Jedro

Sodišče prve stopnje je pravilno štelo, da je po tem, ko je podizvajalska pogodba prenehala veljati zaradi tega, ker je tožeča stranka odstopila od nje, odpadel razlog, da bi tožena stranka še zadrževala znesek zadržnine iz podrejenega dolga, saj je tudi v primeru delne izpolnitve pogodbe vsaka stranka skladno z določbo 111. člena OZ dolžna drugi vrniti tisto, kar je prejela in plačati, kar še ni plačala, ker v okoliščinah konkretnega primera vrnitev v naravi ni mogoča (gradba). Tako je pravilna presoja sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki skupaj 21.088,92 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (16.068,00 EUR iz naslova zadržnin po računih št.10/2013, št. 11/2013 in št. 13/2013 ter 5.020,92 EUR iz naslova še neplačanega računa 4/2014).

Izrek

I. Pritožba zoper sodbo (III. točka tretji odstavek, IV. točka in VI. točka izreka) se zavrne in se v tem obsegu potrdi izpodbijana sodba.

II. Tožeča stranka nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo (in sklepom) I Pg 939/2014 z dne 9. 12. 2019 izreklo s sklepom ″I. Sprememba tožbe - razširitev tožbe z dne 20. 6. 2016 za plačilo 70.376,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 3. 2014 dalje do plačila, se dovoli. II. Zaradi delnega umika tožbe se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 114761/2014 z dne 3. 9. 2014 delno razveljavi glede plačila zneska 65.196,83 EUR in se postopek v tem obsegu ustavi″, in razsodilo: ″III. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, VL 114761/2014 z dne 3. 9. 2014 se vzdrži v veljavi v delu, tako, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki: znesek 21.088,92 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, in sicer od zneska 4.591,83 EUR od 26. 10. 2013 do plačila, od zneska 5.981,92 EUR od 26. 12. 2013 do plačila, od zneska 5.494,25 EUR za čas od 26. 1. 2014 do plačila in od zneska 5. za čas od od 31. 7. 2014 do plačila, ter izvršilne stroške v višini 47,76 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 9. 2014 dalje da plačila, vse v roku 8 dni, da ne bo izvršbe. V ostalem delu glede plačila zneska 180.034,79 EUR se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 114761/2014 z dne 3. 9. 2014 razveljavi tudi v še ne razveljavljenem delu in se zahtevek v tem delu zavrne. IV. Zavrne se tožbeni zahtevek za plačilo 70.376,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 3. 2014 dalje do plačila. V. V pobot ugovarjana terjatev tožene stranke ne obstoji. VI. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki njene pravdne stroške v skupnem znesku 3.496,59 EUR v roku 15 dni od prejema te sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za njegovo izpolnitev dalje do plačila, vse pod izvršbo.″

2. Zoper sodbo je glede zavrnilnega dela sodbe po svoji pooblaščenki pravočasno pritožbo vložila tožeča stranka iz pritožbenih razlogov bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava in zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, tako da izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu v celoti spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tožeče stranke v celoti ugodi, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje z ustreznimi materialnopravnimi izhodišči, v obeh primerih s primerno stroškovno posledico.

3. Tožeča stranka priglaša stroške pritožbe.

4. Tožena stranka ni odgovorila na pritožbo.

5. Pritožba ni utemeljena.

Trditve strank

6. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja: da je tožeča stranka navajala: (-) da je za toženo stranko izvajala suhomontažna in slikopleskarska dela na objektu E., za kar sta imeli sklenjeno podizvajalsko pogodbo, na podlagi katere je tožeča stranka za toženo stranko izvajala dela vse do začetka leta 2014; (-) da je tožeča stranka za opravljeno delo toženi izstavljala račune, ki so se plačevali na podlagi asignacijskih pogodb, kot je bilo to določeno v 5. členu podizvajalske pogodbe, neplačani računi pa skupaj z izpiskom odprtih postavk dokazujejo obstoj terjatve tožeče stranke v vtoževani višini 266.320,54 EUR s pripadki, dela, ki jih je izvedla tožeča stranka pa so naslednja: izdelava mezanina (kleti), postavitev knaufa, bandažiranje, trikratno postavljanje in rušenje zaradi neustreznih projektov tožene stranke, izdelava prvega do šestega nadstropja suhomontažnih del in glajenje stropov, izdelava škatel za namestitev elektro omaric, prezračevalnega sistema, izdelave odprtih vhodnih vrat, izdelava sanitarnih kabin in izdelava zrakotesnosti, popravilo vseh sanitarnih kabin, ki jih je postavil za toženo stranko podizvajalec in rušenje in postavljanje knauf sten zaradi petmesečne zamude tožene stranke pri dobavi oken in vrat; (-) da so res tekla pogajanja med strankama, vendar do sporazuma ni prišlo, da pa je bila v izrazito podrejenem položaju in je zato bila prisiljena podpisati marsikateri dokument, ki ga sicer ne bi; (-) da je tožena stranka tožeči stranki preprečila, da bi imela svoje dobavitelje materiala in je sama našla dobavitelje, material pa zaračunavala tožeči stranki, pri tem pa je pri izdobavi materiala prihajalo do zamud, zato tudi delo tožeče stranke ni potekalo skladno s terminskim planom; (-) da so od vtoževanih računov bili delno plačani: račun št. 11/2013 v znesku 22.128,70 EUR, račun št. 10/2013 v višini 51.164,00 EUR in račun št. 13/2013 v znesku 20.324,62 EUR, računov št. 4/2014 in 6/2014 pa tožena stranka ni plačala, ne deloma in ne v celoti in je dolg tožene stranke dne 2. 9. 2014 znašal skupno 266.320,54 EUR; (-) da je neplačan še račun št.1/2014 na znesek 70.376,08 EUR, za katerega tudi vlaga tožbo, tako da je celoten dolg tožeče stranke 336.696,62 EUR (-) da je obseg opravljenih del razviden iz knjige obračunskih izmer, ki jih bo lahko ugotovil tudi izvedenec gradbene stroke, ob upoštevanju vse gradbene dokumentacije in jih tudi finančno ovrednotil; (-) da je glede na dogovor o prekinitvi sodelovanja z deli na objektu E. prenehala v začetku leta 2014 oziroma februarja 2014, v sklopu pogajanj je bil pripravljen sporazum o prenehanju podizvajalske pogodbe, ki pa ni bil nikoli podpisan, saj je tožena stranka na vsak način hotela svojo voljo vsiliti tožeči stranki, pri čemer je izkoriščala svoj prevladujoči položaj in sporazum, ki ga je predložila tožena stranka nima dokazne vrednosti, ker ni bil nikoli podpisan, oblikovan je bil zgolj kot predlog in tudi v času pogajanj je tožečo stranko tožena stranka ves čas zavajala in ji obljubljala plačilo dolga, na koncu pa jo je želela v podpis njej prilagojenega sporazuma celo prisiliti; (-) da ni nikoli prejela plačilo 72.098,46 EUR v gotovini, je pa tožena stranka že v ugovoru in tudi v odgovoru na prvo pripravljalno vlogo priznala, da vrednost opravljenih del, ki jih je opravila tožeča stranka, znaša vsaj 196.231,62 EUR in je ta vrednost opravljenih del izrecno priznana, v končnem obračunu, pripravljenem s strani tožene stranke pa ta ni upoštevala vseh opravljenih del, čeprav ga je res podpisala v strahu pred unovčenjem bančne garancije; (-) po podpisu sporazuma, ki je bil pripravljen kar ″čez palec″, pa je opravila popis vseh dejansko opravljenih del in se tudi po sporazumu izdana računa št. 4/2014 in 6/2014 nanašata na dela, opravljena pred prekinitvijo del, pri tem pa je v zvezi z računom št. 6/2014 naredila napako in bi morala računu kot specifikacijo priložiti kumulativni obračun iz knjige obračunskih izmer, na kar se predmetni račun nanaša, zato je tožbo za razliko v višini 65.196,83 EUR umaknila; da je tožena stranka navajala: (-) da drži, da sta s sedaj tožečo stranko poslovno sodelovali pri izgradnji objekta E. na podlagi podizvajalske pogodbe za izvedbo suhomontažnih in slikopleskarskih del na objektu z dne 20. 6. 2013, tožeča stranka pa z izvajanjem del prenehala v začetnih mesecih leta 2014 in je bil v ta namen izdan račun št. 01/2014 z dne 25. 2. 2014 v skupni višini 70.376,80 EUR, ki predstavlja del končnega obračuna glede izvedenih del; (-) da sta 1. 2. 2014 sedaj pravdni stranki podpisali končni obračun glede višine vrednosti izvedenih del, ki so bila sporazumno ugotovljena v višini 196.231,62 EUR, kot to izhaja tudi iz zapisa na računu št. 01/2014, tožeča stranka po končnem obračunu ni več izvajala del na objektu, zato ni jasno, zakaj je tožeča stranka izdala račun št. 4/2014 z dne 30. 7. 2014 v višini 54.020,92 EUR in račun št. 06/2014 z dne 23. 6. 2014 v višini 196.231,62 EUR,ki sta oba v nasprotju z dejansko situacijo; (-) da ne obstoji obveznost tožene stranke v višini 266.320,54 EUR, kot to vtožuje tožeča stranka, saj sta se stranki pogajali in tudi pripravljali sporazum o medsebojnih obveznostih in med pogajanji je bilo kot nesporno ugotovljeno, da vrednost opravljenih del in s strani tožene stranke priznanih gradbenih del znaša 196.231,62 EUR (obrnjeno davčno breme), kar je tožeča stranka potrdila s podpisom in žigom končnega obračuna z dne 1. 2. 2014; (-) sedaj pravdni stranki sta ugotovili, da je tožeča stranka zaračunala izvedena dela v višini 190.231,62 EUR, da sta po podpisu končnega obračuna sporazuma že ugotovili delni odbitek v višini 979,08 EUR in da mora tožeča stranka izstaviti še račun v višini 5.020,92 EUR, poleg tega sta ugotovili, da je tožena stranka tožeči stranki plačala dela v višini 72.098,46 EUR (brez DDV), da je vrednost zaračunanega materiala, ki ga je tožena stranka nabavila v imenu in za račun tožeče 102.065,16 EUR in da je bil ta znesek predmet kompenzacije, nadalje sta ugotovili, da je delež plačila z gotovino izvedenih in priznanih gradbenih del zmanjšan za delež prevzetega podrejenega dolga s podizvajalsko pogodbo in znaša 78,72% delež, v višini 21,28 % pa predstavlja prevzeti podrejeni dolg, vrednost podrejenega dolga tako znaša 41.758,01 EUR, ugotovili sta tudi, da je predmet sporazuma neizplačan del izvedenih del, ki znašajo 21.088,92 EUR in da je vrednost podrejenega dolga 41.758,01 EUR in to predstavlja kompenzacijo s stanovanjem, kar je bilo dogovorjeno z gradbeno pogodbo in podizvajalsko pogodbo, vrednost podrejenega dolga v višini 41.758,01 EUR zapade po preteku 54 mesecev od podpisa gradbene pogodbe št. 05/2012, ki je bila podpisana 20. 9. 2012 bila pa je podizvajalska pogodba izpolnjena v deležu 25,25 %; (-) da priznava, da so odprti računi št. 10/2013 v znesku 4.591,83 EUR, račun št. 11/2013 v višini 5.981,92 EUR in račun št. 13/2013 v višini 5.494,25 EUR ker ti zneski predstavljajo zadržana sredstva, ki skladno z gradbeno pogodbo, zapadejo šele leta 2017, sporna sta izdana računa št. 4 in račun št. 6 oba z letnico 2014, saj sta popolnoma v nasprotju z dejansko situacijo, končni obračun je bil izveden dne 1. 2. 2014, izdan je bil račun št. 1/2014 in priloga računa je popis del, to je bil tudi zadnji dogovorjen in upravičen račun, ker tožeča stranka po mesecu februarju 2014 ni več izvajala nobenih del na objektu, zadnji vpis v gradbeni dnevnik je 26. 11. 2013 in iz tega izhaja, da tožeča stranka del, ki jih vtožuje, ni izvedla v prikazanih količinah in vrednostih, pri tem pa je končni obračun vseboval še stroške tožene stranke zaradi popravil v višini 7.142,64 EUR in stroške tožeče stranke zaradi izvedbe dodatnih del v višini 33.374,26 EUR, končno uskladitev sta pravdni stranki dogovorili 29. 4. 2014, ko sta se dogovorili za odbitek v višini 979,08 EUR tako, da je končna vrednost obračuna znašala 195.252,54 EUR; (-) da je tožeča stranka izstavila naslednje račune: račun št. 8 z dne 25. 7. 2013 v višini 10.169,59 EUR (tožeča stranka tega sploh ni navedla, niti ga predložila), račun št. 10/2013 z dne 25. 8. 2013 v znesku 55.755,83 EUR, račun št. 11/2013 z dne 25. 10. 2013 v znesku 28.110,53 EUR, račun št. 13/2013 z dne 25. 11. 2013 v znesku 25.818,87 EUR in račun št. 1/2014 z dne 25. 2. 2014 v znesku 70.376,80 EUR, skupno je bilo torej izdanih računov za 190.231,62 EUR, za razliko do 196.231,62 EUR, torej za 6.000,00 EUR, zmanjšano še za dobropis v višini 979,08 EUR, tožeča stranka ni izdala računa, glede na vsebino osnutka sporazuma bi pa to morala storiti, sama pa je poravnala znesek 190.231,62 EUR na sledeč način: račun št. 8/2013 z dne 25. 7. 2013 v znesku 10.169,59 EUR je plačala preko asignacijske pogodbe z dne 8. 10. 2013, ki je bila realizirana dne 25. 10. 2013 v višini 8.005,03 EUR z nakazilom na TRR tožeče stranke in znesek v višini 2.164,56 EUR s kompenzacijo z dne 25. 3. 2014, račun št. 10/2013 z dne 25. 8. 2013 v znesku 55.755,83 EUR je poravnala delno preko asignacijske pogodbe z dne 8. 10. 2013, ki je bila realizirana dne 25. 10. 2013, in sicer v višini 43.888,38 EUR z nakazilom na TRR tožeče stranke, 7.275,62 EUR s kompenzacijo z dne 25. 3. 2014, preostanek v višini 4.591,83 EUR pa so zadržana sredstva, ki predstavljajo tako imenovani podrejeni dolg, račun št. 11/2013 z dne 25. 10. 2013 v znesku 28.110,53 EUR je poravnala delno v višini 22.128,61 EUR z medsebojno kompenzacijo z dne 25. 12. 2013, delno 5.981,92 EUR pa predstavljajo zadržana sredstva, račun št. 13/2013 z dne 25. 11. 2013 v znesku 25.818,87 EUR je poravnala v višini 20.424,62 EUR z medsebojno kompenzacijo z dne 31. 1. 2014, 5.494,25 EUR pa predstavljajo zadržana sredstva, račun št. 1/2014 z dne 25. 2. 2014 v znesku 70.376,80 EUR je poravnala v višini 20.205,05 EUR z asignacijo z dne 24. 3. 2014, plačilo je bilo realizirano 25. 3. 2014, znesek 50.171,75 EUR pa z medsebojno kompenzacijo z dne 25. 3. 2014, kar pomeni, da je od skupne vrednosti izvedenih del v višini 196.231,62 EUR tožeča stranka izdala računov v vrednosti 190.231,62 EUR, sama pa je od tega plačala 174.163,62 EUR, kar izhaja iz kartice dobavitelja tožeče stranke z dne 23. 6. 2016, preostanek v višini 16.068,00 EUR pa predstavljajo zadržana sredstva, ki zapadejo 23. 7. 2017, gre za tako imenovani podrejeni dolg, ki se poravna s kompenzacijo s prodajo stanovanj na Eko srebrni hiši; (-) da je račun št. 4/2014 z dne 9. 5. 2014 v znesku 54.020,92 EUR v celoti zavrnila z dopisom z dne 21. 5. 2014 in 3. 6. 2016, saj je bil ta račun izdan protipravno in je bil izdan po sklenjenem dokončnem obračunu, brez specifikacije, račun št. 6/2014 z dne 23. 6. 2014 v znesku 196.231,62 EUR pa je prejela šele skupaj s 3. pripravljalno vlogo v tem postopku in po pregledu dokazov je videla, da je tožeča stranka končni obračun z dne 1. 2. 2014 predložila kot specifikacijo računa št. 6/2014, kar pomeni, da je s tem računom ponovno oziroma drugič zaračunala vsa izvedena dela, medtem ko specifikacija računa št. 1/2014 ni bila nikoli predložena; (-) da zanjo priznanje izvedenih del v višini 196.231,62 EUR ni bilo nikoli sporno in je posledica končnega obračuna med strankama, sklenjenega in podpisanega dne 1. 2. 2014 v povezavi s končno uskladitvijo z dne 29. 4. 2014. Procesne okoliščine v postopku

7. Sodišče prve stopnje je glede tožbenega zahtevka za plačilo 70.376,08 EUR z zamudnimi obrestmi od 26. 3. 2014 dalje do plačila, ki ga je tožeča stranka uveljavljala v svoji vlogi z dne 20. 6. 2016, dopustilo spremembo - razširitev tožbe, saj tudi ta del tožbenega zahtevka izhaja iz iste pravne in dejanske podlage, ker je smotrno za dokončno ureditev spornega razmerja med strankama (prvi odstavek 185. člena ZPP).

8. V zvezi z delnim umikom tožbe za znesek 65.196,83 EUR, ki ga je podala tožeča stranka v svoji peti pripravljalni vlogi z dne 30. 9. 2016 in se nanaša na račun številka 6/2014, je sodišče prve stopnje v poledici umika tožbe v tem delu razveljavilo sklep o izvršbi in postopek ustavilo, saj se tožena stranka o tem delnem umiku ni izjavila, oziroma mu ni nasprotovala, potem, ko je prejela vlogo tožeče stranka, v kateri je ta delno umaknila tožbo, kar na podlagi drugega odstavka 188. člena ZPP pomeni, da je privolila v umik. Račun št. 6/2014 je tako vtoževan še v višini 131.034,79 EUR.

9. Tožena stranka je z vlogo z dne 17. 10. 2019 podala pobotni ugovor za znesek 241.309,86 EUR iz naslova škode, ki jo je utrpela, ker tožeča stranka ni dokončala vseh pogodbenih del. Odločitev sodišča prve stopnje

10. Sodišče prve stopnje je ugotovilo naslednje dejansko stanje in razsodili: (-) da je med sedaj pravdnima strankama nesporno, da sta poslovno sodelovali in sicer tožeča stranka kot podizvajalec, tožena stranka pa kot izvajalec na podlagi podizvajalske pogodbe z dne 20. 6. 2013, ker je tožena stranka vstopila v pogodbeno razmereje namesto prejšnjega izvajalca P. d.o.o., s katerim je tožeča stranka tudi imela sklenjeno podizvajalsko pogodbo št. 04/2012, vse pa se nanaša na izvajanje del na objektu E. in je tožeča stranka tako tudi v razmerju do tožene stranke kot novega izvajalca, prevzela izvedbo suhomontažnih del in slikopleskarskih del, opredeljenih s predračunom 00272012 – ESH., pogodbena vrednost je znašala 767.750,19 EUR brez DDV; (-) da je tožeča stranka vtoževala od tožene stranke še plačilo skupnega zneska 271.499,77 EUR (266.320,54 EUR+70.376,08 EUR - 65.196,83 EUR); (-) da med strankama ni bilo sporno, da pogodba ni bila izpolnjena v celoti, saj se je poslovno sodelovanje sporazumno zaključilo in tožeča stranka je prenehala z deli na objektu pred 1. 2. 2014, saj je zadnji vpis v gradbeni dnevnik 26. 11. 2013, po 1. 2. 2014 pa tožeče stranke ni bilo več na objektu, razen, da so njegovi delavci še nekajkrat nekaj popravljali; (-) da sta se sedaj pravdni stranki o prekinitvi sodelovanja sporazumeli, sporazumno je prišlo do prenehanja izvajanja njune pogodbe in po končanem sodelovanju sta stranki skušali odprta finančna razmerja sporazumno urediti, dne 1. 2. 2014 sta podpisali končni poračun izvedenih del, za katerega pa tožeča stranka ni uspela dokazati, da bi ga bila prisiljena podpisati, tožeča stranka sama pa je na podlagi tega obračuna izdala tudi račun številka 1/2014 za znesek 70.376,08 EUR in se nanj v računu tudi sklicuje; (-) da je glede vtoževanih računov med strankama nesporno, da so bili računi št. 10/2013 v višini 55.755,83 EUR, račun št. 11/2013 v višini 28.110,53 EUR, račun št. 13/2013 v višini 25.818,87 EUR, in račun št. 1/2014 v višini 70.376,08 EUR izdani upravičeno, saj tako iz dokaznih listin kot tudi iz izvedenskega mnenja izhaja, da je tožena stranka odobrila te račune tožeče stranke, skupaj je za 190.231,62 EUR zaračunanih storitev (poleg naštetih še račun številka 8/2013 za 10.169,59 EUR, ki pa ni predmet tega postopka), pri čemer so trije od teh računov bili nesporno tudi delno poravnani, saj je predmet tega postopka le še razlika, in sicer: - račun št. 10/2013 v višini 55.755,83 EUR je vtoževan le še za znesek 4.591,83 EUR; ta znesek se tudi v celoti ujema z zatrjevanjem tožene stranke o delnem plačilu v višini 43.888,38 EUR z asignacijo, 7.275,62 EUR pa s kompenzacijo; - račun št. 11/2013 v višini 28.110,53 EUR je vtoževan le še za znesek 5.981,92 EUR, ker je tožena stranka 22.128,70 EUR že poravnala z medsebojno kompenzacijo; - račun št. 13/2013 v višini 25.818,87 EUR je vtoževan le še za 5.494,25 EUR, ker je 20.324,62 EUR že poravnan z medsebojno/verižno kompenzacijo; (-) da gre pri teh terjatvah za zadržana sredstva in v podizvajalski pogodbi je res dogovorjeno (tretja točka v 5 členu Pogodbe), da se iz naslova podrejenega dolga in do izpolnitve vseh pogodbenih obveznosti od vsake mesečne situacije zadrži sorazmerni dele podrejenega dolga, vendar za zadržanje dela zneskov posameznih računov po 1. 2. 2014 ni bilo več podlage, ker sta stranki sporazumno prekinili poslovno sodelovanje, pripravili in podpisali sta končni obračun, ki je bil korigiran le še na koordinaciji 29. 4. 2014, zato bi tožena stranka zadržana sredstva najkasneje tedaj, torej 1. 2. 2014 morala sprostiti, oziroma tožeči stranki izplačati tudi razlike po teh računih; (-) da zadržana sredstva skupaj znašajo 16.068,00 EUR in v tem delu je tožbeni zahtevek tožeče stranke utemeljen in jih je tožena stranka tožeči stranki dolžna plačati, skupaj z zakonskimi zamudnimi obresti od teh zneskov; (-) da je tožena stranka dokazala, da je v celoti plačala račun št. 1/2014 v višini 70.376,80 EUR, pri čemer ni sporna utemeljenost tega računa, temveč plačilo, vendar je tožena stranka je z listinami izkazala, da je račun poravnala in sicer v višini 20.205,05 EUR z asignacijo z dne 24. 3. 2014 in v višini 50.171,75 EUR z medsebojno kompenzacijo z dne 25. 3. 2014, iz predloženih listin - asignacijske pogodbe, ki jo je podpisal tudi tožnik in kompenzacijskega predloga s specifikacijo in obvestilom tožniku o kompenzaciji izhaja, da je bil ta račun v celoti poravnan 24. in 25. 3. 2014 ob upoštevanju 312. člen Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) , ki določa, da mora za nastanek pobota to ena stranka drugi izjaviti in se po izjavi šteje, da je pobot nastal takrat, ko so se stekli pogoji zanj; (-) tožbeni zahtevek za plačilo 70.376,80 EUR je v celoti zavrnilo, tudi v obrestnem delu; (-) da je med strankama sporen obseg opravljenih del vezano na utemeljenost izdaje računov številka 4/2014 v višini 54.020,92 EUR in št. 6/2014 v preostali višini 131.034,79 EUR; (-) da ugotavlja, da bi ob upoštevanju med strankama usklajenega in podpisanega končnega poračuna z dne 1. 2. 2014, celoten dolg tožene stranke znašal 196.231,62 EUR, upoštevaje še potrjen zapis koordinacije 29. 4. 2014, pa bi celoten dolg tožene stranke znašal 195.252,54 EUR, v ta znesek so zajeti računi 10/203, 11/2013 in 13/2013, ki jih je tožena stranka vtoževala le delno, njihov seštevek pa znaša 109.685,23 EUR, račun številka 1/2014 v višini 70.376,08 EUR in račun, ki sicer ni bil predmet tega postopka št. 8/2013 v znesku 10.169,59 EUR, skupno 190.231,62 EUR, upoštevaje dogovorjeni odbitek v višini 979,08 EUR, bi torej tožena stranka tožeči dolgovala skupno 195.252,54 EUR; (-) da ob ugotovitvah, da so bili tožeči stranki poravnani računi 10/2013, 11/2013 in 13/2013 delno, v celoti račun št. 1/2014, plačan pa je bil tudi račun št. 8 /2013, ki pa sicer ni bil predmet tega postopka, je skupno od zneska 195.252,54 EUR plačanih 174.163,62 EUR, razlika 21.088,92 pa je ostala neplačana, od te razlike se 16.068,00 EUR nanaša na seštevek premalo plačanih treh vtoževanih računov, za 5.020,92 EUR pa je razlike, ki bi lahko bila zajeta v katerega od vtoževanih računov, česar tožeča stranka ni zatrjevala; (-) da je izvedenec ugotovil, da končna vrednost, ki ostane za plačilo, znaša 164.584,18 EUR, glede (ne)izvedenih plačil oziroma poravnave računov tožene stranke tožeči pa je navedel, da je to stvar sodišča oziroma stvar ekonomije, ne pa njega kot gradbenega izvedenca; (-) da je bilo slediti končnemu poračunu dne 1. 2. 2014, potrjenem tudi z zapisnikom koordinacije 29. 4. 2014, ki sta ga sestavili stranki sami; (-) da je tožbeni zahtevek tožeče stranke za plačilo računa številka 6/2014 v celoti neutemeljen, saj nima podlage niti v listinah, niti v drugih izvedenih dokazih, ker listine dejansko dokazujejo, da je bil račun, ki je bil izdan šele 23. 6. 2014 povsem brez podlage in da dejansko gre za ponovno zaračunanje kar celotnega zneska po končnem poračunu z dne 1. 2. 2014, za kar so bili izdani že drugi predhodni računi; (-) da ostaja odprta le še razlika v višini 5.020,92 EUR in zgolj v tem znesku je račun št. 4/2014 tudi utemeljen, izstavljen je bil po končni uskladitvi na koordinaciji 29. 4. 2014, tudi v tem računu se tožeča stranka sklicuje na končni poračun z dne 1. 2. 2014, eden izmed razlogov zavrnitev tega računa pa je bila prav specifikacija, ki ji je tožena stranka oporekala in ker je ta znesek tudi dejansko še ostal ne zaračunan po končnem poračunu med strankama, je šteti da je ta račun dejansko utemeljen v višini 5.020,92 EUR in je v tem delu tožbenemu zahtevku ugodilo, tako glede glavnice, kot tudi v obrestnem delu, saj je bila tožena stranka najkasneje od tedaj dalje za ta znesek tudi v zamudi, v preostalem delu za znesek 49.000,00 EUR pa je sodišče zahtevek po računu št. 4/2014 zavrnilo; (-) pobotni ugovor je zavrnilo; Pritožba

11. Pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, s tem ko je neutemeljeno zavrnilo posamezne dokazne predloge tožeče stranke. V postopku je tožeča stranka zahtevala naj izvedenec pogleda v gradbene knjige in dnevnike tožene stranke, iz katerih bo jasno izhajalo, kaj je bilo narejeno in kaj ni bilo narejeno. Izvedenec tega ni naredil, niti mu sodišče tega ni naložilo. S tem, ko sodišče ni izvedlo tega ključnega dokaznega predloga tožnika je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka.

12. Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo dejansko stanje in posledično napačno uporabilo materialno pravo, s tem ko je sprejelo zaključek in se pri svoji odločitvi oprlo na končni poračun z dne 1. 2. 2014 in podpis koordinacijskega zapisnika z dne 29. 4. 2014 in ni poklonilo vere tožeči stranki, katera je zatrjevala, da je bila v podpis tega dokumenta zavedena in prisiljena. Tožnik je večkrat pojasnil in tudi izpovedal, da je bil deležen očitkov, da v kolikor poračuna ne podpiše, bo naročnik (oziroma nekdo po njegovem navodilu) unovčil bančno garancijo in da je to potrebno podpisati. Tožnik že dalj časa ni prejel nobenega plačila, bil je v hudi finančni in posledično tudi življenjski stiski, obljubljeno mu je bilo, da bo dolg takoj dobil plačan. Pritiskom in prigovarjanjem je podlegel in menil, da so bila v obračunu pošteno zajeta vsa njegova opravljena dela. Ves čas dogovarjanja na sestanku je bilo govora o poračunu, šele kasneje je tožena stranka podpisani dokument začela naslavljati kot ″končni obračun″. Obračun je bil nesporno pripravljen s strani tožene stranke in je bil popolnoma pavšalno obračunan in ni imel podlage v dejansko izvedenih delih tožeče stranke. Tožnik ob podpisu končnega obračuna ni vedel, da je bil ogoljufan, navedeno je ugotovil šele kasneje, ko je sam naredil knjigo obračunskih izmer. Takrat je ugotovil, da je toženec tožnika močno zavedel, da v končnem obračunu ni navedel vseh del, saj je tožnik nekatera dela opravljal dvakrat (zaradi spreminjajočih se načrtov, zahtev in navodil), porabljena je bila tudi 2 x količina materiala, kar pri končnem obračunu ni bilo upoštevano. 14. začasna situacija ni in ne more biti podlaga za končni obračun, saj ne odraža točnega dejanskega stanja, navedeno je ugotovil in zapisal tudi postavljeni izvedenec. Izvedenec se je v svojem mnenju glede količine in cene izvedenih del tožnika oprl na listino označeno kot ″Izvedena dela M.″ - A29. Izvedenec je pojasnil, da je ta listina še najbolj natančna in da nakazuje na veliko verodostojnost prikaza stanja izvedenih del, ki jih je opravil tožnik. Sodišče prve stopnje je stališče izvedenca popolnoma zanemarilo, niti se ni opredelilo do njegovega stališča, zavzelo namreč popolnoma drugačno stališče in se oprlo na končni obračun. Čeprav je izvedenec v sojem mnenju jasno zapisal, da 14. začasna situacija ne more biti podlaga za končni obračun, saj tam niso zajeta vsa dela. Navedeno stališče izvedenca daje še dodatno težo navedbam tožnika, da je bil s končnim obračunom zaveden in da ne odraža dejanskega stanje. Sodišče prve stopnje je v tem delu zagrešilo tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka, saj sodba nima vseh razlogov, ki so pomembni za odločitev.

13. Pritožba pojasni, da je izvedenec jasno zapisal, da je tožena stranka, glede na količino izvedenih del dolžna tožeči stranki plačati še znesek v višini 164.584,18 EUR. Sodišče prve stopnje pa ni obrazložilo, zakaj izračunanemu znesku izvedenca ni sledilo, skopo je zapisalo le, da se ta znesek razlikuje od zneska, ki naj bi ga stranki uskladili ob dokončnem poračunu dne 1. 2. 2014, potrjenem z zapisnikom koordinacije 29. 4. 2014 in da mora sodišče upoštevati dejstvo sporazuma strank s podpisanim končnim poračunom z dne 1. 2. 2014. Če sodišče prve stopnje ni sledilo izvedencu, zakaj ga je potem sploh postavilo. Takšen zaključek sodišča prve stopnje je napačen in pravno zgrešen.

14. Pritožba nadalje meni, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo v tč. 18 obrazložitve sodbe, kjer je zapisalo, da je tožena stranka uspela dokazati, da je račun št. 1/2014 v višini 70.376,80 EUR v celoti plačala. Tožeča stranka vztraja pri stališču, da plačila po tem računu ni prejela, zneska niti v gotovini ni dobila. Nikoli ni prejela nobene gotovine. V kolikor bi želela tožena stranka dokazati kaj drugega, bi vsaj po pravilih ZPP morala kaj več navesti. Sodišče je zavzelo stališče, da je za znesek 20.205,05 EUR bila sklenjena asignacijska pogodba, za znesek 50.171,75 EUR, pa je bil tožeči stranki posredovan kompenzacijski predlog, tožeča stranka pa na kompenzacijo ni pristala. Sodišče napačno uporabi materialno pravo, s tem ko zapiše, da naj bi zaradi razloga, ker je bila kompenzacija domnevno nato realizirana, kar je bil tožnik z dopisom z dne 15. 4. 2014 obveščen, so stekli pogoji za pobot in šteje znesek za pobotan. Sodišče se pri tem opre na 312. člen OZ. Drži, da 311. člen OZ kot splošne pogoje terjatve zapiše, da se lahko pobota terjatev, ki jo ima dolžnik nasproti upniku, s tistim, kar ta terja od njega, če se obe terjatvi glasita na denar ali na druge nadomestne stvari iste vrste in iste kakovosti in če sta obe zapadli. Pri tem pa sodišče spregleda, da sodna praksa tem pogojem dodaja še pogoj iztožljivosti in likvidnosti, katera v konkretnem primeru nista bila izpolnjena. Pogoja likvidnosti terjatve zakon izrecno ne določa, vendar je v slovenski praksi uveljavljeno stališče, da kot nelikvidno terjatev štejemo terjatev, ki je sporna ali še ni določena. Pobot je mogoče izvesti le s terjatvijo, ki je natančno ugotovljena, skladno z ustaljeno sodno prakso, kot tako štejemo terjatev, ki ji dolžnik nasprotuje. V konkretnem primeru je tožnik terjatvi tožene stranke v višini 50.171,75 EUR nasprotoval in posledično ni pristal na kompenzacijo. Tudi iz predloga za medsebojno kompenzacijo, ki ga je izdala tožena stranka izhaja le, da je želela kompenzirati dolg z računi št. 13007738, št.13008828 in št. 13009563, računov pa sploh ni priložila. Tožeča stranka teh računov nikoli ni priznavala in jih je zavračala, saj so bili izdani popolnoma neutemeljeno.

15. Glede na vse navedeno, pritožba meni, da je sodišče prve stopnje posledično napačno ugotovilo dejansko stanje tudi v delu, kjer je v celoti zavrnilo račun št. 6/2014 in delno račun št. 4/2014. Sodišče je račun št. 4/2014 priznalo le v znesku 5.020,00 EUR, kateri naj bi ob zmotnem upoštevanju zneska iz končnega poračuna še ostal neplačan. Če bi upoštevalo dejansko opravljena dela, potem bi moralo zahtevku iz računa št. 4/2014 v celoti ugoditi, tudi v znesku 49.000,00 EUR, prav tako bi morali glede na izračun izvedenca najmanj delno ugoditi zahtevku iz računa št. 6/2014. Sodišče z razlago prihaja samo sebi v nasprotje ko najprej trdi, da kot verodostojen dokument šteje poračun med strankama z dne 1. 2. 2014 in zapisnik koordinacije z dne 29. 4. 2014, istočasno pa ne ugodi celotnemu znesku iz naslova izstavljenega računa št. 4/2014, kateri je bil nesporno izstavljen po končni uskladitvi na koordinaciji dne 29. 4. 2014 in v katerem se tožeča stranka sklicuje na končni poračun.

Presoja pritožbenega sodišča

16. Pritožbeni očitek, da se je sodišču prve stopnje pripetila absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka, ker ni dopustilo in izvedlo dokazov z vpogledom v gradbeni dnevnik in gradbeno knjigo, tako da izvedenec tega ni naredil, niti mu sodišče prve stopnje tega ni odredilo, ni utemeljen.

17. Izvedenec je namreč vpogledal tako gradbeni dnevnik, ki ga je vodila tožena stranka (izvedensko mnenje z dne 6. 10. 2017) kot tudi gradbeno knjigo – knjigo obračunskih izmer, ki jo je vodila tožena stranka (izvedensko mnenje julij 2019, dostavljeno sodišču 2. 8. 2019) in dokumentacijo upošteval pri izdelavi izvedenskega mnenja in dopolnitve mnenj, zato se izkaže pritožbeni očitek o storjeni absolutni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka za neutemeljenega.

18. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje in povsem zanemarilo izvedensko mnenje, ko ni sledilo tožeči stranki, kolikor je ta zatrjevala in tudi dokazala, da je izvedla dela v večjem obsegu in v višjem znesku, kot mu je to tožeča stranka priznala v končnem poračunu z dne 1. 2. 2014 in v zvezi s koordinacijo 29. 4. 2014 in da zato izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, saj ne le, da je sodišče prve stopnje podalo obširno dokazno oceno vseh izvedenih dokazov, tudi izvedenskega mnenja in po stališču pritožbenega sodišča je na podlagi izvedenih dokazov pravilno presodilo, da tožena stranka ni uspela dokazati večji obseg opravljenih del, kot jih je zatrjevala, pri čemer je pravilno presodilo, da dejstvo, ali je končni poračun podpisala pod prisilo, česar sicer ni dokazala, niti ni odločilno, pač pa je odločilno, da je tudi izvedenec ugotovil, da je tožeča stranka opravila dela v vrednosti 164.584,18 EUR.

19. Sodišče prve stopnje je o ugotovljenih dejstvih podalo razloge, ki so jasni in logični ter razumljivi, zato je očitek o izostanku razlogov neutemeljen in se sodišču prve stopnje ni pripetila očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. S pritožbenim očitkom o izostalosti razlogov o odločilnih dejstvih pritožba v resnici uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, vendar pa tudi ta očitek, kot je že povedano, ni utemeljen.

20. Pritožba si povsem zmotno razlaga zaključek izvedenca, ki je ugotovil, in kar pritožbeno ni sporno, da je tožeča stranka opravila dela v vrednosti 164.584,18 EUR in zmotno trdi, da je ta zaključek izvedenca razlagati tako, da tožena stranka tožeči stranki dolguje še ta znesek v celoti. Izvedenec je pojasnil, sodišče prve stopnje pa povzelo v sodbo (22. točka obrazložitve izpodbijane sodbe, stran 17), da izvedenec ni ugotavljal plačil tožene stranke tožeči stranki, ker tega izvedenec gradbene stroke ne more ugotavljati in tako glede na navedeno ne drži, da bi izvedenec zaključil, da tožena stranka tožeči stranki še dolguje 164.548, 18 EUR.

21. Tako se posledično kot neutemeljen pokaže pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje spregledalo izvedensko mnenje, pač pa je pravilno povzelo, da je izvedenec ugotovil vrednost opravljenih del, da ni ugotavljal morebitna plačila tožene stranke tožeči stranki, jih je pa moralo sodišče prve stopnje, ki je po obširnem dokaznem postopku pravilno presodilo, da je tožbeni zahtevek tožeče stranke delno utemeljen.

22. Pri tem je sodišče prve stopnje v korist tožeče stranke izhajalo iz vrednosti del, kot sta jo v končnem poračunu 1. 2. 2014 in na podlago koordinacije z dne 29. 4. 2014 dogovorili sedaj pravdni stranki in znaša 196.231,62 EUR , pri tem pa je sodišče prve stopnje natančno razlogovalo glede vseh izvedenih plačil in načina plačil in pravilno uporabilo materialno pravo, ko je tožbenemu zahtevku le delno ugodilo.

23. Pravilno je štelo, da je po tem, ko je podizvajalska pogodba prenehala veljati zaradi tega, ker je tožeča stranka odstopila od nje, odpadel razlog, da bi tožena stranka še zadrževala znesek zadržnine iz podrejenega dolga, saj je tudi v primeru delne izpolnitve pogodbe vsaka stranka skladno z določbo 111. člena OZ dolžna drugi vrniti tisto, kar je prejela in plačati, kar še ni plačala, ker v okoliščinah konkretnega primera vrnitev v naravi ni mogoča (gradba). Tako je pravilna presoja sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki skupaj 21.088,92 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (16.068,00 EUR iz naslova zadržnin po računih št.10/2013, št. 11/2013 in št. 13/2013 ter 5.020,92 EUR iz naslova še neplačanega računa 4/2014).

24. Pritožba pa neutemeljeno očita, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje glede plačila računa št. 1/2014 na znesek 70.376,08 EUR in pri tem ponavlja, kar je trdila pred sodiščem prve stopnje, da si je tožena stranka izmišljevala račune za kompenzacijo in da ji blago, ki ji ga je zaračunavala, ni izdobavila, vendar pa teh trditev ni uspela dokazati, zato je tudi neutemeljen pritožbeni očitek, da tožena stranka ne bi smela enostransko pobotati svoje terjatve z nasprotno terjatvijo tožeče stranke skladno z določbama 311. člena OZ in 312. člena OZ, ker je tožeči stranki izjavila pobot. 25. Sodišče je ob ugotovljenem, da je tožeča stranka bila upravičena do plačila 196.231,62 EUR in ob ugotovljenem, da tožena stranka dolguje le še plačilo zadržnine 16.068,00 EUR in zneska 5.020,92 EUR, pravilno uporabilo materialno pravo, ko je v presežku tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrnilo.

26. Pritožba izreka o stroških konkretno ne izpodbija, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti niti zmotne uporabe materialnega prava.

27. Pritožbeno sodišče je glede na navedeno pritožbo tožeče stranke v izpodbijanem delu (III. točka tretji odstavek, IV. točka in VI. točka izreka) zavrnilo in v tem obsegu potrdilo izpodbijana sodba (353. člen ZPP).

28. Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, mora sama nositi svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP).