Jedro

V skladu z 2. odstavkom 83. člena ZDR mora delodajalec pred redno odpovedjo pogodbe iz razloga nesposobnosti ali krivdnega razloga in pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, kot npr. v primerih, ko je delodajalec sam žrtev kršitve, v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela oz. če delavec to izrecno odkloni, ali če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Ta določba ne pomeni, da bi morala biti kumulativno izpolnjena pogoj obstoja nekih drugih okoliščin, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor in pogoj neuspešno opravljenega poskusnega dela. Zakon najprej določa splošen pogoj obstoja okoliščin, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor, nato pa podaja štiri konkretne primere, ko se že po zakonu šteje, da so take okoliščine podane.

Delavci tožene stranke pred in po prenehanju delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki niso dosegali minimalnega obsega dela, ki naj bi ga tožena stranka pričakovala. Takšno, očitno nerealno pričakovanje tožene stranke, ne more biti osnova za utemeljeno in zakonito oceno o neuspešnosti dela tožnice v času poskusnega dela. Zato je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela nezakonita.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 18. 7. 2012 nezakonita in se razveljavi (točka I izreka). Ugotovilo je, da obstoji prednostna terjatev tožnice do tožene stranke v višini 4.530,00 EUR bruto (točka II izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnici povrne stroške postopka v znesku 1.106,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka 15 dni od prejema te sodbe do plačila (točka III izreka).

Zoper takšno sodbo se tožena stranka pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami). Navaja, da sodišče prve stopnje ponovno napačno razlaga določbo 2. odstavka 83. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-A, Ur. l. RS, št. 103/2007), čeprav je takšno interpretacijo pritožbeno sodišče v tem sporu že zavrnilo s sklepom, s katerim je razveljavilo sodbo, ki jo je sodišče prve stopnje v tem sporu izdalo pod opr. št. Pd 406/2012 dne 3. 6. 2013. S tem v zvezi se pritožba sklicuje tudi na stališče Vrhovnega sodišča v sodbi VIII Ips 301/2010 z dne 7. 11. 2011. Izpodbijana sodba se tudi povsem zmotno sklicuje na Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2011), čeprav bi se morala sklicevati na prej veljavni Zakon o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami). Napačni so tudi dejanski zaključki sodišča prve stopnje glede ocene poskusnega dela tožnice. Sodišče prve stopnje je stališče, da je bila tožnica v času poskusnega dela uspešna oprla na njeno lastno oceno in na izpovedbe prič, ki niso kvalificirane za ocenjevanje dela drugih delavcev. V novem postopku je sodišče prve stopnje zaslišalo samo tožnico, ki pa ne more podati objektivne ocene o lastnem poskusnem delu. Edini, ki bi to lahko storil je takratni direktor tožene stranke A.A., ki pa ga sodišče prve stopnje v novem postopku ni zaslišalo. Sodišče prve stopnje se je oprlo na izpovedbe prič B.B., C.C. in D.D., ki pa so glede ocene poskusnega dela tožnice povsem nerelevantne. Priča E.E. je tudi sama prejela pogodbo o zaposlitvi, priči C.C. in D.D. pa sta študenta, ki sta le kratek čas delala pri toženi stranki, še to po navodilih in pod nadzorom tožene stranke. Priča B.B. je tožnico srečal le enkrat, ko je prišla na radio, da se dogovoril glede reklame za toženo stranko. Tožnica ni nasprotovala izpovedbi takratnega direktorja tožene stranke A.A., da je bilo minimalno pričakovanje, da bo tožnica zaposlila 10 do 15 delavcev za Avstrijo in 5 dodatnih za Nemčijo, ter da je bila s tem pričakovanjem tožnica seznanjena že na začetku. Iz podatkov o številu na novo zaposlenih delavcev v prvem tromesečju leta 2012 je razvidno, da je tožena stranka v tem obdobju zaposlila samo 17 delavcev. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da je tožnica uspešno opravila poskusno delo, ker je v obdobju od aprila do junija 2012 zaposlila več delavcev, kot jih je tožena stranka zaposlila v prvih treh mesecih tega leta. Sodišče prve stopnje pri tem ni razjasnilo, ali je povečan obseg zaposlitve uspeh tožnice ali pa morebiti drugih zaposlenih, razen tega pa to zaposlovanje še vedno ni dosegalo mesečne zahteve tožene stranke po zaposlitvi 20 oseb. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožničin zahtevek v celoti zavrne, podredno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba ni utemeljena.

Na podlagi 2. odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Sodišče prve stopnje je v tem sporu enkrat že odločalo in še pred začetkom stečajnega postopka ugodilo tožbenemu zahtevku na razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter reintegracijskemu in reparacijskemu zahtevku tožnice. Drugostopenjsko sodišče je takšno sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, saj je izpodbijana sodba temeljila na stališču, da je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ker tožena stranka tožnici ni omogočila zagovora, sodišču prve stopnje pa naložilo da v novem postopku izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi oceni tudi iz stališča, ali je direktor tožene stranke tožnici ob sklenitvi delovnega razmerja predočil, kakšen delovni rezultat od nje pričakuje in ali je te rezultate dosegla ter da razjasni, kakšen je pomen internega zapisnika o poskusni dobi tožnice in kdo je to listino sestavil. Pritožba sicer uveljavlja pritožbeni razlog bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, vendar pri tem ne navaja katerih določb ZPP sodišče prve stopnje ni uporabilo ali pa jih je uporabilo nepravilno ali pa bi to lahko vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče preizkusilo le, ali je podana katera od bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, vendar takšnih kršitev ni ugotovilo.

Zgolj zaradi tega, ker sodišče prve stopnje v novem postopku ni ponovno zaslišalo priče A.A., dejansko stanje ni ostalo nepopolno ugotovljeno. Tudi v primeru novega postopka, do katerega pride po razveljavitvi prvostopenjske sodbe, velja načelo enotnosti obravnave, kar pomeni, da sodišče v novem postopku odločitev lahko opre tudi na dokaze, ki so bili izvedeni pred izdajo razveljavitvenega sklepa pritožbenega sodišča. V novem postopku je zato sodišče prve stopnje dokazno oceno utemeljenosti negativne ocene poskusnega dela tožnice lahko oprlo na dokaze, ki jih je izvedlo v prejšnjem postopku in tako tudi na izpovedbo takrat zaslišane priče A.A..

Pritožba sicer utemeljeno opozarja na zmotno stališče sodišča prve stopnje, da je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ker tožena stranka tožnici pred odpovedjo ni omogočila zagovora. Ni bistveno, da se sodišče o razlogih izpodbijane sodbe sklicuje na določbo 2. odstavka 83. člena ZDR-1, čeprav gre v resnici za določbo 2. odstavka 83. člena ZDR, saj je iz obrazložitve razvidno, da se po vsebini sklicuje na določbe ZDR in ne ZDR-1. Bistveno je, da sodišče prve stopnje vsebino določbe 2. odstavka 83. člena ZDR razlaga v nasprotju z vsebino te določbe. V skladu z 2. odstavkom 83. člena ZDR mora delodajalec pred redno odpovedjo pogodbe iz razloga nesposobnosti ali krivdnega razloga in pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, kot npr. v primerih, ko je delodajalec sam žrtev kršitve, v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela oz. če delavec to izrecno odkloni, ali če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Ta določba ne pomeni, da bi morala biti kumulativno izpolnjena pogoj obstoja nekih drugih okoliščin, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor in pogoj neuspešno opravljenega poskusnega dela. Zakonsko besedilo je takšno, da najprej določa splošen pogoj obstoja okoliščin, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor, nato pa podaja štiri konkretne primere, ko se že po zakonu šteje, da so take okoliščine podane, to je, da je bodisi delodajalec sam žrtev kršitve, bodisi, da gre za primer neuspešno opravljenega poskusnega dela ali pa, da delavec zagovor izrecno odkloni ali pa se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor.

Razlogovanje za kakršnega se zavzema sodišče prve stopnje bi pomenilo, da bi delodajalec tudi v primeru, ko je bil sam žrtev kršitve ob tem moral navajati in dokazovati še neke druge okoliščine, zaradi katerih bi bilo od njega neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor. Obenem bi tudi v primeru, ko se delavec neopravičeno ne bi odzval povabilu na zagovor, delodajalec moral uveljavljati še neke druge okoliščine, zaradi katerih bi bilo od njega neupravičeno pričakovati, da delavcu zagovor omogoči. V resnici je določba 2. odstavka 83. člena ZDR-1 takšna, da najprej določa splošno pravilo, da delodajalec delavcu ni dolžan omogočiti zagovora, če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo to od njega neupravičeno pričakovati, nato pa določa nekatere konkretne primere takšnih okoliščin, to je, da je delodajalec sam žrtev kršitve; da gre za primer neuspešno opravljenega poskusnega dela; da delavec izrecno odkloni zagovor ali, da se neopravičeno odzove povabilu na zagovor.

Kljub napačnemu stališču glede dolžnosti tožene stranke, da tožniku omogoči zagovor, pa je odločitev sodišča prve stopnje pravilna, saj je sodišče prve stopnje izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, podano ker tožnica ni uspešno opravila poskusnega dela, preizkusilo tudi po vsebini. Res je, da je takratni direktor tožene stranke A.A. izpovedal, da je bilo minimalno pričakovanje, da bo tožnica na mesec zagotovila zaposlitev 10 do 15 delavcev za Avstrijo in še 5 dodatnih za Nemčijo in da takšni rezultati nikoli niso bili doseženi. Takšna izpovedba bi sicer lahko kazala na to, da je tožena stranka utemeljeno sprejela oceno, da tožnica ni uspešno opravila poskusnega dela, vendar bi bilo to možno le v primeru, če bi tožena stranka hkrati tudi dokazala, da je bilo takšno pričakovanje realno ali pa, da ga je dosegal še kakšen drugi delavec tožene stranke. Vendar pa je iz podatkov, ki jih je predložila tožena stranka razvidno, da je tožena stranka tudi v trimesečnem obdobju pred nastopom tožnice dosegala še bistveno slabše rezultate kot v času tožničinega dela, saj je v januarju 2012 zaposlila 3 delavce, nato v februarju 2012 7 delavcev, prav tako v marcu 2012. Rezultatov, ki so bili doseženi v času zaposlitve tožnice v obdobju od aprila do maja 2012, pa ni bilo možno primerjati s kasnejšim obdobjem, saj tožena stranka ni pojasnila, kateri delavci in v kolikšni meri so zagotavljali posredovanje zaposlitev v Avstrijo in Nemčijo. Sodišče prve stopnje v zvezi s tem pravilno ugotavlja, da je iz predstavitve tožene stranke na portalu bilo razvidno, da je pri toženi stranki takrat bilo zaposlenih kar 11 delavcev. Iz preglednice tožene stranke o mesečnem prometu za leto 2012 (priloga B6) je razvidno, da tožena stranka tudi v času po prenehanju delovnega razmerja tožnice še zdaleč ni dosegala pričakovanega obsega posredovanja delavcev za Avstrijo in Nemčijo o kakršnem je govoril takratni direktor tožene stranke. Tako je število na novo zaposlenih delavcev v avgustu 2012 znašalo 25, v septembru 2012 16 delavcev, v oktobru 2012 22 delavcev, v novembru 2012 24 delavcev in v decembru 2012 13 delavcev. Tožnica je zatrjevala, da je bilo pri toženi stranki od julija 2012 zaposlenih 11 delavcev, česar tožena stranka ni prerekala in tudi ni predložila kakšnih drugih pojasnil glede tega koliko teh delavcev je delalo pri posredovanju zaposlitev v Avstrijo in Nemčijo, čeprav bi to vsaj v novem postopku lahko storila. Ne glede na navedeno pa je očitno, da je teh delavcev bilo več in da ti tudi v času po prenehanju delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki še zdaleč niso dosegali minimalnega obsega dela, ki naj bi ga tožena stranka pričakovala, glede na izpovedbo direktorja A.A.. Takšno očitno nerealno pričakovanje tožene stranke pa potem ne more biti osnova za utemeljeno in zakonito oceno o neuspešnosti dela tožnice v času poskusnega dela.

Tožena stranka sicer delno utemeljeno graja dokazno oceno sodišča prve stopnje, da uspešnost tožnice v času poskusnega dela dokazujejo izpovedbe prič B.B., E.E. in D.D.. Tožena stranka utemeljeno opozarja, da izpovedba priče B.B. o tem, da se je tožnica pri njem oglasila v zvezi z oglaševanjem tožene stranke na radiju povsem nerelevantna za odločitev v tem sporu. Prav tako za oceno uspešnosti dela tožnice v času poskusnega dela ni merodajen vtis priče C.C., ki je pri toženi stranki delala preko študentskega servisa, da je tožnica zelo vestno opravljala svoje delo. Še toliko manj pa je relevantna izpovedba D.D., da je tožnica komunicirala s strankami in da ji je navodila dajal direktor. Vendar pa nerelevantnost navedenih prič ne spremeni dejstva, da tožena stranka ni uspela dokazati, da je na podlagi objektivnih kriterijev in ugotovitev ocenila, da je bilo delo tožnice v poskusnem obdobju neuspešno.

Pritožbeno sodišče soglaša z dokazno oceno sodišča prve stopnje glede internega zapisnika z dne 16. 7. 2012 (priloga B5). Sodišče prve stopnje te listine utemeljeno ni štelo za dokaz o neuspešno opravljenem poskusnem delu, saj iz listine ni razvidno niti kdo in na kakšni podlagi jo je sestavil. Pravilna je dokazna ocena sodišča prve stopnje, da to v nobenem primeru ni mogel biti takratni direktor tožene stranke A.A., saj ta ne zna slovensko. Prav tako tožena stranka ni predložila nobenih dokazov in tudi ne navedb, na podlagi katerih bi bilo možno oceniti verodostojnost zapisanega v tej listini.

Ob ugotovitvi, da tožena stranka ni uspela dokazati neuspešnosti dela tožnice v času poskusnega dela je sodišče prve stopnje utemeljeno ugotovilo nezakonitost izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in jo je razveljavilo.

Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo tudi ko je ugotovilo, da obstoji prednostna terjatev tožnice do tožene stranke v višini 4.530,00 EUR. Ob ugotovitvi, da je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita in da je bil nad toženo stranko začet stečajni postopek je pravilno odločilo, da je zadnje tri plače tožnice pred uvedbo stečajnega postopka (do njih je tožnica upravičena zaradi nezakonitosti odpovedi) potrebno priznati kot prednostno terjatev. Stečajna upraviteljica je namreč vse terjatve priznala kot navadne terjatve, terjatev iz naslova plač za zadnje tri mesece pred začetkom stečajnega postopka, pa je v skladu s 1. točko 1. odstavka 21. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP, Ur. l. RS, št. 126/2007 s spremembami) potrebno šteti za prednostne terjatve. Prva točka 1. odstavka 21. člena ZFPPIPP namreč določa, da so prednostne terjatve tudi plače in nadomestila plač za zadnje tri mesece pred začetkom postopka zaradi insolventnosti.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodišča sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da niso podani s pritožbo uveljavljani razlogi, prav tako pa tudi ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti.