Jedro

Pogodba o opravljanju storitev, ki so jo sklenili prva in druga toženka, je imela formalno naravo podjemne pogodbe (619. do 648. člen OZ), predmet dogovorjenih obveznosti pa je bilo opravljanje luško prekladalnih in drugih storitev, ki jih bo prva toženka zagotavljala drugi toženki. Vendar pa se ta pogodba (in delo tožnika po tej pogodbi) ni izvajala na tak način, saj prva toženka ni izvajala luško prekladalnih in drugih storitev ali del, katerih vsebina ali predmet bi bil podoben in bi predstavljal njeno dejavnost (za katero bi imela zaposlene delavce). Takšnih del pri drugi toženki ni opravljala kot družba izvajalka ali podizvajalka, ki bi preko svojih zaposlenih organizirala in vodila takšno delo, temveč je drugi toženki (enako kot nekatere druge družbe - „izvajalci pristaniških storitev“) trajno in izključno zagotavljala le delo delavcev, ki so bili formalno zaposleni pri njej.

Posredovanje dela delavcev (in s tem model takšnega poslovanja) je bilo nezakonito, saj se prva toženka s takšnim posredovanjem ne bi smela ukvarjati, druga toženka pa ga sprejemati oziroma še več - organizirati s svojim pogojevanjem takšnega sodelovanja (izločitvenim kriterijem, ki ni smel vključevati družb, ki se ukvarjajo s posredovanjem dela delavcev drugemu uporabniku).

Poslovni model druge toženke, pri katerem je aktivno sodelovala prva toženka, kot ugotovljeno pa so bili v tak način poslovanja vključene še druge družbe, ki niso izpolnjevale pogojev za opravljanje zakonitega agencijskega dela, in v katerega je bilo vključenih večje število delavcev, ne kaže le na navideznost pogodb o opravljanju podjemnega dela, temveč tudi na očitno nezakonitost in zlorabo poslovanja obeh toženk na škodo delavcev (prve toženke).

To je tudi pomenilo, da je bilo tožnikovo pogodbeno razmerje (preko pogodbe o zaposlitvi) s prvo toženko preko nezakonitega poslovnega modela zlorabljeno in da je bila tožnikov dejanski delodajalec druga toženka. Delovno razmerje tožnika pri prvi toženki je bilo v tem poslovnem modelu prikrito delovno razmerje z drugo toženko.

Namen kršenega pravila v tem primeru ne odkazuje na poseg v že realizirano delovno razmerje delavca in že pridobljene pravice za nazaj. To pa ne pomeni, da druga toženka zaradi kršitve pravic tožnika (nižje plače in drugih prejemkov) ni odgovorna za njegovo prikrajšanje pri prejemkih iz delovnega razmerja v času obstoja delovnega razmerja pri prvi toženki.

Izrek

I. Reviziji se delno ugodi, sodba sodišča druge stopnje se v I. točki izreka, razen glede odločitve o delni ugoditvi pritožbi prve toženke (druge toženke v dosedanjem postopku pred sodišči prve in druge stopnje) in spremembi sodbe sodišča prve stopnje, tako da se zavrne zahtevek tožnika za ugotovitev obstoja delovnega razmerja med tožnikom in prvo toženko (drugo toženko v dosedanjem postopku pred sodišči prve in druge stopnje) za čas od 20. 5. 2012 do 18. 7. 2019 in glede prijave v socialna zavarovanja ter vpis delovne dobe v matično evidenco od 15. 8. 2014 do 18. 7. 2019, in v delu II. točke izreka, v katerem je bila zavrnjena pritožba tožnika, razen glede odločitve o zavrnitvi njegove pritožbe o zavrnitvi zahtevka za ugotovitve obstoja delovnega razmerja med njim in prvo toženko (drugo toženko v dosedanjem postopku pred sodišči prve in druge stopnje) za čas od 12. 12. 2008 do 16. 5. 2012, razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

II. Sicer se revizija zoper odločitev sodišča druge stopnje v delu I. točke izreka o zavrnitvi zahtevka tožnika za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri prvi toženki (drugi toženki v dosedanjem postopku pred sodišči prve in druge stopnje) za čas od 20. 5. 2012 do 18. 7. 2019 in zavrnitvi zahtevka za prijavo v socialna zavarovanja ter vpis delovne dobe v matično evidenco za čas od 15. 8. 2014 do 18. 7. 2019 in v II. točki izreka o zavrnitvi tožnikove pritožbe zoper odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja med njim in prvo toženko (drugo toženko v dosedanjem postopku pred sodišči prve in druge stopnje) od 12. 12. 2008 do 16. 5. 2012 zavrne.

III. Odločitev o stroških odgovora na revizijo se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Tožnik je vložil tožbo proti prvi toženki A., d. o. o., ... – v stečaju, proti drugi toženki B., d. d., ... in proti tretji toženki C., d. o. o., ki niso bile v razmerju nujnih sospornic. O njegovem zahtevku zoper vse toženke je bilo pravnomočno odločeno. Po pravnomočnosti sodbe se je stečajni postopek zoper A., d. o. o., končal in je bila ta družba izbrisana iz registra, zaradi česar je revizijsko sodišče ne navaja več v uvodu sklepa, temu pa je prilagodilo tudi zapis v izreku te odločbe. Kljub temu pa v nadaljevanju te odločbe zaradi jasnosti, preglednosti in razumljivosti razmerij ohranja poimenovanje A., d. o. o., kot prve toženke, B., d. d., kot druge toženke in C., d. o. o., kot tretje toženke.

2. Sodišče prve stopnje je ugotovilo ničnost pogodb o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko (I. točka izreka) in ugotovilo ničnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi prve toženke tožniku z dne 18. 7. 2019 (II. točka izreka). Ugotovilo je obstoj delovnega razmerja med tožnikom in drugo toženko od 20. 5. 2012 za nedoločen in polni delovni čas, za opravljanje dela voznika težke mehanizacije za nedoločen in polni delovni čas do vključno 30. 9. 2019 (III. točka izreka). Drugi toženki je naložilo, da tožniku od bruto denarnega povračila v višini 12.703,40 EUR obračuna davke in prispevke in plača neto znesek, višji zahtevek iz tega naslova do 18 tožnikovih plač pa je zavrnilo (IV. točka izreka) Drugi toženki je naložilo, da tožniku prizna vse pravice iz delovnega razmerja od 15. 8. 2014 dalje do 30. 9. 2019, ga za ta čas prijavi v obvezna zavarovanja, mu vpiše delovno dobo v matično evidenco ZPIZ (V. točka izreka) ter mu od bruto mesečnih razlik v plači v konkretnih zneskih za čas od 15. 8. 2014 do 30. 9. 2019 obračuna predpisane davke in prispevke, neto znesek pa izplača z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Višji zahtevek za plačilo mesečne razlike do 3.167,41 EUR je zavrnilo (VI. točke izreka). Drugi toženki je tudi naložilo, da tožniku iz naslova regresa za letni dopust povrne v sodbi navedene konkretne zneske razlik za leta 2014 do 2019, obračuna akontacijo dohodnine, neto znesek pa plača tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter višji zahtevek iz naslova regresa do višine 1.356,70 EUR zavrnilo (VII. točka izreka). Zavrnilo je zahtevek za ugotovitev ničnosti pogodb o zaposlitvi med tožnikom in tretjo toženko in ugotovitev delovnega razmerja med njim in drugo toženko od 12. 12. 2008 do 16. 5. 2012 (VIII. točka izreka). S sklepom je zavrglo tožbo v delu zahtevka, ki se nanaša na izročitev pogodbe o zaposlitvi, na ugotovitev, da je prišlo do nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in drugo toženko ter razveljavitev nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi in v delu, ki se nanaša na ničnost pogodb o opravljanju storitev, ki so bile sklenjene med toženkami. Sklenilo je tudi, da stranke trpijo vsaka svoje stroške postopka.

3. Iz sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da sta tožnik in prva toženka (že pred tem tožnik in tretja toženka) sklenila pogodbo o zaposlitvi za opravljanje različnih del, nazadnje dela voznika težke mehanizacije1 za minimalno plačo, v neenakomerno razporejenem delovnem času, pri tem pa je tožnik vseskozi delo opravljal v poslovnih prostorih druge toženke. Prva toženka mu je dne 18. 7. 2019 pogodbo odpovedala iz poslovnega razloga zaradi zmanjšanja prometa z drugo toženko, ki je bila edini poslovni partner prve toženke. Druga toženka je bila v podobnem odnosu še z drugimi družbami, ki so ji zagotavljale delo delavcev, saj je k drugi toženki na ta način dnevno prihajalo na delo povprečno med 640 do 700 delavcev.

Toženki sta bili sicer v pogodbenem razmerju po pogodbi za opravljanje luško prekladalnih in drugih storitev, ki je imela pravno naravo podjemne pogodbe iz 619. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadalj.), dejansko pa je bila ta le navidezna, saj je bila edina (izključna) dejavnost prve toženke posredovanje delavcev drugi toženki, čeprav prva toženka za dejavnost posredovanja dela delavcev ni bila registrirana in zato takšne dejavnosti ni smela opravljati. To je po presoji sodišča prve stopnje pomenilo ničnost teh pogodb (86. člen OZ). Kot pomembno je izpostavilo tudi, da je druga toženka zunanjim izvajalcem oddajala storitve pretovarjanje ladij, kamionov, vagonov in dodatnih del v pristanišču le s posebnim izločitvenim kriterijem - da ne gre za družbe za posredovanje delovne sile (ki „imajo v statutu zavedeno posredovanje dela delavcev).“2 To je pomenilo, da so bili pogoji dela napotenih delavcev slabši od pogojev dela delavcev v delovnem razmerju glede plače, urnika itd., obe toženki pa sta s kombinacijo navideznih pogodb dosegli prepovedano posledico, ki je pomenila izigravanje zakona, ki ureja posredovanje dela delavcev. Šlo je za poseben poslovni model druge toženke, ki bi sicer morala zaposliti približno 1200 do 1500 delavcev (in dokupiti delovna sredstva), tudi sicer pa narava dela tožnika pri toženki ni bila začasna. V nadaljevanju je sodišče ločilo tudi pojem formalnega in dejanskega delodajalca in ugotavljalo, kako je potekalo delo tožnika ter kakšne obveznosti sta pri tem imeli prva in druga toženka. Med drugim je ugotovilo, da je tožniku med delovnim časom navodila za delo dajal disponent druge toženke, ki je s kontrolorjem tudi nadziral njegovo delo, da so ga v delo uvajali delavci druge toženke, to pa je pomenilo, da se je prostovoljno in osebno vključil v organiziran delovni proces druge toženke in nepretrgano opravljal delo po navodilih in pod nadzorom druge toženke.3 Prva toženka je sicer tožnika plačevala kot podpisnica pogodbe o zaposlitvi, mu odobravala letni dopust, skrbela za varstvo pri delu in izvajala izobraževanje itd. Kljub temu je sodišče prve stopnje presodilo, da bi lahko prepoznalo tožnikovo delo kot delovno razmerje z zaposlitveno agencijo, če bi se to izvajalo v skladu s obveznimi predpisi v posredovanju dela delavcev; ker se ni, je glede na naravo njegovega dela ter trajnost potrebe po delu odločilo, da je bila tudi tožnikova pogodba o zaposlitvi s prvo toženko nična in je tožniku priznalo delovno razmerje pri drugi toženki od 20. 5. 2012 do sodne razveze, dne 30. 9. 2019. Pravice iz delovnega razmerja mu je zaradi zastaranja priznalo le za 5 let nazaj od vložitve tožbe. Zahtevek za obstoj delovnega razmerja pri drugi toženki za čas zaposlitve pri tretji toženki je zavrnilo, ker ni bil izpolnjen pogoj nepretrganega dela.

4. Pritožbi druge toženke je sodišče druge stopnje delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v III. in V. točki izreka, prvem odstavku IV. točke izreka, prvem odstavku VI. točke izreka in prvem odstavku VII. točke izreka spremenilo tako, da je zavrnilo zahtevek tožnika za ugotovitev obstoja delovnega razmerja z drugo toženko od 20. 5. 2012 do 30. 9. 2019, za plačilo denarnega povračila v znesku 12.703,40 EUR, za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja od 15. 8. 2014 do 30. 9. 2019 ter prijavo v socialna zavarovanja in matično evidenco, za obračun in plačilo bruto mesečnih razlik v plači po posameznih zneskih za leta 2014 do 30. 9. 2019 z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter regresa za letni dopust za leta 2014 do 2019 (I. točka izreka). V preostalem delu je pritožbo druge toženke in v celoti pritožbo tožnika zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sklepa in zavrnilni del sodbe sodišča prve stopnje (II. točka izreka) ter sklenilo, da druga toženka krije sama svoje stroške pritožbe in odgovora na tožnikovo pritožbo (III. točka izreka).4

5. Sodišče druge stopnje ni soglašalo s stališčem o obstoju elementov delovnega razmerja pri drugi toženki, saj je bil tožnik formalno v delovnem razmerju pri prvi toženki in je bil k drugi toženki vsakodnevno napoten s strani razporejevalca prve toženke, ki mu je tudi zagotavljala pravice iz delovnega razmerja. Druga toženka je imela pravico izvajati nadzor v okviru svojih obveznosti vodenja pristanišča po koncesijski pogodbi in pogodbah o opravljanju storitev (622. člen OZ), kar pa ni pomenilo izvajanja nadzora v skladu s prvim odstavkom 4. člena ZDR-1. Ker je bil tožnik v istem obdobju že v delovnem razmerju pri prvi toženki, ni mogoče doseči priznanja delovnega razmerja pri drugi toženki, to pa tudi ni odvisno od odločitve o zahtevku za ugotovitev ničnosti pogodb o zaposlitvi. Določbi 13. in 18. člena ZDR-1 (oziroma določbi 11. in 16. člena prejšnjega zakona – ZDR) namreč nista namenjeni priznanju delovnega razmerja delavcu, ki takšno razmerje že ima. Namenjeni sta tistim, ki niso v delovnem razmerju. Če pa so delavcu kršene pravice iz delovnega razmerja, ima možnost od delodajalca zahtevati odpravo teh kršitev in ne ugotovitve obstoja delovnega razmerja.

6. Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 134/2021 z dne 23. 11. 2021 dopustilo revizijo tožnika glede vprašanja, ali lahko zahteva od druge toženke obstoj delovnega razmerja s priznanjem vseh pravic za nazaj ter vzpostavitev zaposlitve pri drugi toženki in priznanje pravic za naprej.

7. V reviziji tožnik uveljavlja bistvene kršitve določb postopka, glede katerih revizija ni bila dopuščena, zaradi česar jih revizijsko sodišče ne povzema in nanje ne odgovarja.5 V zvezi z dopuščenim revizijskim vprašanjem med drugim navaja, da je sodišče druge stopnje neutemeljeno sledilo navedbam druge toženke, češ da le ta ni imela direktivne oblasti, saj je tožnik opravljal delo na popolnoma enak način kot luški delavci, z vsemi elementi delovnega razmerja, pri tem pa je opravil v povprečju celo večje število ur kot povprečni luški delavec; bil je v stanju pripravljenosti, imel je težje in slabše pogoje dela, za vse to pa je prejemal bistveno in nedopustno nižje plačilo; na koncu mu je delovno razmerje tudi prenehalo, namesto da bi ga druga toženka zaposlila. Prereka zaključke sodišča druge stopnje, da naj bi mu prva toženka dajala nekatera delovna sredstva, delovno obleko in obutev, saj je v glavnem uporabljal delovna sredstva v lasti druge toženke in delo opravljal po naročilu in navodilih druge toženke. Ugotovitev sodišča, da je druga toženka naročala le delavce ustreznega profila po številu, je pavšalna in napačna, saj se je v praksi za vsako številko delavca skrivalo njegovo ime in priimek, strokovna in zdravstvena usposobljenost, kar je tako kot za ostale luške delavce preverjala druga toženka, ki je razpolagala s kartonom tožnika in njegovo delovno dokumentacijo. Delo so mu odrejali disponenti, skladiščniki in delovodje druge toženke in ne prve toženke. Ta ni imela zaposlenega disponenta kot vodja delovnega procesa niti osebe, ki bi bila za izvajanje nadzora usposobljena. Dela torej ni organizirala niti nadzorovala, temveč je bilo delo tožnika sestavni del delovnega procesa druge toženke. V razmerju tožnika in druge toženke ni šlo za civilnopravno razmerje, pač pa za delo delavcev tuje družbe na način, kot ga določa prvi odstavek 163. člena Zakona o urejanju trga dela (ZUTD, Ur. l. RS, št. 80/2010 in nadalj.). Šlo je za posredovanje dela delavcev uporabniku, vendar brez izpolnjevanja zakonskih pogojev, saj jih prva toženka ni imela. Druga toženka je bila njegov dejanski in ne le navidezni delodajalec; s tem v zvezi se sklicuje tudi na razloge sodišča prve stopnje, posebej pa tudi na elemente delovnega razmerja iz Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) in na stališča Mednarodne organizacije dela. Nadalje se sklicuje na določbe 163. in 166. ZUTD, 59. do 63. člen ZDR-1 ter 3. in 4. člen Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-1, Ur. l. RS, št. 32/14 in nadalj.). Opozarja tudi, da je druga toženka s prvo toženko sklepala pogodbe o posredovanju dela delavcev le pod pogojem, da prva toženka ni družba z dejavnostjo posredovanja dela delavcev. To predstavlja nedopusten nagib, ki je bistveno vplival na sklepanje takšnih pogodb. Obe toženki sta zaobšli predpise, ki se nanašajo na posredovanje dela delavcev, pri sklepanju pogodb o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko pa je prišlo do grobe kršitve prisilnih predpisov. Ker prva toženka ni izpolnjevala pogojev za posredovanje dela delavcev, tudi druga toženka z njo ni smela sklepati pogodb o zaposlitvi z namenom napotitve. Takšne pogodbe so nične in imajo očitno nedopustno podlago. Poleg tega, da prva toženka ni bila vpisana v register delodajalcev za zagotavljanje dela in je poslovala brez ustreznih dovoljenj, opozarja tudi na dejstvo, da ni delal začasno, da sta toženki že od vsega začetka grobo kršili njegove pravice in kogentno delovno zakonodajo, večletno opravljanje dela na delovnem mestu pri drugi toženki pa dokazuje, da je imela le ta dolgotrajno potrebo po njegovem delu in da prva toženka sploh ni mogla biti njegov delodajalec. Meni, da je utemeljeno, pravilno in moralno etično, da se mu pri drugi toženki priznajo vse pravice iz delovnega razmerja in hkrati odpravijo vse kršitve. Zavzema se za priznanje vseh pravic za nazaj in nasprotuje zastaranju njegovega zahtevka.

