Jedro

Sodišče ugotavlja, da je 22. 10. 2016 pričel veljati ZKUASP, ki v prvi alineji prvega odstavka 87. člena izrecno določa, da z dnem uveljavitve tega zakona preneha veljati (med drugim) VI. poglavje ZASP. To pomeni, da je toženec s tem, ko je v obravnavani zadevi, upoštevaje datum izdaje izpodbijane odločbe (22. 3. 2017), odločil na podlagi določb ZASP, ki v času odločanja niso več veljale, kršil načelo zakonitosti (6. člen ZUP).

Toženec v predmetnem postopku ni upošteval v času odločanja veljavne določbe šestega odstavka 53. člena ZKUASP, po kateri mora obvezno razpisati ustno obravnavo. Ker v postopku za izdajo izpodbijane odločbe toženec ni izvedel ustne obravnave, čeprav bi jo moral, opustitev tega procesnega dejanja pomeni bistveno kršitev pravil postopka (2. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1).

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Sveta za avtorsko pravo št. 31229-2/2102-101 z dne 22. 3. 2017 se odpravi in se zadeva vrne temu organu v ponoven postopek.

II. Vsaka stranka plača svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Svet za avtorsko pravo (v nadaljevanju toženec) je z izpodbijano odločbo zavrnil zahtevo za izdajo odločbe o določitvi tarife za čas postopka pred tožencem (1. točka izreka), delno pa ugodil zahtevi za določitev primerne tarife za radiodifuzno retransmisijo glasbenih del in Tarifo za javno priobčitev glasbenih del (v nadaljevanju Tarifa), ki je priloga Pravilnika o javni priobčitvi glasbenih del (v nadaljevanju Pravilnik), v delih, ki se nanašajo na radiodifuzno retransmisijo glasbenih del v radijskih in televizijskih programih, spremenil tako, da tarifa za uporabo glasbe oziroma višina avtorskega nadomestila znaša v primeru radiodifuzne retransmisije glasbenih del za radiodifuzno retransmisijo do 100 televizijskih in 60 radijskih programov 0,1824 EUR na aktivno uporabniško razmerje, za radiodifuzno retransmisijo nad 100 televizijskih in 60 radijskih programov pa 0,192 EUR na aktivno uporabniško razmerje. Odločil je, da Tarifa zajema tudi uporabo glasbe v primeru kabelske retransmisije avdiovizualnih del, ki ni posebej ustvarjena za to delo in katere avtorji niso soavtorji avdiovizualnega dela, temveč so avtorji prispevkov k takemu delu, ter da se tarifa spreminja ob upoštevanju pri Statističnem uradu Republike Slovenije javno objavljenega indeksa letne rasti življenjskih potrebščin za preteklo koledarsko leto. Avtorski honorar se obračuna mesečno glede na povprečno število aktivnih uporabniških razmerij in število radiodifuzno retransmitiranih programov, ki so končnemu uporabniku dostopni preko kabelskega sistema operaterja, za hotele in ostale nastanitvene objekte pa se tarifa določi in nadomestilo odmeri po prvi in drugi alineji drugega odstavka 2. točke izreka odločbe za vse priključke v sobah sorazmerno glede na podatek Statističnega urada Republike Slovenije o povprečni letni zasedenosti sob v slovenskih hotelih v preteklem koledarskem letu (glej 2. točko izreka). Odločil je še, da bo o stroških postopka odločeno s posebnim sklepom (3. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je ZdruženjeA. (v nadaljevanju A.) dne 29. 5. 2012 pri tožencu na podlagi 157a. člena Zakona o avtorski in sorodnih pravicah (v nadaljevanju ZASP) vložilo zahtevo za določitev primerne tarife in tarife za čas trajanja postopka pred tožencem za primer kabelske retransmisije avtorskih del, ki jih na podlagi dovoljenja št. 800-3/96 z dne 12. 3. 1998 (v nadaljevanju Dovoljenje...) kolektivno upravlja B. (v nadaljevanju Združenje B. ali tožnik), saj v postopku s pogajanji sporazum ni bil dosežen.

3. Toženec je naprej ugotovil, da je Združenje B. na podlagi Dovoljenja... upravičeno kolektivno upravljati pravice avtorjev t. i. čiste glasbe, to je (neodrske) glasbe, ki se večinoma predvaja v radijskih programih, v televizijskih pa le tedaj, ko predstavlja podlago oziroma spremljavo televizijskim špicam, telopom, slajdom ipd. Gre torej za glasbo, predvajano v tistem delu televizijskega programa, pri katerem ni mogoče govoriti o zaporedju povezanih gibljivih slik, ki je bistveni konstitutivni element avdiovizualnih del (103. člen ZASP). Tako ima Združenje B. pravico in dolžnost kolektivno upravljati s pravico kabelske retransmisije avtorjev glasbe, ki se predvaja po radiu, in glasbe, ki se predvaja po televiziji izven avdiovizualnih del. 4. Nadalje je ugotovil, da ima glasba, ki se v televizijskih programih predvaja v okviru avdiovizualnih del, dve pojavni obliki: glasbena avtorska dela, ki so ustvarjena posebej za uporabo v avdiovizualnem delu (t. i. filmska glasba), in glasbena avtorska dela, ki niso ustvarjena s tem namenom, pač pa se potem, ko nastanejo izven avdiovizualnega dela, v slednjem zgolj uporabijo, in to v nespremenjeni oziroma neprirejeni obliki. Avtorje prvih avtorskih vsebin ZASP prišteva med soavtorje avdiovizualnega dela (6. točka prvega odstavka 105. člena ZASP), avtorjem drugih pa pripisuje značaj t. i. avtorjev prispevkov k avdiovizualnem delu (106. člen ZASP). Kar se tiče položaja avtorjev (skladateljev) t. i. filmske glasbe iz 6. točke prvega odstavka 105. člena ZASP je toženec ugotovil, da Združenje B. ni (več) pooblaščeno za kolektivno upravljanje pravic teh avtorjev, saj je bilo dovoljenje za to dejavnost 6. 2. 2012 podeljeno Zavodu C. (v nadaljevanju Zavod C.). Z dokončnostjo tega dovoljenja je tako prenehalo začasno dovoljenje Združenja B. št. 800-3/00-3 z dne 24. 1. 2001 (v nadaljevanju Začasno dovoljenje B.). Zato Združenje B. ne more in ne sme pobirati nadomestil za kabelsko retransmisijo za račun avtorjev t. i. filmske glasbe (in drugih soavtorjev iz 105. člena ZASP) in tudi ne (so)določati njihove višine.

5. Toženec opozarja na kompleksnost zadeve, ki izvira iz opisane delitve upravljanja avtorskih pravic avtorjev glasbe, saj gre za posebnost slovenskega zakona. Poleg tega so predstave strank o primernem nadomestilu izrazito vsaksebi, tako da je izdaten del procesnega gradiva komaj uporaben za odločanje. Iz teh razlogov ocenjuje, da do odločitve ni mogoče priti s sledenjem zdaj enemu, zdaj drugemu zakonskemu kriteriju iz tretjega odstavka 156. člena ZASP, ampak je potreben integralen pristop. Poudarja enakovrednost filmske glasbe s t. i. čisto glasbo ter enakovrednost skladateljev glasbe, ustvarjene za avdiovizualno delo, z avtorji predhodno posnete glasbe, ki se kasneje uporabi v avdiovizualnih delih v nespremenjeni obliki. V bistvenem podobna je tudi namembnost glasbe. Vse pojavne oblike glasbe pa so pomembne za dejavnost kabelskih operaterjev, saj soustvarjajo radijski in televizijski program. Zato ni razumnega argumenta, da bi bili eni avtorji z vidika nadomestila vredni več od drugih. Skladno z ustavnim načelom enakosti jih ni mogoče obravnavati različno. Vse to toženca utrjuje v prepričanju, da je potrebno aktualne pojavne oblike glasbe, ki se kabelsko retransmisirajo po radiu in televiziji, obravnavati enako. Zato je za izhodišče potrebno vzeti ceno tiste glasbene pojavne oblike, ki je v tem trenutku že sporazumno določena. To pa je cena filmske glasbe, ki izhaja iz Skupnega sporazuma z dne 7. 12. 2011 (v nadaljevanju Sporazum), ki sta ga sklenila predlagatelj in Zavod C.. Po tem Sporazumu izvajalci dejavnosti kabelske retransmisije v letu 2016 v korist soavtorjev avdiovizualnih del mesečno plačujejo nadomestilo v višini 0,56 EUR za do 100 TV programov oziroma 0,59 EUR za 100 ali več TV programov za posamezno uporabniško razmerje. Ker znaša v skladu z uveljavljenimi reparticijskimi principi povprečen delež prihodkov, ki odpade na avtorje filmske glasbe, 16 %, to pomeni, da se je za te avtorje v letu 2016 mesečno zbiralo približno 0,090 EUR (do 100 programov) oziroma 0,094 EUR (100 ali več TV programov) na naročnika. Po uskladitvi z indeksom cen življenjskih potrebščin znaša nadomestilo 0,0912 in 0,0960 EUR. Po prepričanju toženca je primerna tarifa za avtorje predhodno posnete glasbe, ki se uporabi v avdiovizualnih delih, enakovredna veljavni tarifi za avtorje filmske glasbe. Ker pa se dovoljenje B. za kolektivno upravljanje avtorskih pravic razteza še na pravice avtorjev t. i. čiste glasbe, predstavlja primerno ceno dvakratnik zneskov, torej 0,1824 EUR oziroma 0,1912 EUR.

