezakonit odvzem prostosti v trajanju približno 11 dni je nedvomno tudi težko popravljiva škoda, ki je že nastala, in preprečitev njenega nadaljevanja brez dvoma odtehta tudi javne koristi, ki jih niti ni.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani akt št. 2142-343/2016/3 (1313-08) z dne 9. 2. 2016 odpravi.

II. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožnika v Centru za tujce.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka na podlagi četrtega odstavka 51. člena v povezavi s prvo in drugo alinejo prvega odstavka 51. člena ter v povezavi s 5. in 6. točko 55. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ), odločila, da se prosilcu za mednarodno zaščito, ki pravi da je A.A., roj. ... 1991, državljanu Tunizije, omeji gibanje na prostore Centra za tujce, ..., Postojna, do prenehanja razloga, vendar najdalj za tri mesece, z možnostjo podaljšanja še za en mesec, in sicer od dne 5.2.2016 od 20:45 ure do dne 5. 5.2016 do 20:45 ure.

2. V obrazložitvi izpodbijanega akta tožena stranka pravi, da je prosilec prvič ilegalno vstopil v Republiko Slovenijo dne 4. 2. 2016 preko železniškega mostu v kraju Rigonce. Pri postopku nadzora meje je bil prosilec prijet s strani policije ob 7:10 uri izven naselja Dobova, pri sebi ni imel nobenega osebnega dokumenta, s katerim bi izkazal svojo istovetnost, prav tako pa ni imel nobenega dokumenta za legalni prestop državne meje. Prosilec je bil nato prepeljan na PP Brežice. V postopku na PP Brežice in ob prihodu prevajalca pa je zaprosil za mednarodno zaščito.

3. Ob podaji prošnje za mednarodno zaščito je prosilec povedal, da je iz Tunizije odšel z letalom do Turčije in naprej do Grčije s čolnom. Potem ga je trajekt odpeljal do Aten, nato je šel naprej do meje z Makedonijo. Grško -Makedonsko mejo je prečkal peš. Prosilec je še povedal, da je veliko hodil peš in spal po gozdovih. Srečal je tudi veliko muslimanov, ki so mu pomagali in mu pokazali kje pelje vlak za Beograd. Pot iz Beograda je nadaljeval naprej do mesta Šid, mejo pa je prečkal peš in prišel na Hrvaško. Tam je srečal policijo, ki ga je pobrala in odpeljala na postajo, vprašal so ga tudi, kaj in kdo je. Vzeli so njegovo izjavo, ga poslikali in vzeli prstne odtise. Dali so mu nek dokument, da mora zapustiti Hrvaško v roku 30 dni. Policija ga je potem prepeljala do mesta Đakovo. Dala ga je na vlak, dobil je papirje in policija naj bi mu rekla, da naj ne ostane na Hrvaškem, vprašal naj bi tudi za azil, ampak policisti so mu rekli, če je malo zmešan. Potem je šel do Zagreba, kjer je ostal 3 dni, dokler ni spoznal nekega sprovajalca, s katerim se je dogovoril za določen znesek denarja, da ga ilegalno odpelje dalje. Drug dan sta se ponovno dobila in dogovorila, sprovajalec pa mu je rekel, da ga lahko odpelje istega dne ob tretji uri. Peljal ga je do avtobusne postaje, opravil je nekaj klicev, potem je pripeljal avto in prosilec je vstopil vanj. Prosilec je povedal sprovajalcu, da si želi iti do varne države, kjer bo lahko podal prošnjo za mednarodno zaščito. Sprovajalec mu rekel, da ga bo peljal do Dunaja, s čimer se je prosilec strinjal. Vozil se je po stranskih poteh, potem pa ga je sprovajalec nekje pustil in mu rekel, da naj gre 1 km naravnost, da bo našel pot in tako prišel do Dunaja.

4. Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je prosilec, ob postopku na policijski postaji, večkrat zavajal s podatki o tem, koliko časa se je zadrževal na Hrvaškem, kjer točno je prečkal mejo in kako je prišel do meje z Republiko Slovenijo. Šele po skupnem ogledu kraja prečkanja meje je policija v sodelovanju s hrvaškimi varnostnimi organi ugotovila, kje točno je prosilec ilegalno prečkal mejo. Na vprašanje uradne osebe, zakaj ni potoval s preostalim migrantskim tokom je povedal, da zato, ker ni Sirec, Iračan ali Afganistanec, ve, da bi bil na meji zavrnjen in da za to ni potoval v migrantskem valu. Na vprašanje uradne osebe ali je pred vstopom v Slovenijo zaprosil za mednarodno zaščito še v kakšni od držav, ki jih je prečkal, je povedal, da ne. Na vprašanje uradne osebe ali bi zaprosil za mednarodno zaščito v Sloveniji, če ga policija ne bi prijela, pa je odgovoril, da bi.

5. Glede na to, da prosilec ni predložil nobene listine, na podlagi katere bi bilo mogoče ugotoviti njegovo istovetnost, je izpolnjen zakonski pogoj za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti prosilca. Prosilec pri podaji prošnje ni predložil nobenega osebnega dokumenta, povedal je, da je imel osebni dokument pri sebi, vendar ga je namerno odvrgel v morje na poti v Grčijo. Na vprašanje uradne osebe, zakaj potuje brez dokumentov, je povedal, da je potni list, s katerim je z letalom potoval v Turčijo, namerno odvrgel v morje, ko je šel s čolnom v Grčijo. Na vprašanje uradne osebe, zakaj je odvrgel potni list, je povedal, da se je bal, da bo vrnjen v Tunizijo. Ker prosilec do izdaje tega sklepa ni predložil nobenega svojega osebnega dokumenta, je podan dvom o njegovi sedaj zatrjevani istovetnosti. Pristojni organ dvomi v prosilčevo zatrjevano istovetnosti, saj je ni dokazal z nobenim osebnim dokumentov; prosilec je svoj osebni dokument, s katerim je pripotoval v Turčijo, na poti v Grčijo namerno odvrgel v morje, da bi prikril svojo istovetnost. 6. Med samim postopkom pa je policiste zavajal z lažnimi podatki o tem, koliko časa se je zadrževal na Hrvaškem, kje je prečkal slovensko-hrvaško mejo in kako je prišel do Republike Slovenije. Iz izjave prosilca je namreč moč razbrati, da je vedel, da potuje proti Republiki Sloveniji, in da je ne more prečkati z migrantskim tokom, saj bi bil zavrnjen, zato se je odločil, da v Republiko Slovenijo ilegalno vstopi preko zelene meje in potem nadaljuje pot proti Dunaju, za katero se je dogovoril s sprovajalcem. Na podlagi prosilčevih izjav je utemeljeno moč sklepati, da ni imel pravega namena zaprositi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, pač pa je želel nadaljevati pot proti Dunaju, za katero se je dogovoril in jo tudi plačal. Prav tako je prosilec v postopku s policijo navedel kot ciljno državo tudi Nemčijo, šele pred podajo prošnje v Azilnem domu, pa si je premislil in v prošnji povedal, da je želel zaprositi za mednarodno zaščito v Sloveniji, kar kaže na namerno zavajanje in zlorabo instituta mednarodne zaščite. Malo je verjetno, da bi prosilec resnično želel ostali v Republiki Sloveniji, saj je pred tem že imel plačano pot na Dunaj, želel pa je tudi v Nemčijo. Prav tako je prosilčevo neverodostojnost in neresnost moč razbrati iz njegovih dejanj, da uradnim osebam onemogoči ugotavljanje lastne istovetnosti, ker nima osebnega dokumenta. Le-tega je namerno odvrgel na poti preko morja v Grčijo, ker se je bal, da bo vrnjen v Tunizijo.

7. Pristojni organ na podlagi vsega zgoraj navedenega ugotavlja, da so za omejitev gibanja v konkretnem primeru nedvomno podani razlogi iz pete in šeste točke 55. člena ZMZ torej, da prosilec brez utemeljenega razloga ni izrazil namena za vložitev prošnje za mednarodno zaščito v najkrajšem možnem času, če je za to imel možnost in da je prosilec vložil prošnjo samo zato, da bi odložil ali onemogočil odstranitev iz države. Če bi ga pristojni organ nastanil, v katerem drugem oddelku azilnega doma, bi prosilec lahko brez težav zapustil azilni dom in tako pristojnemu organu onemogočil izvedbo postopka mednarodne zaščite, kar pa vsekakor ne bi bilo v skladu z namenom ZMZ, ki omogoča, da se zaščita nudi ljudem, ki trpijo utemeljen strah pred preganjanjem iz razlogov, določenih v Ženevski konvenciji ali ljudem, ki bi bili ob vrnitvi v izvorno državo ali državo zadnjega bivališča v primeru oseb brez državljanstva soočeni z utemeljenim tveganjem, da utrpijo resno škodo.

8. Pristojni organ glede na vse navedeno ugotavlja, da so v konkretnem primeru podani zadostni razlogi za omejitev gibanja na podlagi prve in druge alineje, prvega odstavka 51. člena v povezavi s 5. in 6. točko 55. člena ZMZ, do prenehanja razlogov.

9. Organ je odločil, da se prosilcu gibanje omeji na prostore Centra za tujce, saj bo le s takšno omejitvijo resnično mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler se ne bo odločilo o njegovi prošnji za mednarodno zaščito. Nastanjenim osebam oziroma obravnavanemu prosilcu je v centru omogočen dostop do računalnika oziroma spleta, ima dostop do svojih oblačil, poleg tega pa ima na voljo tudi oblačila, ki mu jih zagotovi center, ima neomejen dostop do kadilnice in javne telefonske govorilnice, preko katere lahko sprejme tudi notranji klic, ima dostop do gibanja na svežem zraku, obiskovanje s strani uradnih oseb SNOI, pravnih zastopnikov in zasebnih obiskov. Ali bo vse te pravice prosilec v času bivanja v Centru za tujce koristil, pa bo pristojni organ preverjal naknadno po tej nastanitvi.

10. Glede na to, da je dne 5. 2. 2016 prosilec podal popolno prošnjo za mednarodno zaščito, bo SNOI pozval Center za tujce, da se prosilcu za mednarodno zaščito omogoči tudi milejši ukrepi, v kolikor bi to želel, in sicer po zmožnostih Centra za tujce. Je pa sicer SNOI mnenja, da se prosilca ne ločuje od ostalih tujcev, saj bi bil v primeru ločene nastanitve kot prosilec za mednarodno zaščito nastanjen sam in ne bi bil v stiku z ostalimi nastanjenimi v centru, kar bi bilo zanj še slabše. 11. V tožbi tožnik pravi, da v skladu z ustaljeno upravno-sodno prakso (npr. zadeva I Up 46/2010 z dne 25.2.2010 (točka 11) in zadeva I Up 400/2012 (točka 8) za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja prosilčeve istovetnosti ne zadostuje zgolj ugotovitev, da je prosilec v Republiko Slovenijo prišel brez dokumentov, s katerimi bi lahko izkazal istovetnost po Zakonu o tujcih – ZTuj-1 (75. člen). V skladu z relevantno sodno prakso, ukrep omejitve gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti lahko tožena stranka odredi prosilcu le, če obstaja dvom v verodostojnost izkazovane identitete, ki ga mora tožena stranka obrazložiti.

12. Tožena stranka v prvem odstavku na 3. strani izpodbijanega sklepa zelo pavšalno, nejasno in nekonkretizirano utemeljuje omejitev gibanja iz razlogov iz 5. in 6. točke iz 1. odstavka 55. člena ZMZ, zaradi česar ni jasno, s katero okoliščino tožena stranka utemeljuje posamezni razlog za omejitev gibanja. Tožena stranka z istimi okoliščinami utemeljuje dva različna razloga za omejitev. Pri obrazložitvi razlogov iz 5. in 6. točke je tožena stranka hkrati uporabila še argument, ki ga je uporabila za obrazložitev razloga za omejitev gibanja iz 1. alineje prvega odstavka 51. člena ZMZ, ugotavljanje istovetnosti. Gre za dvojno sklicevanje na isto okoliščino, kar je nepravilno, kar je presodilo tudi že naslovno sodišče v sodbi in sklepu I U 919/2015-15 z dne 1. 7. 2015 (točka 21).

13. Tožnik je prečkal mejo ob 6. uri zjutraj 4. februarja 2016 prek zelene meje, poskušal je poiskati policijsko postajo, vendar ni vedel, kje je. Ob 7. uri in 10 minut istega dne je tožnik prišel v stik s policijo. Namero za podajo prošnje je podal v dopoldanskem času istega dne. Tožnik je prišel v stik s policijo kot del skupine šestih moških, katere je policija vse takoj sprejela v obravnavo. Glede na potek dogodkov je tožnik v takrat dani situaciji ocenil, kdaj je tisti trenutek, ko lahko zaprosi za mednarodno zaščito in takoj, ko je ocenil, da to lahko stori, je tudi zaprosil za zaščito. Pri presoji »primernosti časa za vložitev prošnje« je treba upoštevati konkretne okoliščine na tožnikovi strani. Glede na to, da so skupino, s katero je prosilec potoval, takoj opazili občani (podatek iz policijske depeše št. 225-15/2016/1 (3J697-61) z dne 4. 2. 2016 (v nadaljevanju policijska depeša) in da je skupino tudi policija v kratkem času našla, kaže, da se tožnik ni skrival ali bežal. Navedene okoliščine in čas, v katerem je tožnik podal namerno za podajo prošnje, ne dopuščajo toženi stranki sklepanja, da je tožnik s podajo prošnje odlašal ali da ni izrazil namere v najkrajšem možnem času.

14. Tožena stranka navaja, da je tožnik policiste zavajal z lažnimi podatki o tem, koliko časa se je zadrževal na Hrvaškem, kje je prečkal slovensko -hrvaško državno mejo in kako je prišel do Slovenije. Tožena stranka ne policija v depeši ne pojasnita, kako naj bi tožnik policijo sploh zavajal. V policijski depeši je navedeno, da osebe navedene v depeši namerno zlorabljajo institut mednarodne zaščite, zavajajo s podatki, da z omenjenimi podatki vztrajajo, čeprav so bili več krat dobljeni na laži. Navedbe v depeši pa niso konkretizirane pojasnjene, ne ve se, katera izmed oseb je podala kakšno izjavo, kaj je policija spraševala, kakšne laži naj bi katera izmed oseb povedala. Zdi se, da je tožena stranka navedbe iz depeše avtomatično štela za resnične, čeprav niso obrazložene in konkretizirane, ter jih uporabila zoper tožnika, brez da bi ga soočila z ugotovitvami policije in tako preverila, kakšno vlogo je imel tožnik v postopku pred policijo ter ali je navedeno sploh resnično. Policijska depeša je bila napisana za vseh 7 oseb v skupini hkrati ter potem, ko so osebe izjavo podale in ne istočasno ob podajanju izjave. Torej ne gre za zapisnik o zaslišanju tožnika ob sprotnem prevajanju. Zato policijske depeše ni dopustno uporabiti kot dokaz proti tožniku, saj gre za posredni dokaz. V vsakem primeru gre zgolj za neobrazložene in neutemeljene očitke tožene stranke, ki nimajo vzročne zveze z razlogoma za omejitev gibanja iz 5. in 6. točke prvega odstavka 55. člena ZMZ. Toda tudi če bi držalo, da je tožnik v postopku pred policijo drugače izpovedal o svoji poti v Slovenijo, kot je to storil pred toženo stranko, to nikakor ne more dokazovati, da prosilec ni vložil prošnje v Sloveniji za zaščito v najkrajšem možnem času, ali da je prosilec vložil prošnjo samo zato, da bi preprečil ali odložil odstranitev iz države, saj sploh ni podane vzročne zveze. Poleg tega iz policijske depeše izhaja, da naj tožnika policija niti ne bi odstranjevala.

15. Dalje tožena stranka navaja, da je iz izjave prosilca mogoče razbrati, da je tožnik vedel, da potuje v Slovenijo, da se je namenoma odločil za ilegalni prehod meje, da ni imel pravega namena zaprositi za zaščito v Sloveniji, temveč je hotel nadaljevati pot na Dunaj. Glede na to, da je bil tožnik prepričan, da z migrantskim tokom ne bi mogel prestopiti meje, ker ni Sirec, Iranec ali Afganistanec (to je tožnik slišal na poti) in ker ni imel dokumenta (to je povedal pri podaji prošnje, str. 6), je bil ilegalni prehod meje za tožnika edini možni vstop v Slovenijo. Vsak prosilec, ki zatrjuje, da je v izvorni državi preganjan oziroma je tam ogroženo njegovo življenje, prošnjo vloži zato, da bi dobil zaščito in hkrati zaradi tega, da ne bi bil odstranjen iz Slovenije. Ugotoviti, ali so tožnikove trditve resnične in ga obvarovati pred odstranitvijo v tako državo, pa je prav namen ZMZ (podobno že I U 531/2009-8 in I U 1450/2010 ). Kot namerno zavajanje in zlorabo instituta tožena stranka šteje okoliščino, da naj bi tožnik v postopku s policijo navedel kot ciljno državo tudi Nemčijo, šele pred podajo prošnje si je »premislil« in kot ciljno državo navedel Slovenijo. Tukaj se najprej pojavi vprašanje, ali je tožnik v postopku pri policiji to res rekel. Kot rečeno pa je policijska depeša zgolj posredni dokaz in ne more biti uporabljen zoper tožnika, predvsem ne, če tožniku sploh ni bila dana možnost, da se o tem izjavi. Da policijske depeše niso zanesljiv vir podatkov, se je izkazalo že večkrat, na primer v zadevi I U 1609/2015, ko je bilo v registracijskem listu navedeno, da je prosilec izjavil, da je izgubil dokumente na morju, čeprav je prosilec rekel, da dokumentov sploh ni imel s sabo. Tudi v zadevi I U 1609/2015 je šlo za primer skupine več prosilcev za zaščito, ki so vsi imeli v registracijskem listu napisano, da so izjavili, da so dokumente izgubili na morju, čeprav to ni držalo. Takšne situacije so pogoste. Zato bi morala tožena stranka, glede na to, da se izjava tožnika razlikuje od podatka v depeši, preveriti, ali ti očitki sploh držijo. Pa tudi, če bi si tožnik v resnici premislil, to nima nikakršne vzročne zveze z razlogom za omejitve gibanja iz 5. in 6. točke prvega odstavka 55. člena ZMZ. Med migranti »se govori«, da je v Nemčiji zanje dobro preskrbljeno in večina migrantov zato želi v Nemčijo. Večina migrantov je pravno neukih in ne vejo, da si ne morejo izbirati države, v kateri bodo zaprosili za mednarodno zaščito. Ne gre za zavajanje ali zlorabo, temveč za logične in življenjsko smiselne odločitve. Znani so primeri, ko so ljudje, ki so potovali z migrantskim tokom, in ki so izrecno navedli, da je bila njihova ciljna država Nemčija, Belgija ipd., ter bi lahko brez težav odšli dalje, saj jih je Slovenije pustila naprej, ostali v Sloveniji (npr. 1 V 160912015). Zato zgolj to, da je bila ciljna država tožnika morebiti Nemčija, potem pa je tožnik rekel, da želi zaprositi za zaščito v Sloveniji, ne zadostuje za utemeljitev stališča, da gre za zavajanje.

16. V konkretnem primeru je bil tožnik nastanjen v Center za tujce v Postojni. Takšen ukrep za tožnika pomeni, da mora prebivati v manjši sobi zgornjega nadstropja Centra za tujce. V prostor, v katerem je tožnik nastanjen, je mogoče priti le mimo zaklenjenih železnih rešetkastih vrat, seveda ob spremstvu tam prisotnih policistov. Tožnik se lahko giblje zgolj v oddelku, v katerem je nastanjen, ki pa je prostorsko zelo omejen. Med nastanitvenimi oddelki centra oziroma drugimi prostori ni prostega prehajanja, temveč samo ob spremstvu policistov. Prebivanje v centru je organizirano po umiku dnevnih aktivnosti, ki se ga mora prosilec držati. Ustavno sodišče je v odločbi Up 1116/09 z dne 3.3.2011 odločilo, da gre v primeru nastanitve v Centru za tujce za poseg v pravico do osebne svobode (19. člen Ustave RS) in ne za omejitev gibanja. Ker ZMZ odvzema osebne svobode ne dopušča, je izrečeni ukrep nedopusten in nezakonit, zaradi česar ga je potrebno odpraviti.

17. Tako ZMZ dopušča zgolj omejitev gibanja, kar bivanje v Centru za tujce zagotovo ni, niti Direktiva o sprejemu ne dopušča možnosti odvzema osebne svobode.

18. Oceno, ali ne gre morda za prekomeren poseg, je potrebno opraviti na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti v skladu z ustaljeno ustavno-sodno presojo. Na navedeno je izrecno opozorilo Ustavno sodišče v zgoraj omenjeni sodbi Up-1116/09 (12. točka). Glede ne to, da ZMZ pozna več stopenj prisilnosti ukrepov pridržanja, mora tožena stranka v vsakem posameznem primeru presoditi, ali je ukrep sorazmeren in znotraj tega, ali ni mogoče uporabiti ukrepa milejše narave. Takšnega testa sorazmernosti tožena stranka ni opravila.

19. Tožena stranka je poskusila dodatno utemeljiti svoj ukrep z domnevno begosumnostjo tožnika, čeprav ZMZ ne dopušča možnosti omejitve gibanja (še manj odvzema prostosti) zaradi begosumnosti tožnika. Iz previdnosti naj tožnik doda, da ni razloga za stališče, da bi bil tožnik begosumen, tega med razlogi za izrečeni ukrep ne trdi niti tožena stranka. Svojo odločitev je tožena stranka oprla zgolj na stanje v azilnem domu, kar je nedopustno. Kot je presodilo Upravno sodišče v sodbi I U 1145/2015 golo sklicevanje na razmere v azilnem domu je nezakonit razlog za obrazložitev sorazmernosti izrečenega ukrepa. Nezmožnost uporabe manj prisilnih sredstev od pridržanja v Centru za tujce se mora namreč nanašati na okoliščine v zvezi s prosilcem, ne pa na splošne okoliščine zagotavljanja reda in varnosti v Azilnem domu, (točka 82). Nesposobnost tožene stranke, da zagotovi milejše ukrepe, še ne more pomeniti, da milejših ukrepov ni mogoče uporabiti. Po kakšnem merilu se je tožena stranka v konkretnem primeru odločila za uporabo strožjega ukrepa iz obrazložitve ni mogoče razbrati.

20. Tožnik na podlagi 3. odstavka 32. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06 s spremembami, v nadaljevanju ZUS-1) predlaga, da naslovno sodišče odloči, da se zahtevi za izdajo začasne odredbe ugodi in se do pravnomočne odločitve, stanje uredi tako, da mora tožena stranka takoj po prejemu tega sklepa prenehati izvajati ukrep omejitve gibanja tožnika v Centru za tujce v Postojni. Tožnik je v tej tožbi izkazal, zakaj v njegovem primeru niso podani pogoji za izrek ukrepa, po drugi strani pa bo izvrševanje ukrepa tožniku prizadejalo nepopravljivo škodo. Tožnik se v Centru za tujce ne počuti dobro, o čemer bo lahko tožnik izpovedal tudi na glavni obravnavi. Dni brez osebne svobode, pa mu ne bo mogel povrniti prav nihče. Pa tudi Ustavno sodišče je v sklepu Up 729/03 z dne 11. 12. 2003 navedlo, da »vsak poseg države v osebno svobodo posameznika že po svoji naravi povzroči za prizadeto osebo nepopravljive posledice (3. odst.).« Ker pritožba zoper sodbo Upravnega sodišča zadrži njeno izvršitev, bi lahko nastala situacija, ko bi tožnik uspel s tožbo, vendar sodišče ne bi moglo učinkovito odrediti njegove izpustitve. To bi bila kršitev pravice do učinkovitega pravnega sredstva in sodnega varstva ter 4. odst. 5. čl. EKČP. Pot do pravnomočne rešitve primerov omejitve gibanja kljub kratkim rokom, ki jih za odločanje določa zakon in trudu sodišč, namreč vedno traja nekaj mesecev, ki bi jih moral tožnik preživeti v Centru za tujce. Brez izdaje začasne odredbe tožnik nima možnosti učinkovitega sodnega varstva. Toženka je namreč (v primeru I U 1145/2015) že izkazala, da ne namerava spoštovati navodil Upravnega sodišča o izpustitvi prosilca, če ni podana začasna odredba. Tudi v primeru, da bi sodišče presodilo, da je treba izrečeni ukrep zgolj nadomestiti z milejšim, tožnik predlaga izdajo ustrezne začasne odredbe. Tožeča stranka torej predlaga odpravo sklepa in da sodišče odloči, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce (Postojna).

21. V odgovoru na tožbo tožena stranka predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

22. Tožba je utemeljena.

23. Sodišče je v tej zadevi opravilo glavno obravnavo, na kateri ni bilo tožene stranke niti tožnika. Tožena stranka izostanka ni opravičila. Ob navzočnosti svetovalke za begunce je sodišče na glavni obravnavi vpogledalo v upravne spise in seznanilo svetovalko za begunce z uradnim zaznamkom sodišča z dne 18. 2. 2016 glede morebitnega razloga, da se tožnik ni udeležil zaslišanja. Iz tega uradnega zaznamka izhaja, da ko je strojepiska Upravnega sodišča samoiniciativno poklicala v Azilni dom ob 10.10 uri in vprašala, ali se bo tožnik udeležil obravnave, je dobila odgovor, da se tožnik noče udeležiti zaslišanja. Sodišče od tožene stranke niti od Centra za tujce ni dobilo nobene informacije o natančnejših okoliščinah, zakaj je prišlo do tega, da se tožnik ni udeležil zaslišanja. Vendar pa je sodišče na glavni obravnavi ugotovilo, da podatki v spisu zadoščajo za presojo zakonitosti akta in zato ni sledilo predlogu svetovalke za begunce, da bi se glavna obravnava zaradi zaslišanja tožnika preložila in da bi pred tem svetovalka s pomočjo tolmača ugotovila, kaj je bil vzrok, da tožnik ni prišel na zaslišanje. Sodišče je lahko o zadevi odločilo brez zaslišanja tožnika.

24. Na podlagi opisa režima v Centru za tujce v izpodbijanem aktu in tožbenih navedb sodišče ugotavlja, da je tožniku gibanje omejeno oziroma da se izvaja ukrep odvzema osebne svobode v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) se pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje(1), na področje določenega dela države(2), na kraj (mesto) prebivanja(3), na ozemlje ene države.(4) V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja.(5) Enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejeno gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.(6) V zadevi Raimondo je bil pritožnik osumljen sodelovanja z mafijo in mu je bil izrečen ukrep, da mora biti ob večerih doma in da če želi zapustiti dom, mora o tem obvestiti policijo, brez da bi za odhod od doma potreboval dovoljenje policije. V tem primeru je šlo po mnenju ESČP za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti.(7) Za odvzem svobode tudi ni šlo v primeru, ko je bilo pritožniku omejeno gibanje znotraj območja Campione D'Italia, vendar ni bil nikjer zaprt in ni bil pod nikakršnim nadzorom.(8) Veliki senat ESČP pa je v novejši zadevi Nada v. Switzerland z dne 12. 9. 2012 utrdil stališče, da je treba upoštevati vrsto in način ukrepa, specifičen kontekst in konkretne okoliščine izvajanja ukrepa ne glede na to, ali gre za omejitev na določen prostor. V zadevi Nada je bilo gibanje pritožniku omejeno znotraj enklave Campione D'Italia tako, da mu ni bilo dovoljeno potovati v tretjo državo, to je Švico, ni pa ukrep omejeval tožnika, da je svobodno potoval znotraj teritorija, kjer je imel dovoljenje za bivanje, in ki si ga je izbral po svoji volji in da se s tega vidika primer razlikuje od situacije v zadevi Guzzardi.(9) Tožnik v zadevi Nada ni bil pridržan ali v hišnem priporu, ni bil pod nobenim nadzorom in ni imel obveznosti, da se redno javlja policiji, ni bil omejen v obiskih in imel je celo možnost začasne prekinitve ukrepa, zato po mnenju ESČP v zadevi Nada ni šlo za odvzem prostosti.(10)

25. Tožnik v obravnavanem primeru nima te svobode v Centru za tujce, saj je tam zaprt v standardnih okoliščinah, kot veljajo v tovrstnih primerih. Zato je treba – ob upoštevanju 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah(11) in 52(3) Listine(12) ter sodne prakse ESČP v zvezi z 5. členom Konvencije o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah (EKČP), člena 6(1) in (3) Pogodbe o EU in 8. člena Direktive 2013/33/EU(13) - tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, v povezavi s primerljivo prakso Ustavnega sodišča(14) in ne glede na to, da evropski zakonodajalec uporablja pojem „odvzem svobode gibanja“ (člen 2(h) Direktive o sprejemu) šteti kot ukrep, ki pomeni poseg v osebno svobodo oziroma prostost tožnika iz 19. člena Ustave, 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah in 5. člena EKČP in ne za ukrep omejitve gibanja iz 32. člena Ustave, kot ta akt poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 51. člena ZMZ.(15)

26. V novejši sodni praksi tudi Vrhovno sodišče (na primer: v zadevi I Up 218/2015 z dne 29. 12. 2015, odst. 18 in 12) pravi, da „vprašanje oziroma samo poimenovanje izvrševanja pridržanja ni bistveno.“ Tako se zdaj Upravno sodišče lahko pridružuje stališču Vrhovnega sodišča, da samo „poimenovanje“ pridržanja v zakonu ni bistveno. Vendar pa je „vprašanje“, ali gre za odvzem osebne svobode ali za omejitev gibanja še vedno pravno pomembno, saj gre za dve povsem različni pravici, ki sta različno urejeni (5. člen EKČP in 2. člen Protokola št. 4 k EKČP ter 6. člen in 45. člen Listine) in v zvezi z njima imajo osebe, ki so pridržane, različne procesne garancije. Kot to izhaja iz sodbe ESČP v zadevi Amuur v. France (sodba z dne 20. 5. 1996) in ustaljene sodne prakse ESČP, je namreč treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode upoštevati konkretne okoliščine tega ukrepa, vrsto ukrepa, trajanje, in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega. Enako stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče v 9. odstavku obrazložitve sodbe v zadevi I Up 39/2015 z dne 1. 4. 2015. 27. Vendar v zadevi I Up 218/2015 z dne 29. 12. 2015 (odst. 18). Vrhovno sodišče pravi tudi, da so bili „pogoji v Centru za tujce v konkretnem primeru za tožnika taki, da ni mogoče govoriti o omejitvi osebne svobode, ampak je šlo za omejitev gibanja oziroma pridržanja v skladu in s cilji navedenih evropskih predpisov“, pri čemer Vrhovno sodišče navaja zahteve iz 2. in 3. odstavka 28. člena Uredbe EU št. 604/2013 ter pogoje za pridržanje po Direktivi o sprejemu. Ker je režim pridržanja v Centru za tujce primerljiv ne glede na to, ali gre za pridržanje na podlagi Uredbe EU št. 604/2013, kot je bil primer v zadevi I Up 218/2015, ali za pridržanje po Direktivi o sprejemu, kar velja za obravnavani primer, Upravno sodišče pripominja, da če se konkretno pridržanje izvaja v skladu s procesnimi standardi iz določila 3. odstavka 28. člena Uredbe EU št. 604/2013 in v skladu s pogoji pridržanja iz 10. člena Direktive o sprejemu, to samo po sebi ne zadošča za razlikovanje in presojo, ali gre v konkretnem primeru za omejitev gibanja ali za odvzem osebne svobode. Omenjene garancije iz 28. člena Uredbe EU št. 604/2013 in Direktive o sprejemu so postavljene deloma zaradi poštenega postopka (habeas corpus) in v majhni meri tudi zaradi varovanja minimalne zasebnosti pridržanih ter za varovanje prepovedi nečloveškega ravnanja (člen 10(2) Direktive o sprejemu)(16) To pomeni, če organ, ki izvaja ukrep pridržanja spoštuje določila 10. člena Direktive o sprejemu in 3. odstavka 28. člena Uredbe EU št. 604/2013 to ne pomeni, da je tožniku omejeno gibanje in da ne gre za odvzem prostosti. Vrhovno sodišče v navedenem 18. odstavku sodbe v zadevi I Up 218/2015 ni upoštevalo omenjene prakse ESČP ali sodne odločbe Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, kjer je Ustavno sodišče presodilo, da ukrep pridržanja v centru za tujce pomeni odvzem osebne svobode, zato se je Upravno sodišče v tej zadevi oprlo na sodno prakso ESČP, pravo EU in odločbo Ustavnega sodišča RS in ni sledilo argumentaciji Vrhovnega sodišča v omenjenem 18. odstavku v sodbi v zadevi I Up 215/2015. 28. Vendar pa tudi tožeča stranka nima prav, ko uveljavlja, da po veljavni zakonodaji, ki predvideva samo omejitev gibanja, ne pa tudi odvzema osebne svobode, slednji ukrep prosilcem za azil sploh ni možen. Iz te sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 39/2015 bi sicer bilo mogoče izpeljati tudi sklep, da tožena stranka v nobenem primeru ne sme izvajati ukrepa pridržanja v Centru za tujce, če gre za takšne okoliščine pridržanja, ki pomenijo odvzem osebne svobode in ne zgolj omejitev gibanja. Vendar pa Upravno sodišče meni, da bi bila takšna interpretacija sodbe Vrhovnega sodišča v nasprotju vsaj z sodno prakso Ustavnega sodišča. V zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, v kateri je ustavno sodišče presojalo ustavnost pridržanja tudi z vidika 5. člena EKČP, Ustavno sodišče ni ugotovilo, da odvzem osebne svobode prosilcem za azil po ZMZ sploh ne bi bil dopusten. Ponovno pride namreč v upoštev pravno stališče, da ni bistveno, kako je ukrep pridržanja poimenoval zakonodajalec v ZMZ.(17) Bistveno je, da ima pridržani vsa procesna in materialno-pravna jamstva iz 5. člena EKČP in 19. člena Ustave v zvezi z zakonskimi določbami.(18) Iz povedanega sledi, da po mnenju Upravnega sodišča tožena stranka lahko uporabi ukrep pridržanja na podlagi ZMZ tudi, če gre za poseg oziroma za odvzem osebne svobode.

29. Izpodbijani ukrep je torej treba presojati z vidika 6. člena Listine, 5. člena EKČP oziroma 19. člena Ustave ter z vidika ustreznega prenosa Direktive o sprejemu v notranji pravni red. Gre namreč za ukrep, preko katerega tožena stranka izvaja pravo EU (člen 51(1) Listine), zato je treba najprej preveriti, ali je ukrep predpisan v pravu EU. Direktiva o sprejemu, ki je na novo glede na prvotno Direktivo o sprejemu št. 2003/9/ES uredila pogoje za pridržanje prosilcev za azil, bi namreč morala biti prenesena v notranji pravni red do 20. 7. 2015 (člen 31(1) Direktive o sprejemu). V določilu 3. odstavka 8. člena Direktive o sprejemu je določeno, kdaj se sme prosilca pridržati in med 6 primeri ni situacije, ko se tožniku lahko očita, da prosilec brez utemeljenega razloga ni izrazil namena za vložitev prošnje v najkrajšem možnem času, če je za to imel možnost. Določilo drugega pododstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu sicer pravi, da se razlogi za pridržanje „opredelijo“ v nacionalnem pravu, vendar to ne pomeni, da zakonodajalec ali pa celo upravni organ razloge lahko opredeli in uporabi mimo primerov iz prvega pododstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu. Ker torej ukrep pridržanja iz 5. točke 55. člena ZMZ očitno ni v skladu z Direktivo o sprejemu, ki bi že morala biti prenesena v notranji pravni red, pa se to še ni zgodilo, v navedenem delu izpodbijani ukrep ni zakonit. Ugotovitev sodišča, da v tem delu izpodbijane odločitve ne gre zgolj za nespoštovanje prava EU, ampak tudi za arbitrarno odločitev tudi samo z vidika ZMZ, pa izhaja iz dejstva, da sam ZMZ v 55. členu ne predpisuje, da bi moral prosilec sam poiskati uradno osebo, kot je policist, in mu izraziti namero za azil in da ni nikoli sprejemljivo, da to stori šele ob prijetju policije; tožnik je namreč v konkretnem primeru izrazil namero policistom, ki so ga prijeli, še isti dan po prehodu državne meje in sicer ob prijetju s strani policije dne 4. 2. 2016. Tožnik je sodeloval ob ogledu kraja prehoda meje s policijo ob 13.00 uri. Policijska depeša je bila iztiskana ob 17.46 uri dne 4. 2. 2016, tožnik je mejo prečkal na ta dan ob 6.00 uri, registracijski list, ki že izkazuje namero za azil, je bil izpolnjen tudi dne 4. 2. 2016. 30. Drugi razlog oziroma pravna podlaga za odvzem prostosti, na katero je tožena stranka oprla odločitev, pa je 6. točka 55. člena ZMZ. Direktiva o sprejemu v določilu člen 8(3)(d) določa, da se prosilca sme pridržati, kadar je prosilec pridržan zaradi postopka vračanja v skladu z Direktivo o vračanju 2008/115/ES, da bi se pripravila vrnitev ali izvedel postopek odstranitve in če država članica lahko na podlagi objektivnih meril, vključno s tem, da je prosilec že imel priložnost začeti azilni postopek, sklepa, da je mogoče utemeljeno domnevati, da prošnjo podaja samo zato, da bi zadržal ali otežil izvedbo odločbe o vrnitvi. Četudi Direktiva o sprejemu govori o „izvedbi“ odločbe o vrnitvi, sodišče meni, da je mogoče določilo 6. točke 55. člena ZMZ v povezavi z določbo člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu uporabiti tudi, ko odločba o vrnitvi sicer še ni izdana, a druge okoliščine kažejo na to, da je tožnik zaprosil za azil izključno zato, da bi preprečil odstranitev. V zvezi s to pravno podlago sodišče ugotavlja, da tožnik sicer še ni bil v postopku vrnitve, saj je policija po tožnikovem prehodu državne meje ob 6.00 uri, ob 13.00 s tožnikov še opravljala ogled kraja, kjer je tožnik prestopil mejo, nesporno je izrazil namero za azil isti dan, ker to izhaja iz registracijskega lista, poleg tega pa je tožnik tudi lastnoročno napisal namero za azil, ki jo je podkrepil z razlogi, ki se povezujejo z preganjanjem na podlagi političnega prepričanja. To pomeni, da nič v tej dejstvih ne kaže na to, da je policija imela namen tožnika odstraniti in tudi na podlagi zgoraj navedenega niso izkazane zadostne okoliščine, ki bi jih bilo mogoče povezati z objektivnimi merili, ki jih sicer slovenski zakonodajalec niti ni še prenesel v notranji pravni red, ki bi izkazovale, da je tožnik za azil zaprosil samo zato, da bi zadržal ali otežil izvedbo odločbe o vrnitvi. Kot že rečeno, je tožnik že v lastnoročni izjavi med drugim zapisal, da je bil član politične skupine, ki je demonstrirala zoper politični sistem in da ga je policija večkrat preganjala. V prošnji pa je navedel, zakaj so protestirali, v kakšnih okoliščinah je bil večkrat pretepen s strani policije, da je bil enkrat resneje poškodovan zaradi policijskega maltretiranja in je bil 11 dni v bolnici. S tem je izrazil subjektivno komponento strahu v zvezi s političnim preganjanjem, zato tožena stranka ni imela podlage za odvzem osebne svobode v 6. točki 55. člena ZMZ.

31. Kar pa zadeva razlog za pridržanje v zvezi z ugotavljanjem istovetnosti, pa sodišče ugotavlja najprej, da je to predvidena podlaga za pridržanje po členu 8(3)(a) Direktive o sprejemu. V zvezi s tem se sodišče najprej sklicuje na stališča iz upravno-sodne prakse, kajti po določbi drugega pododstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu bi bilo treba ta razlog opredeliti v nacionalnem pravu. Ta razlog sicer (še) ni opredeljen v nacionalnem pravu, razen kolikor se tožena stranka ne sklicuje na uporabo ZTuj-2, ki pa je bila v konkretnem primeru glede na prakso Vrhovnega sodišča in Upravnega sodišča napačna.

32. Če je Vrhovno sodišče v nekaterih sodnih odločbah zavzelo stališče, kot navaja tožena stranka, da “istovetnosti prosilca ni mogoče z gotovostjo ugotoviti le na podlagi njegove izjave, ampak se mora istovetnost izkazati le z ustreznim dokumentom”, to ne pomeni, da je Vrhovno sodišče s tem tudi zavzelo stališče, da je v primeru, če prosilec nima ustreznega dokumenta, avtomatično podan tudi razlog oziroma zakonita podlaga za (omejitev gibanja oziroma) odvzem prostosti. To stališče Vrhovnega sodišča je treba razumeti tako, da se je s tem sodišče opredelilo zgolj do dokaznega standarda in sicer, da je z gotovostjo mogoče sklepati na identiteto prosilca samo v primeru, da le-ta predloži ustrezen dokument, ki ga predpisuje ZTuj-2. Ni pa z omenjenim stališčem Vrhovno sodišče odločilo, da mora tožnik z gotovostjo izkazati svojo identiteto, sicer je podan razlog za omejitev gibanja oziroma za odvzem osebne svobode. To bi tožena stranka morala vedeti in spoštovati glede na uveljavljeno stališče Vrhovnega sodišča v številnih sodnih odločbah, da mora tožena stranka za uporabo ukrepa pridržanja izkazati dvom v prosilčevo identiteto. Vrhovno sodišče RS je sprejelo tak standard v dovolj zanesljivi meri in je potrdilo stališče in interpretacijo Upravnega sodišča iz številnih predhodnih sodb, tako da je to stališče lahko odločilno tudi v konkretnem primeru. V zadevi I Up 46/2010 z dne 25. 2. 2010 (odst. 11) Vrhovno sodišče namreč pravi, da „za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja prosilčeve istovetnosti ne zadostuje zgolj ugotovitev, da je prosilec v Republiko Slovenijo prišel brez dokumentov, s katerimi bi lahko izkazal istovetnost po Zakonu o tujcih – ZTuj-1 (75. člen). Ukrep na tej zakonski podlagi lahko tožena stranka odredi prosilcu le, če obstaja dvom v verodostojnost izkazovane identitete, ki ga mora tožena stranka obrazložiti. Pri tem je pravno pomembno vprašanje, ali je prosilec imel osebni dokument oziroma ali mu je bil v izvorni državi takšen dokument (s katerim bi lahko izkazal svojo identiteto v smislu predhodno navedene določbe ZTuj-1) dejansko izdan. Pomemben kriterij za ugotavljanje prosilčeve identitete /.../ pa je tudi prosilčeva splošna verodostojnost in njegova utemeljitev, zakaj nima oziroma ni mogel predložiti osebnega dokumenta.“(19) Dvom pa lahko po praksi Vrhovnega sodišča povzroči „neprepričljivo pojasnjevanje spreminjanja okoliščin o datumu /.../ rojstva“(20), neprepričljivost navedbe, da ni vedel, da je iz Slovenije prišel v sosednjo državo.(21) Da stališče Upravnega sodišča iz sodbe v zadevi I U 350/2011, po katerem za omejitev gibanja po 1. alineji 1. odstavka 51. člena ZMZ zadošča, da prosilec nima osebnega dokumenta s sliko, ne more biti pomembno v upravno-sodni praksi, kaže tudi sodna presoja Vrhovnega sodišča v pritožbenem postopku, kjer je Vrhovno sodišče očitno dopolnilo obrazložitev s tem, da je navedlo, da se „pri tem prosilcu upravičeno pojavi dvom v njegovo sedaj zatrjevano istovetnost zaradi dajanja različnih podatkov o istovetnosti in zato, ker je po lastnih izjavah potoval po Evropi in bil v Sloveniji več mesecev (ne da bi zaprosil za mednarodno zaščito)“ /.../.(22) Po stališču Vrhovnega sodišča je istovetnost mogoče izkazovati tudi na drug način, kot na podlagi listin iz 75. člena ZTuj-1, vendar je treba v takem primeru pojasniti, zakaj se navedbam prosilca, ki nima ustreznih osebnih dokumentov, o njegovi istovetnosti, ne verjame.(23) „V primerih, ko prosilec ne razpolaga z dokumenti, s katerimi bi lahko izkazal svojo istovetnost /.../, je to treba ugotoviti z drugimi dokaznimi sredstvi, ki jih omogočajo veljavni predpisi. Ker tako ugotavljanje traja določen čas, je v zakonu predvidena začasna omejitev gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti“ /.../.(24)

33. Zgornja interpretacija se ujema z usmeritvami Visokega komisariata ZN za begunce (v nadaljevanju: UNHCR). Iz mnenja Izvršnega odbora UNHCR z dne 13. oktobra 1986 (Executive Committee of the UNHCR, sklep št. 44, XXXVII) in Smernic UNHCR iz leta 1995, dopolnjenih 10. 2. 1999, izhaja, da UNHCR izrek ukrepa omejitve osebne svobode prosilca za azil pogojuje s potrebo preverjanja identitete, ki ni ugotovljena, ali je sporna, ali za ugotovitev elementov (glavnih razlogov), na kateri temelji prošnja.(25)

34. Tudi iz besedila prve alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ ne izhaja, da organ tožnika pridrži, če ni z dokaznim standardom gotovosti izkazal svoje istovetnosti, ampak ZMZ določa pridržanje, “če je to potrebno zaradi ugotavljanja istovetnosti.” V konkretnem primeru pa tožena stranka dvoma v tožnikovo identiteto ni izkazala v zadostni meri, saj se ob tem sklicuje zgolj na dejstvo, da tožnik ni predložil osebnega dokumenta s sliko, kar po sodni praksi ne zadošča za utemeljen dvom v izkazano istovetnost. Temu pa je tožena stranka dodala dejstvo, da je potni list namerno odvrgel v morje, ko je šel s čolnom v Grčijo, ker se je bal, da bo vrnjen v Turčijo. Splošno znano dejstvo je, da tudi begunci, ki ne zlorabljajo azilnega postopka, večinoma ne pridejo v Slovenijo z osebnimi dokumenti ravno zaradi tega, ker se bojijo, da bi bili vrnjeni v izvorno državo. Tožnik je v prošnji povedal, zakaj je odvrgel potni list in tega ni skrival. Poleg tega tožena stranka ni prepričljivo ugotovila verjetnosti, da tožnik spada med tiste, ki zlorabljajo postopek, ne da bi se sodišče ob tem spuščalo v oceno, ali je tožnikov subjektivni strah v konkretnem primeru tudi objektivno utemeljen. Tožena stranka sicer v drugem odstavku na strani 2 izpodbijanega sklepa navaja, da iz spisovne dokumentacije izhaja, da naj bi tožnik na policijski postaji zavajal s podatki o tem, koliko časa se je zadrževal na Hrvaškem, kje točno je prečkal mejo in kako je prišel do slovenske meje in da so to policisti razčistili šele na podlagi skupnega ogleda kraja prehoda meje. Sodišču se v zvezi s temi okoliščinami ni bilo treba spuščati v presojo, koliko teh nejavnosti je mogoče pripisati sporazumevanju med tožnikom in policisti, kajti policijska depeša z dne 4. 2. 2016 je nepodpisana, in iz nje niso razvidne podrobnosti in utemeljitev, da so bili tujci »večkrat dobljeni na laži«, ob tem, da se ta navedba, ki je v posebnem, drugačnem tisku v zapisu, nanaša na 7 oseb v skupini in ni jasno, kaj je bil, če je sploh bil kaj vprašan tožnik. Iz policijskega zapisnika, datiranega na isti dan, ki pa je podpisan s strani prevajalca, policista in tožnika ter ostalih 7 tujcev, pa navedbe, da so bili tujci zaloteni pri laži, ni.

35. Glede na to, da tožena stranka tožnika ob podaji prošnje za mednarodno zaščito, ko je govoril o razlogih, zakaj nima osebnih dokumentov, ni vprašala, ali lahko kakšen osebni dokument pridobi iz izvorne države in mu ni dala roka za predložitev dokumentov, preden mu je odvzela prostost, čeprav je tožnik povedal, da se bo potrudil pridobiti dokument in je dodatno opisal težave, ki jih ob tem pričakuje, je bila ocena tožene stranke o dvomu v tožnikovo identiteto očitno pretirana in tudi preuranjena.

36. Da zgolj neposedovanje ustreznega dokumenta o istovetnosti v smislu ZTuj-2 ne more biti zadosten razlog za pridržanje, izhaja tudi iz prava EU. Ta vidik je pomemben, ker tožena stranka z izpodbijanim aktom izvaja pravo EU. V sodbi v zadevi Mahdi, kjer je sicer šlo za vprašanje pravne podlage za pridržanje zavrnjenega prosilca za azil po Direktivi 2008/115/ES26 (člen 15(1)), je Sodišče EU zavzelo stališče, da sme sodišče države članice odsotnost osebnega dokumenta upoštevati samo v povezavi z razlogoma nevarnosti pobega ali izogibanja ali oviranja priprave vrnitve in da samo dejstvo, da državljan tretje države nima osebnih dokumentov ne more upravičevati podaljšanja pridržanja iz člena 15(6) Direktive o vračanju.(27) Ureditev pridržanja za prosilce za azil po Direktivi o sprejemu je sicer drugačna od ureditve po Direktivi o vračanju, kajti določilo člena 8(3) od točk (a) do (f) Direktive o sprejemu določa, pod katerimi pogoji se sme prosilca pridržati in pod točko (a) je določeno, da se prosilca sme pridržati le “da se določi ali preveri njegova identiteta ali državljanstvo”; vendar pa drugi pododstavek člena 8(3) Direktive o sprejemu določa, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu. Po nacionalnem pravu, kot ga je interpretiralo Upravno sodišče in Vrhovno sodišče, pa mora tožena stranka za izrek ukrepa pridržanja utemeljiti dvom v prosilčevo identiteto, kar pa tožena stranka ni uspela v izpodbijanem aktu in je zato nepravilno uporabila določilo prve alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ v povezavi z določilom člena 8(3)(a) Direktive o sprejemu in stališčem Sodišča EU v odstavkih 72-74 v sodbi v zadevi Mahdi. Upravno sodišče namreč ne vidi objektivne in upravičene podlage za to, da bi bili pogoji glede izkazovanja istovetnosti za prosilce v zvezi z legitimno podlago za pridržanje strožji, kot so pogoji za pridržanje tujca, ki je v postopku odstranitve.

37. Poleg tega in neodvisno od napačne uporabe določila prve alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ, pa je tožena stranka tudi zmotno uporabila standard, /.../„če je to potrebno /.../“ iz 1. odstavka 51. člena ZMZ. Ta standard je treba razlagati v smislu strogega testa sorazmernosti (odločba Ustavnega sodišča Up-1116/09-22, 3. 3. 2011, odst. 12) oziroma nujnosti glede na določila Direktive o sprejemu. Po določilu člena 8(2) Direktive o sprejemu, „kadar se izkaže za potrebno ter na podlagi posamične presoje vsakega primera, lahko države članice prosilca pridržijo, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa.“ Že iz tega določila izhaja, da morajo države članice Direktivo o sprejemu implementirati tako, da so v nacionalni zakonodaji urejeni tudi manj prisilni ukrepi od pridržanja. Določilo člena 8(4) Direktive o sprejemu tako določa, da države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu. Od teh primeroma reguliranih alternativ je v ZMZ samo možnost določitve obveznosti zadrževanja na določenem mestu. To je namreč možnost, da se ukrep pridržanja izvaja na območju azilnega doma ali njegove izpostave (prva alineja 2. odstavka 51. člena ZMZ). Uporabe te možnosti v posamičnem primeru pa tožena stranka ne more zavrniti zgolj s splošnim sklicevanjem na razloge režima varovanja na območju azilnega doma, ki je deloma v sferi zakonodajalca, deloma pa v sferi operativnih ukrepov vodenja azilnega doma. Za zavrnitev manj prisilnega ukrepa bi morala tožena stranka upoštevati tudi konkretne okoliščine na strani prosilca glede njegove begosumnosti, česar pa, kot že rečeno, ni storila; vendar pa je naslednji sistemski problem v tem, da ZMZ tudi ni implementiral določbe člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu, ki kot razlog za pridržanje predvideva tudi nevarnost, da bo prosilec pobegnil. V tem elementu pa konkretni primer ni v navzkrižju s presojo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 218/2015 z dne 29. 12. 2015, kajti v zadevi I Up 215/2015 je namreč upravni organ ugotavljal obstoj znatne nevarnosti, da bo tožnik pobegnil na podlagi njegovih osebnih okoliščin, kar sta potrdila tudi Upravno sodišče in Vrhovno sodišče. V obravnavanem upravnem sporu pa tožena stranka begosumnosti tožnika ni ugotavljala v smislu „posamične presoje vsakega primera“ iz člena 8(2) Direktive o sprejemu, ampak se je sklicevala na splošne okoliščine načina varovanja v Azilnem domu. Takšno sklicevanje bi pomenilo, da nikakor oziroma v nobenem primeru ni mogoče učinkovito upoštevati določb členom 8(2) in 8(4) Direktive o sprejemu in uporabiti milejšega ukrepa od pridržanja v centru za tujce in bi šlo za neučinkovito in nelojalno uporabo prava EU.

38. Zaradi napačne uporabe materialnega prava (1. alineja 1. odstavka 51. člena ZMZ ter 5. in 6. točke 55. člena ZMZ v zvezi z drugo alinejo 1. odstavka 51. člena ZMZ) je sodišče v prvi točki izreka tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

39. Z dnem 20. 7. 2015, ko se je iztekel rok za prenos Direktive o sprejemu v notranji pravni red, je nastopila pomembna pravna sprememba glede na dosedanjo upravno-sodno prakso sicer ne z vidika EKČP, ampak z vidika prava EU. Od 20. 7. 2015 v tovrstnih zadevah ne gre več za to, da Upravno sodišče izpeljuje določeno interpretacijo splošnega pravnega načela iz 6. člena Listine ter člena 18(2) Procesne direktive I v povezavi z določilom člena 5(4) EKČP in člena 52(3) Listine, ampak je uporaba prava EU nujna brez potrebe po določenem interpretiranju primarnega in sekundarnega prava. Od 20. 7. 2015 namreč brez potrebe po posebni razlagi prava velja, da „kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti“ (drugi pododstavek člena 9(3) Direktive o sprejemu). Po sodni praksi Sodišča EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva zadošča ena stopnja sodnega odločanja. Ko je namreč Sodišče EU podalo interpretacijo pravice do dostopa do sodnega varstva v postopku odločanja o prošnji za mednarodno zaščito z vidika morebitnega večstopenjskega sojenja po Procesni direktivi I(28) (člen 39), ki ustreza Procesni direktivi II(29) (člen 46), je zavzelo stališče, da „načelo učinkovitega sodnega varstva zagotavlja posamezniku pravico do dostopa do sodišča, in ne do večstopenjskega sodnega varstva.“(30) Iz Direktive o sprejemu ne izhaja, da bi moralo biti v zvezi z pridržanjem vsaj dvostopenjsko sodno odločanje.(31) V konkretnem primeru je Upravno sodišče izdalo sodbo po 13 dneh od začetka izvajanja ukrepa. Ker je temu treba dodati rok 15 dni za pritožbo zoper sodbo, določen čas za odgovor na pritožbo in 15 dni za odločanje Vrhovnega sodišča ter čas, ki bo potreben za vročanje, je očitno, da določilo 1. odstavka 319. člena ZPP ni v skladu z določbo drugega pododstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu. Zato je Upravno sodišče v nekaterih predhodnih zadevah odločilo, ob upoštevanju pravil o neposrednem učinku sekundarnega prava EU, da določbe 1. odstavka 319. člena ZPP ni dopustno upoštevati (na primer sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1539/2015-13 z dne 3. 11. 2015).

40. Upravno sodišče je namreč v zadevi I U 1539/2015-13 izhajalo iz sodne prakse Sodišča EU v zadevi Van Gend and Loos (Case 26/62), kjer je SEU vzpostavilo možnost neposrednega učinka določbe iz Temeljne pogodbe, ki vzpostavlja subjektivno pravico za posameznika; in je ta princip utrjevalo v nadaljnjih zadevah(32) že dosti časa pred uveljavitvijo subjektivnih iztožljivih pravic iz Listine. Taka subjektivna pravica je brez dvoma pravica iz člena 26(2) in drugega pododstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu v zvezi z 6. členom Listine in se v navedenem delu, ki je relevanten z vidika sodne odločitve iz druge točke izreka tega sklepa, lahko izvršuje brez kakšnih implementacijskih aktov. Zato je Upravno sodišče v zadevi I U 1539/2015-13 odločilo, da sta določbi 1. odstavka 319. člena in 320. člena ZPP neuporabljivi, kajti njuna uporaba bi pomenila kršitev prava EU,(33) in je zato Upravno sodišče v izreku sodne odločbe v zadevi I U 1539/2015-13 odločilo, da je treba na podlagi neposredne uporabe določbe člena 9(3) Direktive o sprejemu tožnika nemudoma po prejemu sodne odločbe izpustiti iz Centra za tujce in da pritožba zoper omenjeno sodno odločbo, ki je sicer dovoljena, ne zadrži njene izvršitve. Temu je Upravno sodišče še dodalo, da namen izdaje začasne odredbe po 2. odstavku 32. člena ZUS-1 ni v tem, da se toženo stranko z izdajo začasne odredbe prisili, da upošteva, izvršuje in spoštuje sodne odločbe Upravnega sodišča, ki nastopijo na podlagi neposrednega učinka prava EU že z vročitvijo sodne odločbe, zoper katero je sicer po domačem pravu dovoljena tudi pritožba na Vrhovno sodišče Republike Slovenije.(34)

41. Sodišče pa v tej zadevi, enako kot tudi v zadevi I U 80/2016, ugotavlja, da je možno še z manjšim posegom v nacionalno zakonsko ureditev, kot je odločitev o ignoriranju določbe 1. odstavka 319. člena ZPP in 320. člena ZPP, doseči zadosten namen po učinkoviti in lojalni uporabi prava EU in sicer s tem, da sodišče izda začasno odredbo o tem, da se tožnika nemudoma po prejemu sodne odločbe izpusti iz pridržanja v Centru za tujce, pri čemer pritožba, ki jo lahko tožena stranka vloži že v roku 3 dni, ne zadrži izvršitve začasne odredbe (6. odstavek 32. člena ZUS-1), in ni potrebno ob tem tudi ignorirati omenjenih določb iz ZPP glede neučinkovanja prve točke izreka te sodbe, dokler se ne izteče rok za pritožbo oziroma dokler o pritožbi zoper sodno odločitev iz prve točke izreka te sodbe ne odloči Vrhovno sodišče. 42. Po določilu 2. odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče izda začasno odredbo iz razlogov po 2. odstavku istega člena za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno. V konkretnem primeru gre za trajajoče pravno in sporno razmerje med toženo stranko in tožnikom, potrebnost pa je s stopnjo ne zgolj verjetnosti, ampak gotovosti izkazana zaradi prepoznega prenosa določbe člena 9(3) Direktive o sprejemu v notranji pravni red. Nezakonit odvzem prostosti v trajanju približno 11 dni je nedvomno tudi težko popravljiva škoda, ki je že nastala, in preprečitev njenega nadaljevanja brez dvoma odtehta tudi javne koristi, ki jih niti ni. Saj ne more biti javna korist v tem, da se pridržanje nadaljuje zaradi vodenja azilnega postopka, če je pridržanje nezakonito. Na tej podlagi je sodišče ugodilo zahtevi za izdajo začasne odredbe (3. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1), kot izhaja iz druge točke izreka sodne odločbe.

opomba (1) : Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. opomba (2) : Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. opomba (3) : Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. opomba (4) : Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. opomba (5) : Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. opomba (6) : Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. opomba (7) : Raimondo v. Italy.

opomba (8) : Odločitev Komisije za človekove pravice v zadevi S.F. v. Switzerland, No. 16360/90 z dne 2. 3. 1994. opomba (9) : Nada v. Switzerland, odst. 229. opomba (10) : Ibid. odst. 231-133. opomba (11) : Uradni list EU, C 326/404, 26. 10. 2012, v nadaljevanju: Listina. Sodišče EU zaenkrat v sodni praksi uporablja zgolj pojem pridržanje („detention“), brez da bi že vzpostavilo tudi razliko med omejitvijo gibanja in odvzemom osebne svobode. Edino v primeru Mahdi (C-146, PPU, odst. 52 in točka 1. operativnega dela sodbe), kjer je šlo za pridržanje državljana tretje države, ki je bil nezakonito na ozemlju države članice EU, je Sodišče EU uporabilo določilo člena 6. Listine, ki ureja pravico do osebne svobode.

opomba (12) : Po tem določilu kolikor Listina vsebuje pravice, ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim z EKČP, sta vsebina in obseg teh pravic enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa EKČP. Ta določba ne preprečuje širšega varstva po pravu Unije. Po Pojasnilih k listini so pravice v členu 6. Listine pravice, ki jih zagotavlja 5. člen EKČP in imajo v skladu s členom 52(3) Listine enak pomen in obseg.

opomba (13) : Drektiva 2013/33/EU Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (prenovitev), Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013, v nadaljevanju: Direktiva o sprejemu).

opomba (14) : Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. opomba (15) :V pretekli sodni praksi je Upravno sodišče v nekaterih primerih navedlo, drugače kot Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22, Vrhovno sodišče navaja, da določilo 51. člena ZMZ ureja „omejitev gibanja“ prosilcem, „zato gre v zadevi za omejitev gibanja in ne za odvzem osebne svobode“ (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 169/2014 z dne 8. 5. 2014, odst. 25). V teh primerih je Upravno sodišče zavzelo stališče, ker je Ustavno sodišče najvišje sodišče v državi za varstvo ustavnosti in človekovih pravic in temeljnih svoboščin, obe pravici – tako do osebne svobode kot do svobode gibanja - pa sta temeljni človekovi pravici, se Upravno sodišče pridružuje stališču Ustavnega sodišča in ESČP, da gre v tovrstnih primerih za poseg v osebno svobodo.

opomba(16) : Preostali kriteriji za upoštevanje prepovedi nečloveškega ravnanja v postopkih pridržanja so najbolj celovito opredeljeni v sodbah ESČP v zadevah Babar Ahmad and Others v. the United Kingdom (odst. 178) in Aden Ahmed v. Malta (odst. 87-90).

opomba (17) : Natančneje se je o tem izreklo Upravno sodišče v sodbi v zadevi I U 1145/2015 z dne 14. 8. 2015. opomba (18) : Poleg tega je bil specifičen razlog za odvzem prostosti prosilcu za azil v zadevi I Up 39/2015 „ogrožanje življenja drugih ali premoženja“, zaradi česar je Vrhovno sodišče v 15. odstavku obrazložitve navedlo, da „je za odvzem prostosti na podlagi Zakona o nalogah in pristojnostih policije (ZNPPol) pristojna policija; veljavna zakonodaja toženi stranki teh pooblastil ne podeljuje.“ opomba (19) : V tem smislu se je Vrhovno sodišče izreklo tudi v zadevah: I Up 347/2010 z dne 29. 12. 2010, odst. 9-10; I Up 65/2011 z dne 16. 2. 2011, odst. 8 (dvom v istovetnost mora biti obrazložen z razumnimi razlogi); I Up 423/2011 z dne 15. 9. 2011. opomba (20) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 349/2010 z dne 29. 12. 2010, odst. 8. opomba (21) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 27/2011 z dne 12. 1. 2011, odst. 7. opomba (22) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 161/2011 z dne 8. 4. 2011, odst. 7.