Jedro

253. člen ZPP kot primarni način predvideva izvedbo ustnega dokaznega postopka z izvedencem, ki pa je v praksi že dolgo izjema. Pravilo je pisna izdelava izvedenskega mnenja. V takem primeru se zaslišanje ne izvede, če stranka ne poda utemeljenih pripomb, zaradi katerih bi bilo treba izvedenca zaslišati. Šteje se namreč, da se stranka, ki dejanskim ugotovitvam iz izvedenskega mnenja ne nasprotuje, z njimi strinja. Dokazovanje z izvedencem tako poteka "po fazah", poglobljenost in obsežnost dokaznega postopka z izvedencem pa je odvisno v pretežni meri od aktivnosti pravdnih strank.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka sama nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo: - ugotovilo obstoj terjatve tožeče stranke v višini 159.168,38 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 9. 2011 do 23. 12. 2013, to je 190.957,48 EUR (I. točka izreka), - ugotovilo obstoj terjatve tožene stranke na dan 23. 12. 2013 v višini 190.957,48 EUR (II. točka izreka), - terjatvi iz prejšnjih točk izreka pobotalo in zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke v višini 159.168,38 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 9. 2011 do 23. 12. 2013 (III. točka izreka), - zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 159.168,38 EUR od 1. 6. 2011 do 21. 9. 2011 (IV. točka izreka) in - tožeči stranki naložilo, da toženi stranki plača stroške postopka v višini 7.364,82 EUR (V. točka izreka).

2. Zoper sodbo se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi. Podredno temu je predlagala, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

3. Pritožba je bila vročena toženi stranki, ki je nanjo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Tožeča stranka (prevzemnik) vtožuje terjatev, ki jo je pridobila s cesijo od družbe A. d. o. o. (odstopnik) na podlagi Pogodbe o odstopu terjatev z dne 23. 5. 2011. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek v pretežni meri med drugim zavrnilo zaradi ugotovitve v pobot uveljavljane terjatve tožene stranke (naročnik gradbenih del in porok) iz naslova jamčevanja za napake v zvezi z izvedenimi gradbenimi deli. Preostanek zahtevka (glede obresti) pa je zavrnilo, ker tožeča stranka ni dokazala, da bi bila tožena stranka pred vložitvijo tožbe veljavno seznanjena z odstopom.

6. Tožeča stranka smiselno uveljavlja kršitev pravice do izjave iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker se v obrazložitvi sodbe ni opredelilo do navedb, da je pobotni ugovor neutemeljen, ker je tožena stranka z unovčenjem bančne garancije pridobila denarna sredstva za odpravo napak. Trditve je podala v ponovljenem postopku, ko so bile sodbe sodišč nižjih stopenj razveljavljene s sklepom VSRS III Ips 61/2015. 7. Pritožbeni očitek ni utemeljen. V skladu s prvim odstavkom 421. člena OZ ima prevzemnik nasproti dolžniku enake pravice, kot jih je imel do odstopa nasproti njemu odstopnik. Sklicevanja na pravice iz naslova unovčene bančne garancije, ki jih tožeča stranka uveljavlja v tem sporu, pa v trenutku prehoda terjatve 23. 5. 2011 po Pogodbi o odstopu terjatve tudi odstopnik ni imel. Bančna garancija je bila potrditvah tožeče stranke, ki jih je podala v ponovljenem postopku, namreč unovčena junija oziroma julija 2014. Zato sodišče prve stopnje ni storilo kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, če se do teh trditev ni opredelilo.

8. Tožeča stranka v pritožbi graja odločitev sodišča prve stopnje v delu, kjer se je oprlo na ugotovitve izvedenca gradbene stroke o obstoju napak na izvedenih delih v skupni vrednosti 250.173,09 EUR. Trdi, da naj bi se izvedenec v svojem mnenju opiral le na poročilo N. d. o. o., ki je za toženo stranko izdelala poročilo o ugotovljenih napakah in ima po ustaljeni sodni praksi le značaj trditev ne pa dokaza. 253. člen ZPP kot primarni način predvideva izvedbo ustnega dokaznega postopka z izvedencem, ki pa je v praksi že dolgo izjema. Pravilo je pisna izdelava izvedenskega mnenja. V takem primeru se zaslišanje ne izvede, če stranka ne poda utemeljenih pripomb, zaradi katerih bi bilo treba izvedenca zaslišati.1 Šteje se namreč, da se stranka, ki dejanskim ugotovitvam iz izvedenskega mnenja ne nasprotuje, z njimi strinja (smiselno prvi in drugi odstavek 214. člena ZPP).2 Dokazovanje z izvedencem tako poteka "po fazah", poglobljenost in obsežnost dokaznega postopka z izvedencem pa je odvisno v pretežni meri od aktivnosti pravdnih strank.

9. Pritožbeno sodišče ob vpogledu v osmo pripravljalno vlogo tožeče stranke z dne 2. 3. 2018 (r. št. 56) ugotavlja, da tožeča stranka pripomb, ki bi se nanašale na ugotovitev obstoja in višine napak v prej omenjenem znesku, ni podala. Nasprotovala je le datumu primopredaje objekta (l. št. 249 v zadnjem odstavku), kar pa na ugotovitev obsega napak ne vpliva.

10. Tožeča stranka na naroku 12. 6. 2018 (r. št. 61) ni zahtevala dopolnitve izvedenskega mnenja niti ni zahtevala zaslišanja izvedenca. Prav tako ni na tem naroku, ko je postalo jasno, da sodišče prve stopnje ne bo dopolnjevalo dokaznega postopka z izvedencem, ni uveljavljala kršitev določb pravdnega postopka v smislu prvega odstavka 286b. člena ZPP.

11. Na podlagi obrazloženega se izkaže, da sodišče prve stopnje ni kršilo določb ZPP niti ni zmotno ugotovilo dejanskega stanja v delu, ko se je glede obsega ugotovljenih napak na izvedenih delih oprlo na izvedensko mnenje izvedenca gradbene stroke.

12. Neutemeljen je pritožbeni očitek, ki sodišču prve stopnje očita napačni dokazni standard. Sodišče prve stopnje ni izbralo napačnega dokaznega standarda, temveč je termin "gotovost" (in besedo "izkazati") uporabilo v kontekstu prejema e-poštnih sporočil. Ker ZPP dokaznih standardov ne definira, niti ne uvaja enotnih izrazov, se za dokazanost dejstev za meritorno odločanje v praksi uporabljajo različni izrazi (prepričanje, izključitev razumnega dvoma, ipd.). Vendar to v konkretnem primeru niti ni bistveno, saj tožeča stranka sodišču prve stopnje pravzaprav očita zmotno ugotovitev dejanskega stanja glede prejema e-poštnih sporočil z dne 25. 5. 2011 in 30. 5. 2011. Ker je obvestitev dolžnika pomembna za njegovo pravilno izpolnitev obveznosti (prim. 419. člen OZ), ga je treba obvestiti zanesljivo. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožeča stranka v pritožbi ni ponudila prepričljive argumentacije, zakaj bi se moralo v konkretnem primeru šteti, da je tožena stranka bila obveščena o odstopu. Poslano e-sporočilo namreč samo po sebi ne dokazuje njegovega prejema. Kar pa zadeva sklicevanje tožeče stranke na vlogo z dne 20. 11. 2013, pa je mogoče ugotoviti, da je tožeča stranka predlagala glede prejema teh sporočil zaslišanje A. K. in ne tožencev. Zato je bilo dokazno sredstvo neprimerno za ugotavljanje spornega dejstva. Očitek o zmotno ugotovljenem dejanskem stanju se tako izkaže za neutemeljen.

13. Pritožbeno sodišče ne bo odgovarjalo na pritožbeno nestrinjanje z odločitvijo VSRS v sklepu III Ips 61/2015, ker ta ne more biti predmet preizkusa v pritožbenem postopku.

14. Ker tožeča stranka ni uspela s pritožbo, so neutemeljeni tudi pritožbeni očitki glede odmerjenih pravdnih stroškov, ki jih tožeča stranka sicer ne izpodbija s konkretiziranimi razlogi.

15. Uveljavljani pritožbeni razlogi niso podani. Prav tako pritožbeno sodišče ni zasledilo kršitev, na katere pazi sodišče po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). Zato je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

16. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato sama nosi svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Tožena stranka sama nosi stroške v zvezi z odgovorom na pritožbo, ker ta ni doprinesel k odločitvi pritožbenega sodišča (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 155. člena ZPP).

1 Gl. VSRS II Ips 397/2008. 2 Prim. VSL I Cpg 1037/2015 (22. točka obrazložitve).