6. Skupna cena vse glasbe, ki je predmet kabelske retransmisije, je tako 0,2736 EUR in 0,288 EUR. Upoštevaje povprečno mesečno naročnino, kot jo zatrjuje predlagatelj, tj. 11,17 EUR, to predstavlja med 2,45 % in 2,58% povprečnega bruto prihodka kabelskih operaterjev, kar sovpada s smernicami Svetovne organizacije za intelektualno lastnino (Smernice WIPO). Po Smernicah WIPO, ki kot glavni kriterij za določanje primernega nadomestila izpostavljajo ekonomsko korist uporabnika, je namreč primerno nadomestilo za uporabo vseh, z avtorsko pravico varovanih vsebin, približno 10 % od prihodkov, ustvarjenih z uporabo teh vsebin. Ta odstotek je izrecno določen v predpisih nekaterih držav, priporočata ga CISAC in GEMA, potrjuje pa ga tudi sodna praksa. Člani A. kolektivnim organizacijam, ki zastopajo imetnike avtorskih pravic (Združenje B., Zavod C., Zavod Č.), plačujejo nadomestila, ki dosegajo med 7,2 in 7,5 % zatrjevanega celotnega bruto prihodka kabelskih operaterjev, kar potrjuje, da je cena glasbe primerno umeščena v sistem nadomestil. Do enakega zaključka privede primerjava s cenami za kabelsko retransmisirane glasbe v državah članicah EU, pri čemer zaradi razmer, ki trenutno vladajo na področju kolektivnega upravljanja v Sloveniji, ni mogoča neposredna primerjava z nemško tarifo, ki jo izpostavlja predlagatelj. Je pa nadomestilo, katerega je določil toženec, primerljivo s tarifo za istovrstna dela na Madžarskem, na Hrvaškem in v Slovaški. Ob upoštevanju ustreznega ponderja je primerljiva tudi avstrijska tarifa. Glede na to ocenjuje, da je revalorizirana vrednost nadomestila po Tarifi, ki bi danes znašala 0,32 EUR in po Memorandumu o ureditvi avtorskih in sorodnih pravic za televizijske in radijske programe, retransmisirane v kabelskih sistemih v Sloveniji z dne 1. 7. 1999 (v nadaljevanju Memorandum) in dodatku k temu memorandumu, ki bi znašala 0,31 EUR, previsoka in je njeno znižanje utemeljeno.

7. Zahtevo za določitev tarife za čas pred izdajo odločbe je toženec zavrnil z utemeljitvijo, da lahko odloča le z učinkom za naprej (prvi odstavek 157.b člena ZASP), z začasno tarifo pa bi odločal z učinkom za nazaj. Poleg tega zaradi izredne obsežnosti in vsebinske zahtevnosti izdaja začasne odločbe ne bi bila smotrna, saj bi bilo potrebno predhodno rešiti prenekatero pravno in dejansko vprašanje, kar bi postopek še dodatno zavleklo.

8. Tožnik se s tako odločitvijo ne strinja. V tožbi navaja, da je toženec kršil določbe postopka, saj obravnava ni bila javna, zato se tožnik do gradiva, ki je podlaga za odločitev, ni mogel opredeliti. Toženec tožnika ni na noben način seznanil z uspehom dokazovanja oziroma ugotovitvami postopka in mu ni dal možnosti, da se pred izdajo odločbe o njih izjavi. Odločitev toženca tudi ni obrazložena, saj se ne opredeli do tožnikovih navedb, ne vsebuje ugotovljenega dejanskega stanja in odločilnih razlogov za presojo dokazov. Odločba je sama s seboj v nasprotju tudi zato, ker ni razvidno, ali je toženec uporabljal ZASP ali Zakon o kolektivnem upravljanju avtorske in sorodnih pravic (v nadaljevanju ZKUASP). Tožnik je predlagal postavitev izvedenca za ugotovitev prihodkov kabelskih operaterjev iz naročnine, deleža glasbe v TV programih, vrsto in število retransmisiranih programov, število naročnikov in višino honorarja. Toženec dokaza z izvedencem ni izvedel, ob tem pa ni obrazložil čemu. Izrek odločbe je neizvršljiv, saj presega zahtevek vlagatelja in posega v Pravilnik, ki ne obstaja več. Odločitev toženca je v delu, ki se nanaša na hotele in ostale nastanitvene objekte v nasprotju s predpisi, saj hoteli ne izvajajo dejavnosti retransmisiranja TV in RA programov, ampak oddajajo sobe za prenočevanje. Zato ta del izreka ne sodi v izpodbijano odločbo, ki določa tarifo za radiodifuzno retransmisijo. ZASP taksativno določa kriterije za določitev primerne tarife, vendar jih toženec ni uporabil, ampak je uporabil arbitrarna in nezakonita merila, ki po ZASP niso dopustna. Odločitev namreč sloni na tarifi slovenske kolektivne organizacije, ki upravlja v bistvenem drugačne kolektivne pravice kot tožnik, namesto da bi bila primerljiva s tarifami evropskih kolektivnih organizacij, ki upravljajo istovrstna avtorska dela. Tožnik je podal navedbe o vsakem kriteriju za določanje primerne tarife iz tretjega odstavka 156. člena ZASP, toženec pa se do njih sploh ni opredelil, ampak jih je odpravil s pavšalno navedbo, da je izdaten del procesnega gradiva komaj uporaben. Tako je podal navedbe glede bruto prihodkov, ki jih je toženec spregledal in za osnovo preprosto vzel znesek naročnine, ki ga je navajal predlagatelj. Prav tako je argumentirano prikazal pomen avtorskega dela za dejavnost uporabnika, in sicer iz predloženih dokazov izhaja, da posamezni operater uporabi preko 35 % glasbe od celotnega programa, v radijskih programih pa kar 70 - 80% glasbe. Prikazal je tudi razmerja med varovanimi in nevarovanimi avtorskimi deli in razmerja med pravicami, ki se upravljajo individualno in kolektivno. Uveljavljal je, da bi morala biti tarifa določena v odstotku od prihodka in ne v nominalnem znesku. O vsem tem odločba nima razlogov, tako da je tožnik sploh ne more izpodbijati, kar predstavlja kršitev 2., 22. in 25. člen Ustave. Obsežno ugovarja ugotovitvam toženca, da je kolektivno upravljanje pravic skladateljev filmske glasbe v pristojnosti Zavoda C. in vztraja pri tem, da Zavod C. upravlja le pravice na avdiovizualnih delih brez glasbe. Pri tem pa ima skladatelj filmske glasbe še vedno avtorsko pravico kot avtor glasbe, soavtorstvo na avdovizualnem delu, v katerega je ta glasba vključena, je njegova dodatna pravica. Za podkrepitev teh stališč prilaga Pravno analizo avtorstva avdiovizualnih del in vanje vključene glasbe. K tožbi prilaga tudi mnenje prof. dr. D.D. in prof. dr.E.E.. Meni, da je dokaz pravočasen, saj zaradi kršitve pravice do zaslišanja stranke ne more biti prekludiran. Iz mnenja izhaja, da je odločba neskladna s priporočili WIPO. Prav tako iz mnenja izhaja, da pri kabelski retransmisiji na avtorske pravice na avdiovizualnih delih odpade 35 %, na glasbene avtorske pravice pa 16,25 % celotnega nadomestila; razmerje je torej 2,15, medtem ko izpodbijana odločba uporabi 2:1. Mnenje vsebuje tudi pregled cen paketov največjih kabelskih operaterjev, iz katerih izhaja povprečna cena 24,48 EUR oziroma 20,06 EUR na mesec brez DDV, s tem, da se nekatere programske sheme dodatno zaračunajo, izpodbijana odločba pa temelji na osnovi 11,17 EUR. Podaja še ponazoritev primerjave s tarifami slovenskih kolektivnih organizacij v kabelski retransmisiji B., Zavod C., Zavod Č.). Če bi namreč toženec želel izpeljati pravilno primerjavo tarif med slovenskimi kolektivnimi organizacijami, bi moral upoštevati opus varovanih del vsake kolektivne organizacije. Zatrjuje tudi neustavnost določb od 157a. do 157f. člena ZASP, tj. določanja tarife s strani Sveta za avtorsko pravo, postopka, ki ga ta uporablja, in določb o njegovi sestavi. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo v celoti odpravi in vrne zadevo tožencu v ponoven postopek.

9. Toženec navaja, da odgovora na tožbo ne vlaga, ker je svoje argumente izčrpal že v sami odločbi.

10. Stranki z interesom A. in Združenje F. (v nadaljevanju F.) se v odgovoru na tožbo strinjata s tožnikom, da je odločitev arbitrarna, ker toženec pri določanju tarife ni izhajal iz zakonskih kriterijev. Nasprotujeta pa tožnikovemu mnenju, da naj se kot izhodišče tarife za glasbena dela uporabi Memorandum. V Memorandumu je bila namreč cena dogovorjena za paket vseh avtorskih in sorodnih pravic, koliko od te cene je odpadlo na uporabo glasbenih del, pa je bilo določeno zgolj v internih razdelilnikih Združenja B.. Toženec bi moral določiti tarifo ob upoštevanju zakonskih kriterijev, predvsem tarif, ki veljajo na evropskem trgu, saj je ta kriterij konkreten in ne zgolj opisen. Pri tem bi moral upoštevati posebnost slovenske ureditve glede upravljanja avtorskih pravic avtorjev glasbe. Kriteriji oziroma odstotki, ki jih v tožbi navaja tožnik, niso pravilni; pravilni so tisti, katerih uporabo predlagata stranki z interesom. Seštevek vseh plačil za avtorske pravice ne sme preseči 10 %, v tem deležu pa so zajeta tudi plačila RTV organizacijam za avtorske pravice za njihova lastna oddajanja. Zato se v tujini za vse pravice, ki se uveljavljajo v primeru kabelske retransmisije, določajo tarife, ki ne presegajo 6 % prihodkov kabelskih operaterjev. Od tega se za glasbena dela določa odstotek okrog 1%, kar je torej primerno nadomestilo, s tem, da bi ga moral toženec zmanjšati še za delež glasbe, za katero se nadomestila plačajo Zavodu C.. Nasprotujeta navedbam tožnika, da bi morala biti tarifa določena v odstotku od prihodka in ne po naročniku. Določanje tarife v odvisnosti od števila naročnikov je skladno z zahtevo, da mora biti tarifa sorazmerna ekonomski vrednosti pravice in prihodkom operaterja, saj operater prihodke za retransmisijo RTV programov dobiva le od naročnikov. Če bi toženec tarifo določil v obliki odstotka od prihodka, pa bi morala tarifa vsebovati tudi metodo, po kateri se izračuna prihodek od dejavnosti kabelske retransmisije RTV programov (od katerega se računa delež). Preko devetdeset odstotkov storitev kabelskih operaterjev na trgu namreč predstavljajo paketne storitve, ki vključujejo ne samo prenos RTV programov, ampak tudi internet, storitve časovnih razmikov, telefon, domači kino, … Zaradi poviševanja potreb po hitrosti prenosa podatkov se delež interneta v ceni povečuje. Samostojno storitev televizije uporablja le še nekaj manj kot 50.000 oziroma pet odstotkov vseh naročnikov. Zaradi kompleksnosti prihodkov je potrebno slediti praksi držav, kjer se plačilo določa glede na naročnika. Neutemeljeni so tudi tožnikovi očitki o tem, da toženec napačno razume pojme glasbeno in avdiovizualno delo. Stališče tožnika bi pomenilo, da bi skladatelji filmske glasbe prejeli plačilo od Zavoda C. in od Združenja B.. Dvojno varstvo oziroma obveznost dvojnega plačila pa zavračata tako teorija, kot tudi sodna praksa. Če bi želeli udejanjiti stališča iz Pravne analize Inštituta za primerjalno pravo, bi morali spremeniti zakonodajo, izdana dovoljenja, sporazume, licenčne pogodbe in poslovno prakso. Zato v tem postopku ni dopustno odstopati od obstoječe pozitivne ureditve, ampak je to, da avtorji filmske glasbe kot soavtorji avdiovizualnega dela participirajo že pri nadomestilu, ki ga operaterji plačujejo Zavodu C., potrebno upoštevati pri določanju višine nadomestila. Kar se tiče mnenja dr. D.D. in dr. E.E. je tožnik s temi navedbami prekludiran. Mnenje ne temelji na kriterijih, ki jih za določanje tarife predvideva ZKUASP, niti ne gre za mednarodno uveljavljene cene za avtorska glasbena dela. Prav tako so prepozne tožnikove navedbe o primerjavi s tarifami različnih slovenskih kolektivnih organizacij. Poleg tega so neobrazložene in temeljijo na neznanih predpostavkah, ki niso zakonski kriteriji za določanje tarife. Opozarjata še na sodno prakso Sodišča evropske unije, po kateri monopolna kolektivna organizacija ne sme zahtevati plačila, ki pomembno odstopa od plačil za tovrstne pravice v drugih državah EU. Menita, da je potrebno izpodbijano odločbo odpraviti iz razlogov, ki jih navajata v svojih tožbah pod I U 989/2017 in I U 996/2017. 11. Tožnik in F. sta vložila še pripravljalni vlogi, v katerih ponavljata svoja stališča in podrobneje pojasnjujeta svoja pravna naziranja. F. opozarja na zadnje sodbe Vrhovnega sodišča v sporih zaradi plačila nadomestila med B. in kabelskimi operaterji, v katerih je zavzelo stališče, da tarifa v Pravilniku ni določena in je zato samo določilo primerno plačilo za tožnika1. F. navaja, čemu je izračun Vrhovnega sodišča napačen, in sodišče obvešča, da je zoper te sodbe vložena ustavna pritožba.

12. Tožba je utemeljena.

13. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, je toženec v predmetni zadevi odločil na podlagi ZASP, torej tudi na podlagi določb šestega poglavja tega zakona (upravljanje in uveljavljanje pravic; 156., 157a. člen in naslednji). V zvezi s tem sodišče ugotavlja, da je 22. 10. 2016 pričel veljati ZKUASP, ki v prvi alineji prvega odstavka 87. člena izrecno določa, da z dnem uveljavitve tega zakona preneha veljati (med drugim) VI. poglavje ZASP. To pomeni, da je toženec s tem, ko je v obravnavani zadevi, upoštevaje datum izdaje izpodbijane odločbe (22. 3. 2017), odločil na podlagi določb ZASP, ki v času odločanja niso več veljale, kršil načelo zakonitosti (6. člen ZUP). V skladu s tem načelom bi namreč moral odločiti na podlagi zakona, veljavnega v času izdaje odločbe (ZKUASP), po postopku, kot je (na novo) urejen v 53. in 54. členu ZKUASP, ter pri določanju primerne tarife upoštevati v tem zakonu opredeljena merila (tretji odstavek 45. člena ZKUASP).

14. Tretji odstavek 45. člena ZKUASP določa, da mora tarifa odražati ekonomsko vrednost pravic, ki so predmet skupnega sporazuma, naravo in obseg uporabe avtorskih del ter ekonomsko vrednost storitve, ki jo zagotavlja kolektivna organizacija, pri čemer se glede na okoliščine posameznega primera upoštevajo zlasti: obseg repertoarja; obseg dovoljenja; prihodek, ki se doseže z uporabo avtorskega dela, ali, če to ni mogoče, stroški, povezani s to uporabo; pomen avtorskega dela za dejavnost uporabnika; razmerje med varovanimi in nevarovanimi avtorskimi deli, ki so uporabljena; razmerje med pravicami, ki se upravljajo kolektivno ali individualno; posebna zahtevnost kolektivnega upravljanja pravic zaradi določene uporabe avtorskih del; primerljivost predlagane tarife s tarifami istovrstnih kolektivnih organizacij na istovrstnih delih za istovrstno uporabo v Republiki Sloveniji in drugih državah članicah, ob upoštevanju bruto domačega proizvoda na prebivalca v enoti kupne moči. Že iz same zakonske dikcije te določbe ZKUASP izhaja, da kriteriji v navedenem členu niso določeni taksativno, temveč primeroma in torej v vsaki situaciji ni potrebno uporabiti vseh. Vendar pa mora toženec izbiro kriterijev oziroma meril argumentirati in v primeru, da morebiti kateri izmed kriterijev v konkretni zadevi ne pride v poštev, enako konkretizirano pojasniti, zakaj ne (214. člen ZUP). Kadar gre za monopolni položaj kolektivne organizacije, pa je v izogib zlorabi tega položaja vedno potrebno opraviti presojo s stališča kriterija po 8. točki tretjega odstavka 45. člena ZKUASP in morebitno odstopanje od tarif za istovrstna dela v drugih državah članicah utemeljiti z objektivnimi odstopanji2. Če navedbe in dokazila, ki so jih v zvezi s kriteriji uveljavljale stranke, po prepričanju toženca niso upoštevni oziroma niso zadostni ali prepričljivi, mora argumentirano obrazložiti čemu. Tožnik in stranke z interesom tako utemeljeno opozarjajo, da je toženec pri določanju tarife napačno izhajal iz tarife druge kolektivne organizacije, ki upravlja pravice (so)avtorjev avdiovizualnega dela in jo presojal s stališča neveljavnega ZASP, namesto da bi jo določil po kriterijih iz tretjega odstavka 45. člena ZKUASP, kot tudi, da se do njihovih predlogov o uporabi teh kriterijev sploh ni opredelil. Prav tako jim ni dal možnosti, da se pred izdajo odločbe seznanijo z ugotovitvami postopka in se o njih izjavijo. Kadar se stranke za tarifo sporazumejo, je način, kot ga je uporabil toženec in kakršnega je v zahtevi predlagal tudi predlagatelj3, seveda mogoč. Če sporazuma ni in mora zato tarifo določiti Svet, pa mora pri tem izhajati iz citirane določbe ZKUASP, sicer je materialno pravo nepravilno uporabljeno (1. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1).

15. Sodišče pritrjuje tožniku tudi v tem, da toženec v predmetnem postopku ni upošteval v času odločanja veljavne določbe šestega odstavka 53. člena ZKUASP, po kateri mora obvezno razpisati ustno obravnavo. Ker v postopku za izdajo izpodbijane odločbe toženec ni izvedel ustne obravnave, čeprav bi jo moral, opustitev tega procesnega dejanja pomeni bistveno kršitev pravil postopka (2. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1). Razlogi toženca v 45. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, češ da ni sledil predlogu za izvedbo ustne obravnave, ker več tisoč strani obsegajoče listinsko gradivo vsebuje več kot dovolj podatkov za razjasnitev dejanske podlage in izvedba obravnave ne bi imela pravega smisla, obravnava pa je bila predlagana zgolj zaradi zaslišanja avtorja študije, njegovo zaslišanje pa ne bi imelo nikakršne dokazne vrednosti, zato naj bi bila izvedba ustne obravnave sama sebi namen, tako niso razlogi, zaradi katerih obravnava po zakonu ne bi bila potrebna. Prav tako niso upoštevni razlogi, ki jih navaja toženec v 51. opombi obrazložitve izpodbijane odločbe, in sicer, da je predmetni postopek potekal po pravilih ZASP, ker je ZKUASP stopil v veljavo v fazi, ko so bile procesne aktivnosti strank in toženca, ki so potekale po ZASP, že izčrpane, in je ostala le še izdaja odločbe, ter naj bi bila zato uporaba ustreznih določb ZKUASP nesmotrna in neekonomična. Pri tem sodišče meni, da bi morala biti ustna obravnava opravljena že na podlagi določb ZUP (v zvezi s sedmim odstavkom 157 a člena ZASP oziroma osmim odstavkom 53. člena ZKUASP). Skladno s prvim odstavkom 154. člena ZUP mora namreč organ razpisati ustno obravnavano v zadevah, kadar je treba zaslišati priče, izvedence ali opraviti ogled, in v zadevah, v katerih sta udeleženi dve ali več strank z nasprotujočimi si interesi. Za tako zadevo pa gre v obravnavanem primeru.

16. Kolikor tožnik uveljavlja neustavnost določb od 157a. do 157f. člena ZASP, sodišče odgovarja, da je predmet sodnega postopka ocenjevanje ustavnosti (posameznih) zakonskih določb le takrat, kadar sodišče te zakonske določbe pri odločanju mora uporabiti, torej če gre za zakonske določbe, ki so pravno relevantne za odločitev sodišča4. Sodišče pa se je v 13. točki te obrazložitve že opredelilo, da toženec na navedene določbe ZASP, ker v času izdaje izpodbijane odločbe niso bile več v veljavi, odločitve ne bi smel opreti. Na teh določbah, kot izhaja iz že povedanega, pa tudi ne bo temeljila odločitev toženca v ponovnem postopku, saj od 22. 10. 2016, ko je pričel veljati ZKUASP, več ne veljajo in se tudi ne uporabljajo. Zato se sodišču z vprašanjem ustavnosti izpodbijanih določb ZASP v tem postopku ni bilo treba ukvarjati (pa tudi ne z vprašanjem ustavnosti ureditve v ZKUASP, ki (sicer nepravilno) ni bila uporabljena v postopku za izdajo izpodbijane odločbe ter tako določbe tega zakona ne morejo biti predmet ocenjevanja njihove skladnosti z Ustavo).

17. Ne glede na navedeno pa v zvezi z očitkom tožnika, da ureditev, po kateri določa tarifo tretja oseba (toženec), pomeni poseg v pravici iz 33. in 60. člena Ustave RS, dodaja, da se je v primerljivi zadevi o tem že izreklo Ustavno sodišče RS v odločbi U-I-240/10-15 z dne 16. 5. 2013. Presodilo je, da taka ureditev ni v neskladju z navedenima ustavnima pravicama. Kot ključno je ocenilo, da je poseg v navedeni ustavni pravici dopusten, ker je v okviru namena ureditve, da se udejanjita načeli plačila za uporabo dela in primernosti tarife, bilo potrebno v javnem interesu preprečiti možnost zlorabe monopolnega položaja kolektivne organizacije pri opredeljevanju tarif, pri čemer je ustavno sodišče ocenilo, da izpodbijana ureditev uzakonja potreben, primeren ter sorazmeren poseg v avtonomijo imetnikov pravic ustvarjalnosti, s tem ko je ta omejen le na primere, ko za opredelitev ali spremembo tarife pogajanja z uporabniki niso uspešna.

18. V zvezi s problematiziranjem ureditve organiziranosti Sveta za avtorsko pravo (sestava, kadrovanje, usposobljenost) v ZASP (v okviru uveljavljanja neustavnosti zakonske ureditve) s strani tožnika sodišče dodaja zgolj še, da ZKUASP (50. in 51. člen) vsebuje novo, spremenjeno ureditev5. 19. Tožbeni očitki, da toženec ni izvedel dokazovanja z izvedencem, pa so neutemeljeni. V postopku je bil s sklepom št. 31229-272012 - 70/004 z dne 25. 2. 2014 postavljen izvedenec ekonomske stroke, kateremu je bilo zastavljenih več vprašanj, za kar pa od uveljavitve ZKUASP ni podlage. Sedmi odstavek 53. člena ZKUASP namreč določa, da Svet ne more imenovati izvedenca. Taka ureditev je bila predlagana in uveljavljena zato, ker velja, da so člani in predsednik strokovnjaki na področju avtorskega prava.6 Glede na to je pravilno, da se toženec na to mnenje ni oprl. 20. Ker je toženec v obravnavani zadevi bistveno kršil pravila postopka in zmotno uporabil materialni predpis, je sodišče izpodbijani akt na podlagi 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo ter mu zadevo vrnilo v ponovni postopek. Ker je bilo že iz izpodbijanega akta in upravnega spisa očitno, da je potrebno tožbi ugoditi, je sodišče v skladu s prvo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave. V ponovljenem postopku naj toženec upošteva pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in njegova stališča, ki se tičejo postopka (četrti odstavek 64. člena ZUS-1). Sodišče še opozarja, da naj bo v odločbi, izdani v ponovljenem postopku, izrek odločbe usklajen z obrazložitvijo. V izpodbijani odločbi namreč izrek v delu, v katerem toženec ugodi predlogu za določitev tarife za radiodifuzno retransmisijo, ni usklajen z obrazložitvijo, v kateri toženec navaja, da je bil predlog vložen za določitev tarife za radiodifuzno retransmisijo v primeru kabelske retransmisije (in kot tak tudi obravnavan v postopku).

21. Po drugem odstavku 56. člena ZKUASP, ki je glede na določbo tretjega odstavka 25. člen ZUS-1 kasnejši ter specialen predpis, v upravnem sporu vsaka stranka plača svoje stroške postopka.

1 Glej II Ips 219/2017 z dne 18. 4. 2018, II Ips 43/2018 z dne 9. 4. 2018, II Ips 52/2018 z dne 7. 6. 2018, II Ips 107/2018 in druge. 2 Glej C 395/87 z dne 13. 7. 1989, C -351/12 z dne 27. 2. 2014 3 Nadomestilo, ki ga operaterji plačajo Zavodu C. je delil s številom soavtorjev tj. s 6 in nato glede na "manjšo pomembnost teh del" še z dva. 4 Primerjaj: Po prvem odstavku 23. člena Zakona o ustavnem sodišču sodišče, ki pri odločanju meni, da je zakon ali del zakona, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, z zahtevo začne postopek za oceno njegove ustavnosti. 5 Novo ureditev se v obrazložitvi predloga zakona ocenjuje kot učinkovitejšo (Poročevalec DZ z dne 18. 4. 2016). 6 Obrazložitev v Predlogu zakona o kolektivnem upravljanju avtorske in sorodnih pravic - prva obravnava, EPA: 1174-VII, Poročevalec DZ, letnik 2016, datum objave 18. 4. 2016, točka 2.8.