8. Druga toženka v odgovoru na revizijo navaja, da je tožnik v reviziji presegel dovoljena revizijska vprašanja, da izpodbija tudi dejanske ugotovitve (kar ni dovoljeno), zavrača pa tudi vsebinske razloge za priznanje delovnega razmerja in pravic. Meni, da tudi v primeru, če bi sodišče ugotovilo, da medsebojna razmerja med toženkama nimajo elementov podjemne pogodbe v smislu 619. člena OZ, temveč elemente dogovora med uporabnikom in delodajalcem za zagotavljanje dela v smislu 62. člena ZDR-1, še vedno ne bi bilo pogojev za priznanje delovnega razmerja, ničnost pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko ter uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja za nazaj oziroma za obdobje več kot pet let pred vložitvijo tožbe.

9. Revizija je delno utemeljena.

10. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno odločbo, izdano na drugi stopnji (prvi odstavek 367. ZPP in 384. člen ZPP).

11. Avtonomija pogodbenih strank je v skladu z 9. členom ZDR-1 omejena; delodajalec in delavec sta dolžna upoštevati določbe tega in drugih zakonov, ratificiranih in objavljenih mednarodnih pogodb, drugih predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov delodajalca. Po prvem odstavku 13. člena ZDR-1 se pri sklepanju, veljavnosti, prenehanju in drugih vprašanjih pogodbe o zaposlitvi smiselno uporabljajo splošna pravila civilnega prava, če ni s tem ali drugim zakonom drugače določeno. To pomeni, da sta tako delavec kot delodajalec vezana tudi na temeljna načela civilnega prava, kot so vestnost in poštenje, prepoved povzročanja škode, prepoved zlorabe pravic itd.6

12. Pogodba o opravljanju storitev, ki so jo sklenili prva in druga toženka7, je imela formalno naravo podjemne pogodbe (619. do 648. člen OZ), predmet dogovorjenih obveznosti pa je bilo opravljanje luško prekladalnih in drugih storitev, ki jih bo prva toženka zagotavljala drugi toženki. Vendar pa se ta pogodba (in delo tožnika po tej pogodbi) ni izvajala na tak način, saj prva toženka ni izvajala luško prekladalnih in drugih storitev ali del, katerih vsebina ali predmet bi bil podoben in bi predstavljal njeno dejavnost (za katero bi imela zaposlene delavce). Takšnih del pri drugi toženki ni opravljala kot družba izvajalka ali podizvajalka, ki bi preko svojih zaposlenih organizirala in vodila takšno delo, temveč je drugi toženki (enako kot nekatere druge družbe - „izvajalci pristaniških storitev“) trajno in izključno zagotavljala le delo delavcev, ki so bili formalno zaposleni pri njej. Druga toženka je bila njen edini poslovni partner, torej je bila prva toženka od nje tudi v celoti odvisna.

13. Tožnik je delal pri drugi toženki na podlagi njenega naročanja potrebnega števila delavcev ustreznega profila. Na delo k drugi toženki ga je po sporočenih potrebah s strani druge toženke napotila prva toženka (še pred tem tretja toženka), vendar je tožnik vseskozi delal v organiziranem procesu pod navodili druge toženke, in sicer nepretrgano več let, vse do odpovedi pogodb o zaposlitvi iz poslovnega razloga s strani prve toženke. Ta odpoved je bila neposredna posledica zmanjšanja naročil s strani druge toženke.

14. V tak način poslovanja in opravljanja dela delavcev je bilo vključenih več družb, zaradi česar lahko govorimo o specifičnem poslovnem modelu prve in druge toženke ter nekaterih drugih družb. Po vsebini in namenu (torej ne glede na formalno sklenjeno podjemno pogodbo) ta model ni prikrival le posredovanja delavcev uporabniku, temveč je prikrival delovno razmerje. Prva in druga toženka sta v usklajenem delovanju sicer izhajali iz zakonskih možnosti, a sta jih uporabili na način, ki ni bil zakonit, in na način, ki je tožnika prikrajšal za delovno razmerje pri dejanskem delodajalcu ter pravice iz tega razmerja.

15. Posredovanje dela delavcev (in s tem model takšnega poslovanja) je bilo nezakonito, saj se prva toženka s takšnim posredovanjem ne bi smela ukvarjati, druga toženka pa ga sprejemati oziroma še več - organizirati s svojim pogojevanjem takšnega sodelovanja (izločitvenim kriterijem, ki ni smel vključevati družb, ki se ukvarjajo s posredovanjem dela delavcev drugemu uporabniku). Prva toženka namreč ni imela pogojev, ki se zahtevajo za delodajalca, ki zagotavlja delo delavcev drugemu uporabniku, saj ni bila vpisana v ustrezen register, kot to zahteva 163. člen ZUTD in ni pridobila dovoljenja za opravljanje te dejavnosti.8 Prva toženka tudi ni opravljala dejavnosti posredovanja dela delavcev uporabniku v zakonskih okvirih, saj je tožnik (enako tudi drugi delavci) pri drugi toženki delal nepretrgano in trajno, delo napotenega delavca pa je v skladu z zakonsko ureditvijo lahko le začasne narave (tretji odstavek 163. člena ZUTD in prvi odstavek 61. člena ZDR-1)9. Na drugi strani sme tudi uporabnik sprejeti napotene delavce le od delodajalca za zagotavljanje dela, ki ima dovoljenje iz 167. člena ZUTD in je vpisan v register ali v evidenco.

16. V takšnem pogodbenem odnosu med prvo in drugo toženko oziroma v poslovnem modelu opravljanja dela druge toženke (tudi z drugimi podobnimi delodajalci) pa je poleg neizpolnjevanja formalnih pogojev in kršitve začasnosti napotitve, prihajalo tudi do kršitve osnovnih pogojev zaposlitve delavcev, ki - če so zaposleni pri delodajalcih za zagotavljanje dela delavcev - morajo biti vsaj takšni, kot če bi jih uporabnik zaposlil neposredno na istem delovnem mestu. Delodajalec za zagotavljanje dela delavcev in delavec namreč v pogodbi o zaposlitvi določita, da bodo višina plačila za delo in nadomestila odvisni od dejanskega opravljanja dela pri uporabniku, upoštevaje kolektivne pogodbe in splošne akte, ki zavezujejo posameznega uporabnika (drugi odstavek 61. člena ZDR-1), česar tožnik in prva toženka nista storila. Tudi uporabnik in delavec morata v času opravljanja dela delavca pri uporabniku glede pravic in obveznosti upoštevati določbe tega zakona, kolektivnih pogodb, ki zavezujejo uporabnika, oziroma splošnih aktov uporabnika (drugi odstavek 63. člena ZDR-1). Tudi tega ni bilo.

17. Obenem je bil tožnik v primerjavi z drugimi delavci, ki so imeli z drugo toženko sklenjene pogodbe o zaposlitvi, v slabšem položaju, saj je delo opravljal za nižje plačilo (minimalno plačo), v manj ugodnem delovnem času. Opravil naj bi tudi več dela, vezan na vsakokratne pozive na delo k drugi toženki, kar je še dodatno oteževalo njegov položaj itd.10

18. Poslovni model druge toženke, pri katerem je aktivno sodelovala prva toženka, kot ugotovljeno pa so bili v tak način poslovanja vključene še druge družbe, ki niso izpolnjevale pogojev za opravljanje zakonitega agencijskega dela, in v katerega je bilo vključenih večje število delavcev, ne kaže le na navideznost pogodb o opravljanju podjemnega dela, temveč tudi na očitno nezakonitost in zlorabo poslovanja obeh toženk na škodo delavcev (prve toženke). Prva toženka je bila v tem poslovnem modelu povsem odvisna od druge toženke, ki je prek svojih organizatorjev dela vseskozi naročala delo tožnika. Tudi sicer je delo tožnika (tako kot delo delavcev, ki so bili pri drugi toženki redno zaposleni) vodila in nadzorovala druga toženka.11 Kljub temu, da je bil torej tožnik formalno zaposlen pri prvi toženki, ki je sicer izvajala nekatere dejavnosti, ki so značilne za poslovanje delodajalca, ki zagotavlja delo delavcev drugemu uporabniku, ta sploh ne bi smel delovati na tak način in pri tem kršiti tudi pravic delavcev. Takšno delovanje mu je omogočila oziroma ga je celo organizirala druga toženka, ki je imela trajne potrebe po delu takšnih delavcev, tožnik pa je bil k njej dejansko trajno napoten.

19. To je tudi pomenilo, da je bilo tožnikovo pogodbeno razmerje (preko pogodbe o zaposlitvi) s prvo toženko preko nezakonitega poslovnega modela zlorabljeno in da je bila tožnikov dejanski delodajalec druga toženka. Delovno razmerje tožnika pri prvi toženki je bilo v tem poslovnem modelu prikrito delovno razmerje z drugo toženko.12 To dokazuje več okoliščin: da je bilo delovanje prve toženke nezakonito in da je bila le ta povsem odvisna od druge toženke; da je bil v času vzpostavljenega delovnega razmerja angažma tožnika vezan na sprotne prijave potreb po njegovem delu, ki jih je sporočala druga toženka preko svojih organizatorjev dela, kljub temu pa je bil ta angažma trajen; da se je moral tudi tožnik na ta način povsem podrejati režimu naročanja druge toženke (ob tem, da je delo opravljal v neenakomerno razporejenem delovnem času), katerega sodelovanje v delovnem procesu bi ta lahko kadarkoli prekinila; da je v končni fazi prav druga toženka posredno povzročila prenehanje pogodbe o zaposlitvi tožnika, saj mu je delovno razmerje prenehalo iz razlogov na strani druge toženke, v posledici prenehanja naročil z njene strani in da je bila očitna posledica vsega tega tudi neupoštevanje delovne zakonodaje glede plačila za delo (toženki sta to zakonodajo zaobšli). Pri takšnem poslovnem modelu govorimo o eksternalizaciji delovnih razmerij, ki se prenašajo na zunanje izvajalce, pri čemer dejanski delodajalec (kot vodilna družba – druga toženka) ohrani odločilen vpliv na dejavnost drugega delodajalca (prve toženke) in njegovo zaposlovanje ter vsebino delovnih razmerij. S takšnim prenosom delovnih razmerij na zunanje izvajalce, ki pa so tudi sami povsem odvisni (in celo poslujejo nezakonito), se običajno prav z namenom dobička družb, ki sodelujejo v takšnih poslih, znižujejo pravice delavcev, kar je bilo ugotovljeno tudi v konkretnem primeru.13 Takšna zloraba predstavlja kršitev temeljnih načel obligacijskega in delovnega razmerja (načelo vestnosti in poštenja, prepoved zlorabe pravic iz 5. in 7. člena OZ), ki ne more uživati varstva. Obenem gre za poseg v ustavno pravico delavca do osebnega dostojanstva in varnosti (34. člen Ustave RS).

20. Glede na navedene nezakonitosti in zlorabo pravic tudi formalna pogodba o zaposlitvi zaradi varstva pravic delavcev načeloma ne more imeti prednosti pred obstojem delovnega razmerja tožnika pri dejanskem delodajalcu. Pri tem tudi ni odločilna volja strank, ki se je kazala pri podpisu pogodb o zaposlitvi s prvo (in tretjo) toženko; to je tudi že znano enotno stališče sodne prakse pri odločanju o sporih o obstoju delovnega razmerja.14 Obenem to pomeni, da tudi pojma delodajalca po drugem odstavku 5. člena ZDR-1 ni mogoče pojmovati le v formalnem smislu, torej da gre za osebo, ki zaposluje delavca na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Tudi v tem primeru je to stališče v naši sodni praski že preseženo.15

21. Revizijsko sodišče se zato tudi ne strinja s stališčem sodišča druge stopnje, da sta določbi 13. in 18. člena ZDR-1 namenjeni samo tistim, ki niso v delovnem razmerju in da ima delavec v primeru kršitev možnost zahtevati njihovo odpravo le od delodajalca. Zaščita delavcev mora biti zagotovljena tudi v primerih, kjer bi pogodbeno izvajanje obveznosti (v konkretnem primeru nezakonit poslovni model) delavce prikrajšalo pri njihovih pravicah in uveljavljanju le teh, v konkretnem primeru pravic v prikritih delovnih razmerjih.16

22. Kljub temu pa se zastavlja vprašanje, od kdaj je tožniku mogoče priznati delovno razmerje pri drugem delodajalcu. Tožnik je namreč že imel sklenjeno pogodbo o zaposlitvi s prvo toženko (še prej s tretjo toženko), kar je vplivalo na njegove pravice iz socialnih statusov in lastnost zavarovanca, ne glede na to, če je bil prikrajšan pri nekaterih pravicah iz delovnega razmerja oziroma višini prejemkov. Imel je položaj delavca prve toženke in lastnost zavarovanca v sistemih socialnih zavarovanj na podlagi delovnega razmerja (pri prvi toženki). V skladu s sodno prakso - ta se je na tem področju izoblikovala zlasti v primerih nezakonitih odpovedi pogodb o zaposlitvi in kasnejših sodnih odločb, po katerih so imeli delavci pravico do vrnitve na delo (ali jim za določen čas priznavale obstoj delovnega razmerja), ti delavci pa so v vmesnem obdobju (med dnevom nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi in odločitvijo sodišča) že bili v delovnem razmerju pri drugih delodajalcih (za polni delovni čas) - v ta razmerja ni mogoče posegati na način, da bi se delavcu lahko za isto obdobje priznalo delovno razmerje pri drugem delodajalcu (za polni delovni čas) in bi delovno razmerje pri enem delodajalcu „prekrilo“ že obstoječe delovno razmerje pri drugem. Ne gre namreč za soočanje različnih statusov (kot npr. pri opravljanju dela po pogodbi civilnega prava, ki ima dejansko elemente delovnega razmerja, pri čemer je delavec, ki opravlja takšno delo, v statusu študenta, kulturnega delavca, samostojnega podjetnika ipd.). Zato namen kršenega pravila v tem primeru ne odkazuje na poseg v že realizirano delovno razmerje delavca in že pridobljene pravice za nazaj.17

23. To pa ne pomeni, da druga toženka zaradi kršitve pravic tožnika (nižje plače in drugih prejemkov) ni odgovorna za njegovo prikrajšanje pri prejemkih iz delovnega razmerja v času obstoja delovnega razmerja pri prvi toženki.

24. Po šestem odstavku 62. člena ZDR-1 je uporabnik za izplačilo plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja delavcu za obdobje, ko je delavec pri njem opravljal delo, subsidiarno odgovoren. Ta določba ostaja v okviru določb o zaščiti delavcev v primeru posredovanja dela delavcev uporabnikom, vendar jo je treba zaradi ugotovljenih nezakonitosti, zlorab in prikritega delovnega razmerja preseči; zato le subsidiarna odgovornost druge toženke v tem primeru ne pride v poštev. Pomembno pa je poudariti, da tudi (subsidiarna) odgovornost v primeru, če bi šlo le za (zakonito) posredovanje, ne pomeni le klasične odškodninske odgovornosti, temveč (upoštevajoč že zakonski tekst) tudi, da je uporabnik dolžan oškodovanemu delavcu plačati razliko premalo izplačane plače in drugih prejemkov iz delovnega razmerja. Tudi v konkretnem specifičnem primeru njegova odgovornost ni le klasična odškodninska odgovornost, temveč je enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja – torej za povračilo z vsemi davki in prispevki kot v primeru delovnega razmerja pri istem delodajalcu.18 To prikrajšanje (tudi za obdobje že obstoječega delovnega razmerja pri prvi toženki) je treba zato obravnavati v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja in ne le na klasični odškodninski podlagi.

25. Navedeno tudi pomeni, da je pravilna odločitev sodišča druge stopnje o ugoditvi pritožbi druge toženke in spremembi sodbe sodišča prve stopnje, tako da se zavrne zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja med tožnikom in drugo toženko za čas, ko je imel tožnik že priznano delovno razmerje pri prvi toženki, torej od od 20. 5. 2012 do najmanj 18. 7. 2019, tj. dneva odpovedi pogodbe o zaposlitvi pri prvi toženki. Zadnji datum je naveden zato, ker ostaja nejasno, kdaj točno je tožniku pri prvi toženki dejansko prenehalo delovno razmerje, saj sodišči tega datuma nista ugotovili. Zato je revizijsko sodišče potrdilo to odločitev le v tem časovnem intervalu, v nadaljnjem postopku pa bo treba ugotoviti tudi, kdaj točno je tožniku delovno razmerje pri prvi toženki prenehalo. Tudi do tega datuma (oziroma med 18. 7. 2019 in datumom dejanskega prenehanja delovnega razmerja pri prvi toženki) tožniku ne bo mogoče priznati delovnega razmerja pri drugi toženki in prijave v zavarovanja ter matično evidenco (odločitev sodišča druge stopnje v delu I. točke izreka v zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje v delu III. točke izreka glede obstoja delovnega razmerja od 20. 5. 2012 do 18. 7. 2019 in v delu V. točke izreka o tem, da ga je druga toženka dolžna od 15. 8. 2014 do 18. 7. 2019 tudi prijaviti v ustrezna zavarovanja in mu vpisati delovno dobo v matično evidenco). Za navedeno obdobje (od 20. 5. 2012 oziroma od 15. 8. 2014 dalje do 18. 7. 2019) je revizijsko sodišče zavrnilo revizijo tožnika glede obstoja delovnega razmerja in prijave v socialna zavarovanja ter vpis delovne dobe v matično evidenco.

26. Od dneva prenehanja delovnega razmerja pri prvi toženki (ki še ni točno ugotovljen) tožnik od druge toženke (po njegovem zahtevku do vključno 30. 9. 2019) kot njegovega dejanskega delodajalca utemeljeno uveljavlja obstoj delovnega razmerja in pravice - izplačilo takšne plače in drugih prejemkov, kot bi mu pripadali v delovnem razmerju pri pri drugi toženki.19

27. Glede zahtevka tožnika za ugotovitev ničnosti pogodbe o zaposlitvi proti tretji toženki, revizija ni bila dopuščena. Neutemeljena pa je revizija tudi v delu, v katerem tožnik zahteva obstoj delovnega razmerja proti drugi toženki za čas že obstoječega delovnega razmerja pri tretji toženki, tj. od 12. 12. 2008 do 16. 5. 2012 (sodba sodišč druge stopnje v delu II. točke izreka glede zavrnite tožnikove pritožbe zoper odločitev v VIII. točki izreka sodbe sodišča prve stopnje). Razlogi so že navedeni in izhajajo iz gornje obrazložitve. Tudi sicer je tožnik zamudil sodno varstvo v tem delu, saj sodnega varstva po koncu razmerja s tretjo toženko ni uveljavljal v 30 dneh.

28. Revizijsko sodišče v druge dele odločitve ni moglo poseči. Druga toženka je namreč v pritožbi ugovarjala prisojenim višinam razlik v plačilih, uveljavljala nesklepčnost teh zahtevkov, podala ugovor zastaranja obresti, višine denarnega povračila, pritožbo pa je vložil tudi tožnik. Pritožbe sicer ni vložil zoper ves zavrnilni del sodbe sodišča prve stopnje, vendar pa tudi zoper zavrnilni del odločitve sodišča prve stopnje, o katerem pa dejansko ni bilo odločeno, saj v izreku sodbe sodišča prve stopnje ni odločitve o zavrnitvi zahtevka tožnika za plačilo plače in regresa za obdobje od 12. 12. 2008 do 15. 8. 2014 z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter prijavo v socialna zavarovanja in matično evidenco v istem obdobju.20

29. Glede na navedeno je revizijsko sodišče odločilo kot izhaja iz izreka sodbe in sklepa.

30. Odločitev o stroških odgovora na revizijo (tožnik revizijskih stroškov ni priglasil) se pridrži za končno odločbo.

31. Odločitev je bila sprejeta soglasno.

1 Najprej je tožnika na delo k drugi toženki pošiljala tretja toženka (od 12. 12. 2008 do 16. 5. 2012) nato pa prva toženka (kot izhaja iz sodbe sodišč druge stopnje od 17. 5. 2012). Iz ene od priloženih pogodb izhaja, da je bil kraj opravljanja dela „na terenu t.j. izven poslovnih prostorov oziroma sedeža družbe (B. d. d.).“ 2 Glej povabilo druge toženke k oddaji ponudbe – priloga A7. 3 Razporejevalec prve toženke mu je sproti dnevno sporočal, kdaj naslednji dan nastopi delo. V poslovne prostore druge toženke je vstopal z njeno vstopno kartico in s kartončkom z osebnim imenom, ki je izkazoval njegovo usposobljenost za delo. To usposobljenost je preverila tudi druga toženka. Naročilo druge toženke za zagotovitev dela se je nanašalo na število delavcev določenega profila, vendar ob razpolaganju druge toženke s poimenskimi podatki o delavcih, njihovo strokovno in zdravstveno usposobljenostjo itd. 4 Tožnik ni priglasil stroškov odgovora na pritožbo. 5 Revizijsko sodišče namreč preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (371. člen Zakona o pravdnem postopku – ZPP, Ur. l. RS št. 26/99 in nadalj.). 6 Glej npr. tudi odločbe Vrhovnega sodišča RS, ki se nanašajo na zlorabo - II Ips 1186/2008, II Ips 286/2012, II Ips 87/2019, II Ips 180/2015, II Ips 4/2022, II Ips 10/2021, II Ips 104/2021 itd. 7 Sodišči nižjih stopenj in revizija se v glavnem sklicujeta na razmerja prvih dveh toženk, zato v tem okviru in okviru dopuščenega vprašanja ostaja tudi revizijsko sodišče. 8 Drugi odstavek 163. člena ZUTD: Delodajalec, ki zagotavlja delo delavcev uporabniku iz prejšnjega odstavka, je vsaka pravna ali fizična oseba, ki sklepa pogodbe o zaposlitvi z delavci zaradi zagotavljanja njihovega dela uporabniku na način, določen v prejšnjem odstavku, in pridobi dovoljenje za opravljanje dejavnosti iz 167. člena tega zakona ter je pri ministrstvu, pristojnem za delo, vpisana v register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku ali v evidenco tujih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku. Dodatni pogoji za opravljanje dejavnosti takšnega delodajalca so določeni v 164. členu ZUTD, njegove obveznosti v 165. členu ZUTD, pred začetkom opravljanja dejavnosti pa mora pridobiti dovoljenje ministrstva, pristojnega za delo, če izpolnjuje pogoje iz prvega odstavka 164. člena tega zakona (prvi odstavek 167. člena ZUTD). Delodajalec za zagotavljanje dela, ki pridobi dovoljenje iz prejšnjega odstavka, se vpiše v register ali evidenco (drugi odstavek 167. člena ZUTD). ZUTD z visokimi globami tudi sankcionira nezakonita dejanja delodajalca za zagotavljanje dela delavcev in uporabnika (177. in 178. člen ZUTD) , posebej pa tudi določa, da se za prekršek kaznuje delodajalec, ki opravlja dejavnost in nima dovoljenja za opravljanje dejavnosti ter ni vpisan v register ali evidenco (179. člen ZUTD). 9 Glej tudi Direktivo 2008/104/ES Evropskega parlamenta in Sveta o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela. 10 Tožnik se je skliceval tudi na druge nepravilnosti in kršitve pravic, ki pa jih sodišči v dosedanjem postopku nista ugotavljali. To sicer ni odločilno za presojo, saj so že ugotovljene nepravilnosti zelo hude in zadoščajo za pravno presojo. 11 Nazorna je s tem v zvezi že navedba prve toženke v odgovoru na tožbo, da je „res, da je tožnik vse od 17. 5. 2012 delal po navodilih druge toženke kot transportni delavec.“ 12 Prikrito delovno razmerje ni le razmerje, ki daje videz drugačnega razmerja, ki obstaja med strankama, z namenom zmanjšanja pravnega varstva, temveč tudi razmerje, ki navzven obstaja med dvema strankama, dejansko pa se izvaja med drugima strankama z namenom zmanjšanja pravic in pravnega varstva. 13 Nepomembno pri tem je, kateri družbi je šel večji delež dobička. 14 Glej npr. odločbe VS RS VIII Ips 129/2006 z dne 18. 12. 2007, VIII Ips 35/2008 z dne 10. 2. 2009, VIII Ips 321/2009 z dne 6. 9. 2011, X Ips 265/2017 z dne 1.7. 2018, VIII Ips 77/2018 z dne 12. 9. 2018. 15 Npr. v sporih o obstoju delovnega razmerja, kljub formalnemu obstoju civilnih pogodb o opravljanju dela, v primeru spremembe delodajalca itd. Glej tudi dr. Darja Senčur Peček: Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2016, str. 42 - 44. Glej tudi razloge za opredelitev dejanskega delodajalca v sodbi SEU C-610/18, ki se sicer nanaša na zadevo socialne varnosti. Glej tudi Matthijs van Schadewijk: The notion of "employer": Toward a uniform European concept?, European Labour Law Journal, Vol. 12, No. 3, september 2021, str. 363 - 386. 16 Glej tudi uvodno izjavo Priporočila MOD o delovnih razmerjih št. 198, 2006, in (med drugim ) 17. točko, ki priporoča uveljavitev ureditve, ki zagotavlja učinkovite mere za preprečevanje prikritih delovnih razmerji. 17 Čeprav ni predmet revizije revizijsko sodišče glede na navedeno vseeno dodaja, da je kljub ugotovljenim nezakonitostim in prikritem razmerju zato vprašljiva odločitev (upoštevajoč tudi posledice te odločitve) o ničnosti pogodb o zaposlitvi tožnika pri prvi toženki. To pa ne vpliva na zahtevek tožnika za obstoju delovnega razmerja pri drugi toženki za naprej. 18 Prav temu se je hotela druga toženka (v sodelovanju s prvo toženko) z izvajanjem navedenega nezakonitega poslovnega modela izogniti. 19 Odločitev o obstoju delovnega razmerja pri drugi toženki sicer ni odvisna od ugotovitve nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi pri prvi toženki – podobno kot v primeru spremembe delodajalca. 20 Tudi to dejstvo bo treba pri novem odločanju upoštevati.