Jedro

Problem v zvezi z nezakonitostjo ukrepa pridržanja se začne pri tem, da iz zapisnika z dne 27. 11. 2016 o seznanitvi prosilca s pridržanjem ne izhaja, da bi bil tožnik pridržan zaradi ugotovitve „znatne nevarnosti, da bo pobegnil“, ampak je bil obveščen, da je pridržan samo „zaradi predaje pristojni državi članici EU. To je nezakonit razlog za pridržanje, kajti prvi odstavek 28. člena Uredbe Dublin III določa, da države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek predaje odgovorni državi članici.

Iz izpodbijanega akta bi moralo biti zelo jasno razvidno, na katere konkretne objektivnejše kriterije iz 68. člena ZTuj-2 se je tožena stranka oprla. To ni razvidno iz izpodbijanega akta in tudi sicer ni očitno, na kateri objektivnejši kriterij bi se lahko nanašala ugotovitev tožena stranke, da je tožnik „ilegalno prehajal državne meje v upanju, da bi prišel v Italijo in Nemčijo“, kar sta edina dva razloga za begosumnost, omenjena v izpodbijanem sklepu.

Izrek

Tožbi se ugodi in se sklep Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-1401/2016/3 (1313-10) z dne 28. 11. 2016 odpravi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Ministrstvo za notranje zadeve Republike Slovenije (v nadaljevanju tožena stranka) na podlagi drugega in tretjega odstavka 28. člena Uredbe (EU) št. 604/2013 o vzpostavitvi meril in mehanizmov za določitev države članice, odgovorne za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito, ki jo v eni od držav članic vloži državljan tretje države ali oseba brez državljanstva (prenovitev) z dne 26. 6. 2013 (v nadaljevanju Uredba Dublin III) v povezavi s 5. alinejo prvega odstavka 84. člena in v povezavi s četrtim odstavkom istega člena Zakona o mednarodni zaščiti (Uradni list RS št. 22/16, v nadaljevanju ZMZ-1), ter s 7. točko 2. člena ZMZ-1 v I. točki izreka odločilo, da se prosilca za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., roj. ... 1994 v kraju Kohat, državljan Pakistana, pridrži za namen predaje na prostore in območje Centra za tujce, Veliki otok 44 Z, 6230 Postojna, do predaje odgovorni državi članici po Uredbi Dublin III. V II. točki izreka izpodbijanega sklepa je navedeno, da se prosilca pridrži za namen predaje od ustne naznanitve dne 27. 11. 2016 od 13:00 ure do predaje odgovorni državi članici, ki mora biti opravljena najkasneje v 6-ih tednih od sprejema odgovornosti odgovorne države članice ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek tožbe zoper sklep, s katerim se določi odgovorna država članica.

2. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa tožena stranka navaja, da je prosilec dne 27. 11. 2016 zaprosil za priznanje mednarodne zaščite. Po podani prošnji za mednarodno zaščito je bilo prosilcu ustno na zapisnik izrečeno pridržanje zaradi namena predaje odgovorni državi članici po Uredbi Dublin III, saj je bilo razvidno iz dokumentacije, da se je prosilec pred prihodom v Republiko Slovenijo nahajal v Republiki Hrvaški.

3. Nadalje navaja, da iz dokumentacije izhaja, da je prosilca dne 24. 11. 2016 obravnavala policijska postaja Žalec. Iz policijske depeše z dne 24. 11. 2016 izhaja, da je bil prosilec prijet dne 23. 11. 2016 ob 10:35 do 15:30 ure na območju ob avtocesti A1 izven kraja Šmatevž in Podvrh pred cestninsko postajo Vransko v smeri Ljubljane. Prijet je bil v večji skupini ljudi v gozdu na omenjeni lokaciji. Na policijski postaji je prosilec izjavil, da želi zaprositi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, ker je ogrožen s strani talibanskih skrajnežev. Izjavil je, da je bila njegova ciljna država Italija. V policijskem postopku je bilo ugotovljeno, da je prosilec skupaj z ostalimi prebežniki potoval iz svoje države preko neznanih držav do Republike Hrvaške, kjer jih je prevzel voznik tovornega vozila in jih nato v spremstvu prepeljal preko državne meje med Republiko Hrvaško in Republiko Slovenijo izven mejnega prehoda - na zeleni meji domnevno nekje na območju PU Maribor v jutranjem času 23. 11. 2016 (vozili so se po hribovju med vinogradi). Z vožnjo so nadaljevali do avtoceste A1 in tudi naprej po A1 v smeri Ljubljane. V Tepanju so napolnili tovorno vozilo z gorivom in s potjo nadaljevali proti cestninski postaji Vransko. Pred cestninsko postajo Vransko se naj bi jim kombinirano vozilo pokvarilo, zaradi česar so se ustavili. Prebežnike so izpustili iz vozila, ti pa so preplezali ograjo ob avtocesti in pobegnili v gozd. V nadaljevanju so bili prijeti s strani policistov in takrat so zaprosili za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji.

4. Ob podaji prošnje za mednarodno zaščito je bil s prosilcem opravljen razgovor ob prisotnosti pooblaščenke, ko je bil s strani uradne osebe soočen s policijsko depešo in ugotovitvami policije. Na vprašanje uradne osebe, ali je za mednarodno zaščito že zaprosil v kateri izmed držav članic EU, je prosilec izjavil, da ni nikjer zaprosil za mednarodno zaščito. Na vprašanje uradne osebe, ali ima kakšne posebne potrebe oziroma probleme je povedal, da je zdrav. Na vprašanje uradne osebe, kje ima dokumente, je povedal, da mu je potni list Pakistana vzel sprovajalec v Iranu in ga raztrgal. V Turčiji pa mu je sprovajalec vzel osebno izkaznico Pakistana. Na vprašanje uradne osebe, ali ima kakšen drug dokument, da se ugotovi njegova identiteta je izjavil, da ima samo študentsko izkaznico in spričevalo šolo. Na vprašanje uradne osebe, katera je bila njegova ciljna država, je izjavil, da Nemčija. Uradna oseba je po končani vlogi za mednarodno zaščito prosilcu ustno naznanila ukrep pridržanja zaradi predaje pristojni državi članici EU, ker je bilo na podlagi policijske depeše ugotovljeno, da se je prosilec pred prihodom v Republiko Slovenijo nahaja v Republiki Hrvaški.

5. Tožena stranka se sklicuje na prvi odstavek 3. člena in 2. odstavek 28. člena Uredbe Dublin III, iz katerega med drugim tudi izhaja, da pristojni organ v tovrstnih primerih odloča po prostem preudarku. Tožena stranka pa nikakor ni prekoračila meje prostega preudarka, ko se je odločila za izrek ukrepa o omejitvi gibanja prosilcu, saj je ta ilegalno prehajal državne meje v upanju, da bi prišel v Italijo oziroma Nemčijo (ciljna država, kot je to sam navedel). Okoliščine, v katerih je prosilec zaprosil za mednarodno zaščito, njegove navedbe in dejanja kažejo na utemeljen sum, da bi prosilec v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom in odšel ilegalno v Italijo oziroma Nemčijo, kar je bil njegov prvotni namen. Na podlagi navedenega je tožena stranka utemeljeno prepričana, da je prosilec izrazito begosumen. Ker obstaja velika verjetnost, da bi prosilec samovoljno zapustil tudi azilni dom v Sloveniji, je za nadaljevanje postopka prosilcu potrebno omejiti gibanje.

6. Organ se sklicuje tudi na drugi odstavek 84. člena ZMZ-1.Tožena stranka tudi pravi, da najprej preverja, ali bi bil primeren milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma. V zvezi s tem navaja, da v azilnem domu naloge varovanja zaradi povečanega števila prosilcev za mednarodno zaščito opravljata dva varnostnika in en receptor. Ob upoštevanju dolgoletnih izkušenj in statistike se je ukrep pridržanja na območje azilnega doma za begosumne prosilce izkazal za zelo neučinkovitega, saj je večina pridržanih oseb območje azilnega doma samovoljno zapustila. Pobegle osebe so samovoljno zapuščale območje azilnega doma preko kovinske ograje in izkoriščale odsotnost varnostnika, ko je bil ta na čisto drugem koncu območja azilnega doma, ali pa so azilni dom zapuščale celo preko glavnega vhoda. Od 1. 1. 2016 do vključno 25. 10. 2016 je azilni dom samovoljno zapustilo 64,18% vseh nastanjenih prosilcev za mednarodno zaščito.

7. Tožena stranka svojo odločitev, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na območje Centra za tujce, opira tudi na sodno prakso (sodbi Upravnega sodišča opr. št. I U 1624/2014-11 z dne 16. 10. 2014, opr. št. I U 1623/2014-11 z dne 16. 10. 2014). Navaja, da je o tem odločalo tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi opr. št. I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v drugo državo. Ob upoštevanju, da je prosilec prehajal meje držav na nedovoljen način, nato pa je tudi na nedovoljen način prišel v Republiko Slovenijo, kjer ga je ujela policija in potem zaprosil za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, tožena stranka ugotavlja, da obstaja znatna nevarnost, da bo prosilec ponovno pobegnil, s tem pa bi bila onemogočena izvedba postopkov v zvezi s predajo. Očitno je, da je nameraval iti proti Italiji oziroma Nemčiji, kot je to navedel policistom in uradni osebi ob podaji prošnje, in da Republika Slovenija ni bila njegova ciljna država, v kateri bi želel zaprositi za mednarodno zaščito.

8. Tožnik zoper odločitev tožene stranke vlaga tožbo in izpodbijani sklep izpodbija v celoti zaradi zmotne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev določb postopka ter nepopolne in nepravilne ugotovitve dejanskega stanja.

9. Tožnik ugovarja, da je pridržanje nezakonito, ker ukrep ni nujen, ne dosega svojega namena in ne prestane t.i. strogega testa sorazmernosti v skladu z Ustavo RS. V zapisniku o seznanitvi prosilca s pridržanjem z dne 28. 11. 2016 tožena stranka navaja, da pridržuje tožnika zaradi predaje drugi državi članici, brez navedbe, kateri drugi državi članici naj bi tožnika predali. V pisnem odpravku sklepa pa tožena stranka navaja, da pridržuje tožnika za predajo Hrvaški. Odločanje „na zalogo“ o pridržanju ni dopustno in je v nasprotju z namenom 28. člena Uredbe Dublin III. Upravno sodišče je v zadevah I U 801/2016 z dne 7. 6. 2016 in I U 835/2016 z dne 14. 6. 2016 odločilo, da so pridržanja v postopkih po Uredbi Dublin III, ko druga država članica še ni niti potrdila sprejema in so znatne objektivne ovire za verjetnost uspešne izvedbe predaje, nezakonita. Ni jasno, na podlagi katerega kriterija iz Uredbe Dublin III je tožena stranka ugotovila, da je za obravnavanje njegove prošnje odgovorna država članice. Iz prošnje tožnika ne izhaja, da bi potoval preko Hrvaške ali da bi tam bival. Ker ne obstaja obveznost Hrvaške za prevzem odgovornosti za obravnavanje tožnikove prošnje, tudi ni pravne podlage za izrečeni ukrep. Po mnenju tožnika je za obravnavanje njegove prošnje odgovorna Republika Slovenija na podlagi drugega odstavka 3. člena Uredbe Dublin III. Poleg tega pa je tožena stranka skladno s tretjim odstavkom 19. člena Uredbe Dublin III dolžna preveriti tudi indice, ki kažejo na obstoj ovire predaje. Upravno sodišče je v zadevi I U 1145/2015 (81. točka) navedlo, da nižanje stopnje verjetnosti predaje zmanjša upravičenost pridržanja. Tožena stranka ob odločitvi o predaji tožnika na Hrvaško ni preverila, ali se kakorkoli opredelila do sistemskih pomanjkljivosti na Hrvaškem ali preverila sprejemne pogojev prosilcev, zaradi česar izpodbijani sklep ne dosega standarda obrazloženega akta in je tudi iz tega razloga nezakonit. 10. Tožnik nadalje ugovarja, da je tožena stranka o nevarnosti pobega tožnika in o sorazmernosti ukrepa v nasprotju z zakonodajo in sodno prakso odločala na podlagi prostega preudarka. V zvezi s tem se sklicuje na stališče Vrhovnega sodišča v zadevi I U 26/2016, po katerem odločanje tožene stranke o pridržanju ni utemeljeno na diskreciji, temveč na oceni, ali so izpolnjeni vsi zakonsko predpisani pogoji za tak ukrep. Citirane odločbe pa tožena stranka ni spoštovala tudi v tem, da bi ugotavljala ali so pri tožniku podane okoliščine, ki bi se lahko subsumirale pod kriterije iz 68. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2), natančneje najmanj tiste iz 3., 4. in 5. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2, ki lahko ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma „nevarnosti pobega“ določene osebe skladno z zahtevami Uredbe Dublin III. Ne glede na to pa se okoliščin, ki jih navaja tožena stranka, ne da niti z ekstenzivno razlago (kar bi bilo sicer nezakonito, saj je dopustnost posegov v temeljne človekove pravice treba razlagati restriktivno) subsumirati pod kriterije iz 68. člena ZTuj-2. Zaradi vsega navedenega je tudi napačno sklepanje, da je tožnik znatno begosumen.

11. Tožnik glede očitka, da je nezakonito vstopil v Republiko Slovenijo izpostavlja 35. člen ZMZ-1, ki določa, da „vlagatelj namere, ki izrazi namen, da bi vložil prošnjo za mednarodno zaščito, in je v Republiko Slovenijo vstopil nezakonito ali je nezakonito podaljšal svoje prebivanje, mora to storiti v najkrajšem možnem času. V tem primeru se to ne obravnava kot nezakonit prehod državne meje“. Posledično zaradi nedovoljenega vstopa tožniku ni mogoče očitati begosumnosti, saj bi to bilo v nasprotju z azilno zakonodajo in mednarodnimi dokumenti, pri tem pa se sklicuje na sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1289/2014-7 z dne 19. 8. 2014. Poleg vsega tega pa je skladno z 68. členom ZTuj-2 nedovoljen vstop tujca milejša oblika okoliščine, ki kaže na nevarnost pobega in tako nikakor ne more utemeljiti znatne nevarnosti pobega, ki zahteva obstoj kvalificirane oblike okoliščin, ki kažejo na znatno nevarnost pobega. Ne glede na to, pa bi bilo upoštevanje nedovoljenega načina prehajanja pri utemeljevanju znatne nevarnosti pobega v nasprotju z Ženevsko konvencijo. Tožnik je potoval nezakonito, saj je bila zanj to edina možnost in ni imel druge izbire, poleg tega pa je takšen način prihoda v EU zelo pogost. Če bi takšne pavšalne in neutemeljene navedbe šteli za utemeljen sum za begosumnost prosilcev, bi morali skoraj vsem prosilcem, ki pridejo v Evropo omejiti gibanje, kar pa je seveda nesprejemljivo. Tožnik se ob tem sklicuje na pravnomočno sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1289/2014-7 z dne 19. 8. 2014, kjer je sodišče odločilo, „da tudi morebiten ilegalen prehod na ozemlje držav EU v okoliščinah, ko tožnik v času prehoda na ozemlje EU ni imel potnega lista in je ilegalen način edini možen način prehoda meje, po naravi stvari in glede na namen določbe člena 28(3) Uredbe Dublin III v ničemer ne povečuje nevarnosti, da bo oseba pobegnila, v primeru, če se ne bi izvajal ukrep pridržanja po Uredbi Dublin III.“

12. Glede tožnikovega prvotnega namena, da je želel oditi v Italijo oziroma Nemčijo pa navaja, da se te okoliščine ne da subsumirati pod noben kriterij iz 68. člena ZTuj-2. Prosilci si želijo priti v državo za katero izvedo, da ji bo ponudila zaščito. Poleg tega so pogosto odvisno od sprovajalcev in gredo v države, do katerih ti „nudijo prevoz“. Prvotni namen ne more utemeljiti znatne nevarnosti pobega tožnika.

13. V obravnavani zadevi ni podan noben kriterij iz prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. Tožnik ni predhodno nezakonito bival v Republiki Sloveniji, ni imel prepovedi vstopa, ni obsojen na kaznivo dejanje, ne poseduje tuje, ponarejene ali drugače spremenjene potne in druge listine, ne navaja lažnih podatkov in v postopku sodeluje. Tožniku ni določen rok za prostovoljno vrnitev, zato kriterija iz zadnje točke prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ni mogoče uporabiti.

14. Tožnik v tožbi nadalje navaja, da gre v obravnavanem primeru za odvzem prostosti in s tem poseg v pravico do osebne svobode iz 19. člena Ustave RS, kar je presodilo že Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09. V skladno z 19. členom Ustave RS je odvzem prostosti mogoče le ob izpolnjevanju dveh splošnih pogojev, in sicer če tako določa zakon (materialni pogoji) in po postopku, ki ga določa zakon (procesni pogoj). Skladno s prvim odstavkom 28. člena Uredbe Dublin III „Države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v tej uredbi.“ Ukrep pridržanja je dopusten zgolj, če so izpolnjeni dodatni pogoji, ki jih določata drugi in tretji odstavek 28. člena Uredbe Dublin III. Ti pa v obravnavanem primeru niso podani. Tožena stranka se pri utemeljitvi sorazmernosti sklicuje zgolj na razmere v azilnem domu, za kar ni odgovoren tožnik, ampak gre za pomanjkljivosti na strani države. Obenem pa v izpodbijanem sklepu ni spoštovano splošno ustavno načelo sorazmernosti, ki po opravljenem testu legitimnosti zahteva tudi test sorazmernosti. Zaradi nezakonitosti izpodbijanega sklepa tožnik predlaga njegovo odpravo in takojšnje prenehanje izvajanja ukrepa pridržanja v Centru za tujce v Postojni na podlagi drugega pododstavka tretjega odstavka 9. člena Recepcijske direktive.(1)

15. Tožena stranka je po pozivu sodišča v skladu z določili 38. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1) predložila predmetne upravne spise ter obenem vložila odgovor na tožbo, v katerem prereka navedbe in vztraja pri izpodbijani odločbi. Sodišču predlaga, da naj tožbo zavrne.

16. Tožba je utemeljena.

17. Izpodbijani akt je nezakonit v pretežni meri iz razloga, ker se ga zaradi pomanjkljive obrazložitve ne da preizkusiti v smislu določila 7. točke 2. odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v zvezi z določbo 3. odstavka 27. člena ZUS-1); v elementu obrazložitve, kjer tožena stranka pravi, da nikakor ni prekoračila „mej prostega preudarka“ pa je sodni preizkus mogoč v tem smislu, da gre za očitno napačno uporabo materialne določbe iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 19. člena Ustave, ki urejata pravico do osebne svobode. Poleg tega je tožena stranka kršila tožniku tudi pravico do izjave v postopku preden je izdala izpodbijani akt, kar je v konkretnem primeru lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost odločitve (1. odstavek 9. člena 1. odstavke 138. člena ZUP, 2. točka 2. odstavka 27. člena ZUS-1 v povezavi s pravico do izjave in obrambe v upravnem postopku kot splošnim načelom v pravu EU).

Opredelitev temeljnih pravil in standardov za presojo izpodbijanega akta:

18. Ključni razlog za omenjene nezakonitosti izpodbijanega akta je očitno ta, da tožena stranka iz nerazumljivih razlogov vztraja, da gre v tovrstnih primerih za »omejitev gibanja«, čeprav je v zadnjem obdobju na vseh treh možnih stopnjah sojenja v tovrstnih zadevah sodna praksa postala usklajena o tem, da če se pridržanje v Centru za tujce izvaja v okoliščinah, kot veljajo tudi v obravnavanem primeru, je treba ukrep obravnavati z vidika določb o (ne)dopustnosti odvzema osebne svobode, ne pa z vidika pravice do svobode gibanja, četudi zakonodajalec uporablja izraz „omejitev gibanja“. Kajti od te izhodiščne pravne opredelitve je potem odvisna tudi uporaba konkretnih standardov in pravil za odločanje, ki pa jih ni mogoče razbrati ali izpeljati zgolj iz ZMZ-1 brez upoštevanja primarnega in sekundarnega prava EU, sodne prakse Sodišča EU, Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zvezi z 5. in 3. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) in ustavno-pravnih standardov v zvezi z pridržanjem tujcev.

19. Uporaba določenega izraza v zakonu namreč ne more določati pravil in standardov odločanja v primeru posega v določeno ustavno pravico ali pravico iz prava EU. Upravno sodišče je že pred 8 leti začelo razvijati sodno prakso o tem, da gre v tovrstnih zadevah za odvzem osebne svobode in ne za omejitev gibanja.(2) Ustavno sodišče je temu pritrdilo v letu 2011,(3) Vrhovno sodišče pa je usklajeno o tem zavzelo stališče v letu 2016.(4) Povsem nesprejemljivo je z vidika načela pravne države, učinkovitega sodnega varstva pravic posameznikov in spoštovanja neodvisnosti sodstva, da upravni organ ne spoštuje usklajenih stališč vseh treh sodišč.

20. Upravno sodišče je obširno argumentacijo o tem, zakaj gre v takih primerih, kot je obravnavani, za odvzem osebne svobode in ne za omejitev gibanja, ponovilo in deloma - zaradi novega ZMZ-1 - na novo izpeljalo v sodni odločbi I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016 (odst. 14-22). V nadaljevanju obrazložitve te sodbe do odstavka 25 Upravno sodišče povzema to izpeljavo:

21. Določilo 2. odstavka 31. člena Ženevske konvencije uporablja izraz omejitev gibanja („restriction of movement“). ESČP obravnava primere pridržanja prosilcev za azil po 5. členu EKČP, ki ureja pravico do prostosti oziroma osebne varnosti oziroma prepovedi odvzema prostosti,(5) med tem ko je svoboda gibanja urejena v določilu 2. člena Protokola št. 4 k EKČP. Uredba Dublin III uporablja izraz „pridržanje“ („detention“)(6) in enako tudi Procesna direktiva št. 2013/32/EU(7), Direktiva o sprejemu št. 2013/33/EU uporablja pojem „pridržanje“,(8) in v določilu člena 2(h) Direktiva o sprejemu pravi, da „pridržanje pomeni, da država članica prosilca pridrži na nekem mestu, kjer se mu odvzame svoboda gibanja“. Zakonodajalec EU torej ne govori o „omejitvi“, ampak o „odvzemu“ in sicer o odvzemu „svobode gibanja.“

22. Upravno sodišče je glede tega v sodbi v zadevi I U 1145/2015-7 z dne 14. 8. 2015 zavzelo stališče, da izraz „odvzem svobode gibanja“ iz določila člena 2(h) Direktive o sprejemu ni terminus technicus prava EU. Če bi to bil, prosilci za mednarodno zaščito v državi članici EU sploh ne bi v nobenem primeru imeli svobode gibanja, kar pa je splošno znano dejstvo, da ne drži. Po določilu člena 45(2) Listine EU o temeljnih pravicah(9) namreč pravico do svobode gibanja lahko dobi državljan tretje države samo, če „zakonito prebiva na ozemlju ene od držav članic.“ Prosilec za azil pa ni „upravičen do dovoljenja za prebivanje“, ampak ima samo „pravico ostati v državi članici.“(10) Na drugi strani pa sekundarno pravo EU in sodna praksa Sodišča EU jasno priznavata prosilcem za azil, četudi nimajo dovoljenja za bivanje, pravico do svobode gibanja na ozemlju države članice gostiteljice.(11)

23. Ta terminološka in tudi vsebinska neusklajenost med izrazom „pridržanje“ (po Dublinski uredbi in Direktivi o sprejemu št. 2013/33/EU ter Procesni direktivi 2013/32/EU), izrazom „odvzem svobode gibanja“ (po Direktivi o sprejemu) ter nekoliko različni formulaciji „svobode gibanja“ po Listini in po Procesni direktivi, sta prva dva razloga, da Upravno sodišče ne more šteti, da je odgovor na vprašanje, ali konkreten ukrep pomeni poseg v tožnikovo pravico do osebne svobode (v smislu 19. člena Ustave, 5. člena EKČP, 6. člena Listine) ali pa izpodbijani ukrep pomeni poseg v tožnikovo pravico do svobode gibanja (iz 1. in 2. odstavka 32. člena Ustave, 2. člena Protokola št. 4 k EKČP), odvisen od tega, kako je zakonodajalec EU (ali morebiti slovenski zakonodajalec) (pod)naslovil določilo, na podlagi katerega je ukrep izdan.

24. Tretji razlog, da golo poimenovanje predmetnega ukrepa v zakonodaji ali v izpodbijanem aktu, ne more imeti pomena za to, ali gre za poseg v osebno svobodo ali v svobodo gibanja, je v tem, da je iz zelo obsežne in ustaljene sodne prakse ESČP povsem nedvoumno razvidno, da je tudi ukrep pridržanja v primerljivih okoliščinah, kot so podane v obravnavanem primeru, šteti za poseg v osebno svobodo. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi ESČP se namreč pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje(12), na področje določenega dela države(13), na kraj (mesto) prebivanja(14), na ozemlje ene države.(15) V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja(16) in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.(17) V zadevi Raimondo je bil pritožnik osumljen sodelovanja z mafijo in mu je bil izrečen ukrep, da mora biti ob večerih doma in da če želi zapustiti dom, mora o tem obvestiti policijo, brez da bi za odhod od doma potreboval dovoljenje policije. V tem primeru je šlo po mnenju ESČP za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti.(18) Kot to izhaja že iz sodbe ESČP v zadevi Amuur(19), je namreč treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode, upoštevati konkretne okoliščine tega ukrepa, vrsto, ukrepa, trajanje, in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega in ni bistveno, kako je akt pridržanja poimenoval zakonodajalec.

25. Tožnik je namreč tudi v obravnavanem upravnem sporu na zaslišanju na glavni obravnavi opisal okoliščine pridržanja tako, da le-te dejansko ustrezajo pogojem pridržanja iz 10. člena Direktive EU 2013/33 o sprejemu in v bistvenem niso drugačne, kot so bile ugotovljene v predhodnih istovrstnih primerih pridržanja tujcev ali prosilcev za azil v Centru za tujce Postojna.(20) Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi povedal, da ima omogočen dostop do površin na prostem in sicer za kratek čas od 20 minut do 30 minut vsak dan, za higieno, prehrano ter varnost je poskrbljeno, ne more pa tožnik zapustiti Centra za tujce, kadar koli bi to želel zgolj na podlagi njegove najave. Zaradi vsega navedenega je treba izpodbijani ukrep pridržanja presojati z vidika pravice do osebne svobode iz 19. člena Ustave in 6. člena Listine oziroma 5. člena EKČP in ne z vidika pravice do svobode gibanja. Ker tožnik kot prosilec za azil ni nezakonito v Sloveniji, je pravna podlaga za pridržanje v konkretnem primeru z vidika EKČP določilo člena 5(1)(b) EKČP. Po tem določilu je dopustno odvzeti prostost osebi zato, da bi „zagotovili izpolnitev kakšne z zakonom naložene obveznosti.“ Takšna z zakonom Uredbo Dublin III naložena obveznost prosilca za mednarodno zaščito je, da s pobegom ne ovira izvedbe postopka predaje (člen 28(2) Uredbe Dublin III).

26. Iz dosedanje vsebine obrazložitve sodbe je razvidno, kateri so temeljni pravni viri, na katere se potem vežejo konkretni standardi in pravila, ki bi jih tožena stranka morala upoštevati pri izdaji izpodbijanega akta, pa jih ni, ker je zmotno štela, da gre zgolj za omejitev gibanja in da odloča po prostem preudarku. Gre za določbe 2. odstavka 31. člena Ženevske konvencije, 6. člen v zvezi z členom 52(1) Listine, 28. člena Uredbe Dublin III, 5. člen EKČP v povezavi z 3. členom EKČP, 19. člen Ustave in ZMZ-1. V nadaljevanju obrazložitve sodbe do odstavka 38 pa sodišče iz navedenih pravnih virov izpostavlja tiste, ki (ni)so odločilni za presojo izpodbijanega akta glede na konkretne okoliščine tega primera.

27. Izpodbijani ukrep pridržanja je tožena stranka izdala v postopku obravnavanja vloge za mednarodno zaščito tožnika, in sicer na podlagi 28. člena Uredbe Dublin III, kar pomeni, da s tem ukrepom tožena stranka izvaja skupno politiko EU o azilu in subsidiarni zaščiti. Ker gre za splošni pravni akt EU, izdan v obliki uredbe, to pomeni, da se Uredba Dublin III v konkretnem primeru „splošno uporablja. Zavezujoča je v celoti in se neposredno uporablja v vseh državah članicah.“(21) Neposredna in splošna uporabljivost Uredbe Dublin III sicer ne pomeni, da so morebitne določbe domačega prava države članice EU, ki so bile sprejete z namenom prenosa uredbe v domači pravni red, neveljavne. Samo tisti primeri morebitnih prenosov uredb v domače predpise so v nasprotju z določbo člena 288(2) PDEU, ki povzročajo oviro za neposredno uporabljivost oziroma direktni učinek uredbe in ogrožajo takojšnjo in enotno uporabo prava EU.(22) V konkretnem primeru je zakonodajalec EU celo izrecno predpisal obveznost državam članicam, da v notranji zakonodaji uredijo objektivne kriterije za ocenjevanje nevarnosti pobega(23) ter primere manj prisilnih ukrepov od pridržanja.(24)

28. Sodišče EU sicer še ni izdalo sodbe v zvezi s preliminarnim vprašanjem o tem, kako določno in kje morajo biti določeni objektivni kriteriji glede nevarnosti begosumnosti,(25) kar je sicer v slovenski zakonodaji zelo problematično. Vendar pa je v zadevi Arslan, kjer je šlo za prepletanje statusa prosilca za azil in državljana tretje države, ki je bil podvržen Direktivi o vračanju št. 2008/115/ES, Sodišče EU postavilo, da so države članice pristojne, da ob polnem spoštovanju svojih obveznosti, ki izhajajo iz mednarodnega prava in iz prava Unije, „določijo razloge, iz katerih je mogoče pridržati prosilca za azil ali ga obdržati v pridržanju.(26) Določitev objektivnih kriterijev za opredelitev znatne nevarnosti begosumnosti v zakonu pa je tudi glavna pravna okoliščina, ki je relevantna za presojo nezakonitosti izpodbijanega akta.

29. Tožena stranka je sicer uporabila določilo 28. člena Uredbe Dublin III, vendar je to storila na nezakonit način tako z vidika kriterija nujnosti, ki bi ga morala povezati z objektivnimi kriteriji za oceno nevarnosti pobega na podlagi konkretizirane ocene partikularnih okoliščin na strani tožnika, kot tudi z vidika načina ocenjevanja posega v pravico tožnika, ki ga je tožena stranka zmotno povezala z odločanjem po prostem preudarku, ter z vidika pravice do izjave oziroma obrambe, preden je izpodbijani akt izdala, kar je splošno pravno načelo znotraj prava EU in zato velja tudi na področju pridržanj tujcev.

30. Z vidika opredelitve temeljnih pravnih virov, ki tudi določajo konkretna pravila in standarde dopustnega poseganja v pravico tožnika, je nadalje pomembno, da uvodna izjava št. 32. Uredbe Dublin III pravi, da „glede obravnavanja oseb, za katere se uporablja ta uredba, države članice zavezujejo njihove obveznosti iz instrumentov mednarodnega prava, vključno z ustrezno sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice.“ V obravnavani zadevi je relevantno določilo 6. člena Listine.(27) Gre za pravico, ki je del primarnega prava EU.(28) Pravice iz Listine pa se po določbi člena 6(3) PEU razlagajo v skladu s splošnimi določbami naslova VII Listine ter ob „ustreznem upoštevanju pojasnil iz Listine, ki navajajo vire teh določb.“ Pojasnila k Listini pa v zvezi s pravico iz 6. člena Listine navajajo, da „so pravice v členu 6 pravice, ki jih zagotavlja 5. člen EKČP in imajo v skladu s členom 52(3) Listine enak pomen, in obseg. Omejitve, ki se lahko zanje legitimno uvedejo, zato ne smejo presegati omejitev iz člena 5 EKČP /.../.(29) Nadalje tudi iz sodne prakse Sodišča EU v zvezi z uporabo Dublinske uredbe (št. 343/2003) izhaja, da „morajo države članice /.../ ne zgolj razlagati nacionalno pravo v skladu s pravom Unije, temveč tudi paziti, da se ne oprejo na tako razlago besedila sekundarne zakonodaje, ki bi bila v nasprotju s temeljnimi pravicami, ki jih varuje pravni red Unije, ali z drugimi splošnimi načeli prava Unije.“(30) V upravnih zadevah pridržanja tujcev je zato treba upoštevati tudi sodno prakso ESČP v zvezi z določilom člena 5(1)(f) ali 5(1)(b) EKČP in določil 2., 4. in 5. odstavka člena 5 EKČP ter pravico do izjave oziroma obrambe kot splošno pravno načelu v pravu EU, ki zagotavlja, „da ima vsaka oseba možnost, da koristno in učinkovito poda svoje stališče v upravnem postopku, in to pred sprejetjem vsake odločbe, ki bi lahko negativno vplivala na njene interese.“(31)

31. Ker gre v konkretnem primeru za pridržanje na podlagi Uredbe Dublin III je relevantno določilo člena 5(1)(b) EKČP. Vendar pa so standardi ESČP v zvezi z intenzivnostjo sodne presoje nekoliko nižji od standardov v pravu EU, kajti iz sodbe Sodišča EU v zadevi Mahdi, kjer je šlo za podaljšanje pridržanja tujca po Direktivi o vračanju 2008/115/ES, izhaja, da mora biti sodna kontrola odločitve o pridržanju celovita in natančna glede vseh relevantnih dejstev in pravnih vprašanj,(32) med tem ko ESČP na podlagi določila člena 5(4) EKČP vzpostavlja standarde nekoliko manj stroge sodniške presoje.(33) Ker je treba v primeru višjih standardov varstva človekovih pravic po pravu EU, kot veljajo v sodni praksi ESČP, upoštevati pravo EU,(34) določilo člena 5(4) EKČP za obravnavani primer ne dodaja ničesar k temu, kar je treba upoštevati že po pravu EU, to pa je stroga, celovita in natančna sodna presoja zakonitosti pridržanja. Slednji sicer ustreza tudi standardu po sodni praksi Ustavnega sodišča, ki je vzpostavila ne kakršen koli test sorazmernosti, ampak „strogi test sorazmernosti“.(35) Tega strogega testa sorazmernosti pa, kot bo razvidno iz nadaljevanj obrazložitve, sodišče zaradi pomanjkljive obrazložitve niti ne more opraviti drugače, kot preko uporabe določila 7. točke 2. odstavka 237. člena ZUP.

32. Ta primerjava med standardi po pravu EKČP in EU pa ne velja z vidika presoje kakovosti in jasnosti zakonskih pogojev, na podlagi katerih je pridržanje sploh dopustno in ki bi morali biti jasno razvidni v konkretnem upravnem aktu. V zvezi s tem je Upravno sodišče že v zadevi I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016 opozorilo na naslednje:

33. „Presoja zakonitosti po 5. členu EKČP namreč pomeni, da mora predmetna pravna podlaga ustrezati zahtevam pravne varnosti in predvidljivosti v tem smislu, da je določba dostopna, dovolj določna, predvidljiva, da onemogoča arbitrarnosti.(36) Kakovost prava sicer ni sama sebi namen. Pomembno je, ali je slaba kakovost pravne norme v konkretnem primeru vplivala na odločitev.(37) Glede možnosti uporabe analogije je na primer pomembno, da je ESČP v zadevah Abdolkhani and Karimnia v. Turkey (odst. 125-135) in Keshmiri v. Turkey (no.2; odst. 33) ugotovilo, da se je vlada sicer sklicevala na določene določbe o odvzemu prostosti, vendar pa je ESČP ugotovilo, da se te določbe niso nanašale na odvzem prostosti v kontekstu postopkov odstranitve, ampak so se nanašale na ureditev bivanja za tujce in je zato ESČP odločilo, da odvzem prostosti v navedenih primerih ni imel pravne podlage. Pri uporabi kriterijev begosumnosti iz ZTuj-2 oziroma pri presojanju v kolikšni meri je mogoče v posamičnem primeru upoštevati kriterije begosumnosti iz ZTuj-2 pri uporabi Dublinske uredbe, je potrebno upoštevati tudi, da je bil ZTuj-2 sprejet v letu 2011, torej 2 leti pred sprejemom Dublinske uredbe. Ker slovenski zakonodajalec ni izpolnil obveznosti iz določila 2(n) Dublinske uredbe, je opisana omejena možnost analogne uporabe določila 68. člena ZTuj-2 zelo šibka podlaga v smislu objektivnih kriterijev begosumnosti in je lahko v posamičnem primeru zadostna samo, če glede na konkretne okoliščine primera ni nobenega dvoma o obstoju begosumnosti. Na to stanje bi tožena stranka morala reagirati tako, da bi pristojnemu organu predlagala ustrezno dopolnitev ZMZ-1.“

34. Kljub temu, da je sodišče toženo stranko na pomanjkljivosti glede opredelitve objektivnih kriterijev za ugotavljanje znatne begosumnosti v zakonodaji Republike Slovenije opozorilo že v mesecu juliju 2016, zakonodajalec očitno še ni popravil te slabosti v zakonodaji. To pa ima vpliv tudi na presojo zakonitosti izpodbijanega akta v konkretnem primeru.

35. V obravnavanem primeru so relevantni tudi standardi iz sodne prakse ESČP glede življenjskih pogojev v prostorih pridržanja, ki se vežejo na obširno sodno prakso ESČP, ki pa je Sodišče EU še ni razvilo. Z vidika 3. člena EKČP sodišče na podlagi zaslišanja tožnika ni ugotovilo okoliščin, ki bi nasprotovale uveljavljenim standardom iz člena 3 EKČP glede velikosti prostora, ki ga ima tožnik na razpolago, uporabe sanitarij, ogrevanja, higiene, ventilacije, dnevne svetlobe, dostop na dvorišče. Glede dnevne svetlobe v sobi, kjer je zaprt, je tožnik sicer povedal, da je v sobi, kjer je nastanjenih 5 tujcev, ni, vendar je povedal, da ima dostop do skupnih prostorov in na dvorišče, tako da ob upoštevanju vseh teh okoliščin skupaj v povezavi s standardi iz sodne prakse ESČP,(38) sodišče ni dobilo pomisleka o morebitnih življenjskih pogojih v Centru za tujce, ki bi bili v nasprotju s pravico iz 3. člena EKČP. 36. Nadalje, po določilu 1. odstavka 78. člena PDEU mora biti „skupna politika EU o azilu in subsidiarni zaščiti v skladu z Ženevsko konvencijo z dne 28. julija 1951 in protokolom z dne 31. januarja 1967 o statusu beguncev ter drugimi ustreznimi pogodbami.“ Prvi pravni vir z vidika materialnega prava za pridržanje tožnika je zato določilo 31. člena Ženevske konvencije.(39) Zato mora biti uporaba 28. člena Uredbe Dublin III, na katerega je tožena stranka tudi oprla izpodbijani akt, v skladu z materialnimi pogoji za pridržanje iz 31. člena Ženevske konvencije Iz izpodbijanega akta ne izhaja, da bi bil ukrep pridržanja izdan v povezavi s kaznovanjem tožnika, zato je za obravnavani spor relevantno določilo 2. in ne 1. odstavka 31. člena ŽK. Po določilu 2. odstavka 31. člena Ženevske konvencije države podpisnice ne smejo omejiti gibanja prosilcu, razen če ni to „nujno“, oziroma takšno omejitev lahko odredijo samo, dokler ni status prosilca v državi legaliziran oziroma dokler prosilec ne dobi dovoljenja za vstop v drugo državo. Ker je po pravu EU tožnik kot prosilec za azil, ki je v postopku obravnave po Uredbi Dublin III, zakonito na ozemlju Slovenije,(40) je z vidika Ženevske konvencije za obravnavani spor bistveno, da sodišče presodi, ali je ukrep pridržanja, ki ga je izbrala tožena stranka, nujen. Tudi ta standard nujnosti dejansko ne dodaja nič takega, kar ne bi veljalo že po Uredbi Dublin III ali strogem testu sorazmernosti po ustavnem pravu Republike Slovenije. Kajti po drugem odstavku 28. člena Uredbe Dublin III lahko države članice, kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov.

37. V okvir splošnih pravnih načel prava EU sodi tudi pravno načelo oziroma pravica, da se vsaka oseba izjasni pred sprejetjem kakršnega koli posamičnega ukrepa, „ki bi lahko negativno vplivala na njegove interese.(41) Namen pravila, v skladu s katerim mora biti naslovniku odločbe, „ki posega v položaj, omogočeno, da predstavi svoja stališča, preden bo ta sprejeta, je v tem, da se pristojnemu organu omogoči, da učinkovito upošteva celoto upoštevnih elementov. Da bi se zagotovilo učinkovito varstvo zadevne osebe, je namen pravila med drugim, da lahko ta oseba popravi napako ali uveljavlja dejstva v zvezi z njenim osebnim položajem, ki utemeljujejo sprejetje ali nesprejetje odločbe ali njeno določeno vsebino. Navedena pravica pomeni tudi, da mora upravni organ ustrezno upoštevati pripombe, ki jih je zadevna oseba povedala, pri tem pa skrbno in nepristransko preučiti upoštevne elemente obravnavane zadeve in svojo odločbo podrobno obrazložiti /.../, pri čemer je obveznost dovolj specifične in natančne obrazložitve odločbe, ki zadevni osebi omogoča razumeti razloge za zavrnitev njene prošnje, tako korelat načela spoštovanja pravice do obrambe. V skladu s sodno prakso Sodišča EU se spoštovanje pravice do izjave zahteva, čeprav zakonodaja, ki se uporabi, izrecno ne določa take postopkovne zahteve.(42) Ta pravica pa ni absolutna, ampak jo je dopustno omejiti.(43) Tako opredeljena pravica do izjave oziroma obrambe velja tudi v postopkih odločanja o pridržanju tujcev.(44) Nadzor nacionalnega sodišča glede zatrjevane kršitve pravice osebe, da se izjasni v upravnem postopku sprejemanja odločbe o podaljšanju pridržanja /.../ mora torej glede na osebne dejanske in pravne okoliščine vsakega posameznega primera zajemati preverjanje, ali je bila zaradi postopkovnih kršitev osebam, ki so se nanje sklicevale, dejansko odvzeta možnost boljše obrambe in to v taki meri, da bi lahko imel ta upravni postopek drugačen rezultat.(45) Temeljne pravice, kot je spoštovanje pravice do obrambe, ne pomenijo absolutnih pravic, ampak so lahko omejene, pod pogojem, da te omejitve dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa, ki jih zasleduje zadevni ukrep, in da glede na zasledovalni cilje ne pomenijo pretiranega in nesprejemljivega posega, ki bi zadeval samo bistvo tako zagotovljenih pravic.(46) Poleg tega je treba obstoj kršitve pravice do obrambe presojati glede na posebne okoliščine vsakega posameznega primera zlasti glede na vrsto zadevnega akta, okoliščine njegovega sprejetja, in pravna pravila, ki urejajo zadevno področje.(47) Zato Upravno sodišče meni, da je treba tudi v primeru pridržanja po Uredbi Dublin III upoštevati ne samo načelo sorazmernosti, ampak tudi načelo učinkovitosti v izvajanju namena Uredbe Dublin III.(48) Posledično to mutatis mutandis pomeni, da „vsaka nepravilnost v zvezi z izvajanjem pravice do obrambe v upravnem postopku podaljšanja pridržanja /.../ ne pomeni kršitve te pravice. Posledica vsake kršitve, zlasti pravice osebe, da se izjasni, zato ni nezakonitost sprejete odločbe /.../, zaradi česar se zadevni državljan torej ne izpusti avtomatično.“(49)

38. Iz zgornje sodne prakse Sodišča EU tako izhaja, da določilo člena 9(2) Direktive o sprejemu, ki pravi, da se „v ukrepu za pridržanje“ navedejo dejanski in pravni razlogi, ki so podlaga za pridržanje, in določilo člena 9(4) iste direktive, ki določa, da se pridržane prosilce nemudoma pisno in v jeziku, ki ga razumejo ali za katerega se razumno domneva, da ga razumejo, obvesti o razlogih za pridržanje, ne pomeni, da prosilec za mednarodno zaščito nima pravice do izjave in obrambe pred pridržanjem, to je preden organ začne izvrševati pridržanje. Kajti, v odvisnosti od konkretnih okoliščin primera bi bilo brez pravice do izjave prosilca glede razlogov za pridržanje nemogoče izvrševati standard individualne obravnave nevarnosti pobega („ocena posameznega primera“ oziroma „presoja vsakega posameznega primera“)(50) in tudi strogega testa sorazmernosti, ki ga mora najprej celovito in skrbno opraviti že upravni organ in ne šele sodišče. Uporaba omenjenih standardov in pravil za presojo izpodbijanega akta v konkretnem primeru:

39. Problem v zvezi z nezakonitostjo izpodbijanega ukrepa pridržanja se začne pri tem, da iz zapisnika z dne 27. 11. 2016 o seznanitvi prosilca s pridržanjem ne izhaja, da bi bil tožnik pridržan zaradi ugotovitve „znatne nevarnosti, da bo pobegnil“, ampak je bil obveščen, da je pridržan samo „zaradi predaje pristojni državi članici EU. To je nezakonit razlog za pridržanje, kajti prvi odstavek 28. člena Uredbe Dublin III določa, da države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek predaje odgovorni državi članici. Sodišče sklepa, da ne gre za slučajni zapis v zapisniku (prvi odstavek zapisnik), ker se ta razlog ponovi tudi v tretjem odstavku zapisnika, in ta procesni akt je bil očitno namenjen samo „seznanitvi tožnika s pridržanjem“. Sodišče na glavni obravnavi tega ni moglo razčiščevati s toženo stranko, ker je ni bilo, tožnik pa je potrdil, da pred izdajo ukrepa ni bil obveščen o razlogih za odvzem prostosti z namenom, da bi lahko v upravnem postopku branil svoje interese, preden je bil ukrep pridržanja izrečen. Kot je razvidno iz nadaljevanja obrazložitve, je to lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost odločitve v konkretnem primeru.(51)

40. Za to, da je ukrep pridržanja zakonit, ni dovolj, če tožena stranka v izpodbijanem aktu utemeljuje znatno nevarnost za begosumnost. Evropski zakonodajalec je namreč predpisal, da morajo biti v zakonu določeni objektivni kriteriji za to nevarnost, ki mora biti znatna. Upravno sodišče je že v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015 ugotovilo, da slovenski zakonodajalec te obveznosti ni izpolnil. Zato je vprašanje, katere okoliščine izkazujejo begosumnost po Uredbi Dublin III zelo odprto in dopušča velike razlike v sodni praksi glede na široko ali pa ozko razlago „nevarnosti pobega“, tudi ob upoštevanju dejstva, da v teh zadevah odločajo sodniki posamezniki.(52)

41. V sodbi v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015 je Upravno sodišče zavzelo stališče, da zaradi pravne varnosti in zanesljivosti ter bolj enakega varstva pravic sodišče meni, da je sprejemljivo v tovrstnih zadevah (mutatis mutandis) uporabiti analogijo z ureditvijo po Zakonu o tujcih (ZTuj-2). Z razliko od spoštovanja obveznosti iz člena 2(n) Uredbe Dublin III je namreč slovenski zakonodajalec upošteval pooblastilo zakonodajalca EU v določilu člena 3(7) Direktive o vračanju 2008/115/ES, ki določa, da „nevarnost pobega pomeni, da v posameznem primeru obstajajo razlogi na podlagi objektivnih meril, opredeljenih z zakonom, zaradi katerih se domneva, da bi državljan tretje države, ki je v postopku vrnitve, lahko pobegnil. Standard dokazovanja je sicer po Direktivi o vračanju pomembno nižji kot po Dublinski uredbi, saj je po Direktivi o vračanju dovolj „obstoj nevarnosti“, med tem ko mora biti po Dublinski uredbi nevarnost „znatna“, kar je smiselno glede na to, da gre v drugem primeru za prosilce za azil. Vendar pa po mnenju Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 razlika v dokaznem standardu ne ovira analogne uporabe okoliščin, ki kažejo na begosumnost, v postopkih odločanja in sodne presoje po Dublinski uredbi „z ustreznimi prilagoditvami glede na razlike v namenih pridržanja“ po ZTuj-2 in Dublinski uredbi.(53)

42. V zvezi s tem pravnim vprašanjem Vrhovno sodišče v precedenčni sodbi pravi, da je „v presoji zakonodajalca, v katerem zakonu bo ta pojem [nevarnost pobega: opomba Upravnega sodišča] opredelil, seveda na način in po vsebini, ki omogoča njegovo ustrezno uporabo v okviru člena 28 Uredbe Dublin III. Pri tem Vrhovno sodišče ugotavlja, da za uporabo člena 28 v povezavi s točko (n) člena 2 Uredbe Dublin III kot objektivni kriterij za presojo okoliščine nevarnosti pobega določene osebe ne morejo biti uporabljeni vsi kriteriji, ki so našteti v 68. členu ZTuj-2, temveč zgolj tisti, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Uredbe Dublin III. Glede na posebne okoliščine postopkov za mednarodno zaščito je tako mogoče ugotoviti, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnost pobega določene osebe skladno z zahtevami Uredbe Dublin III.“(54)

43. Iz izpodbijanega akta bi zato moralo biti zelo jasno razvidno, na katere konkretne objektivnejše kriterije iz 68. člena ZTuj-2 (3., 4. ali 5 alinejo 1. odstavka 68. člena ZTuj-2) se je tožena stranka oprla. To ni razvidno iz izpodbijanega akta in tudi sicer ni očitno, na kateri objektivnejši kriterij bi se lahko nanašala ugotovitev tožena stranke, da je tožnik „ilegalno prehajal državne meje v upanju, da bi prišel v Italijo in Nemčijo“, kar sta edina dva razloga za begosumnost, omenjena v izpodbijanem sklepu. Iz nobenega podatka v spisu ne izhaja, da po prijetju tožnika s strani policije tožnik ne bi hotel sodelovati „v postopku,“ ampak naj bi že ob prijetju izrazil namero za azil in je to storil tudi v pisni izjavi z dne 23. 11. 2016. Ker sodišču ni znano, s katero konkretno objektivnejšo okoliščino iz 68. člena ZTuj-2 je tožena stranka povezala „znatno nevarnost“ za pobeg, se odločbe ne da preizkusiti.

44. Po določbi 4. točke 1. odstavka 214. člena ZUP mora obrazložitev obsegati navedbo določb predpisov, na katere se opira odločba in razloge, ki glede na konkretno pravno podlago in dejansko stanje narekujejo takšno odločitev. Konkretnega kriterija iz 68. člena ZTuj-2 v izpodbijanem aktu ni. Posledično iz sklepa tudi ni razvidno, da bi organ opravil oceno posameznega primera, kajti izvedba „ocene posameznega primera“ (člen 2(n) Uredbe Dublin III) oziroma „presoja vsakega posameznega primera“ (28(1) Uredba Dublin III) ne pomeni, da čim je izpolnjen en objektivnejši kriterij iz 68. člena ZTuj-2, je potem tudi že avtomatično podana „znatna nevarnost“. Poleg ugotovitve, da je objektivni kriterij podan, je namreč potrebno opraviti še strogi test sorazmernosti glede na konkretne okoliščine posamičnega primera.

45. Ob tem sodišče pripominja, da je po slovenski procesni ureditvi Upravno sodišče pristojno za presojo zakonitosti ukrepa o odvzemu prostosti (157. člen Ustave ter člen 84(6) ZMZ-1), ki pa ga izreče in utemelji Ministrstvo za notranje zadeve (člen 84(2) in (3) ter točka 7 člena 2 ZMZ-1) in ne Upravno sodišče, ki šele v naslednji fazi postopka nadzira zakonitost aktov in zagotavlja nepristransko in neodvisno sodno varstvo pravice do osebne svobode. Določba člen 9(2) Direktive o sprejemu, ki predvideva možnost, da pridržanje odredi sodni ali upravni organ, je možnost, ki jo je zakonodajalec EU dal državam članicam, da ohranijo ureditev, ki so jo imeli v praksi pred uveljavitvijo Uredbe Dublin III, in ki v državah, kot je Nemčija, pristojnim organom in sodiščem omogoča, da lahko nadaljujejo s prakso, po kateri pridržanje odredi lahko samo sodišče, potem ko upravni organ predloži sodišču določeno dokumentacijo. Če bi slovenski zakonodajalec predpisal, da Upravno sodišče lahko originarno odloča o odvzemu prostosti za prosilce za mednarodno zaščito, potem bi moralo zaradi pravic iz 25. in tudi 23. člena Ustave biti tudi drugače urejeno pravno sredstvo zoper sodno odločitev Upravnega sodišča na prvi stopnji sojenja.

46. Upravnemu sodišču sicer tudi ni razvidno iz izpodbijanega sklepa, kako je stališče tožene stranke, da gre v teh zadevah za odločanje po prostem preudarku, konkretno vplivalo na obrazložitev odločitve. Zato v zvezi s tem zgolj pripominja, da Upravno sodišče v določenih zadevah že 17 let ponavlja, da v teh primerih ne gre za odločanje po prostem preudarku in je še toliko bolj problematično, da tožena stranka kljub sodni odločbi Vrhovnega sodišča iz 15. 3. 2016(55) še vedno vztraja na tem stališču, ki pa za seboj potegne več kršitev standardov in pravil, ki so omenjena v tej sodbi.

47. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo, ker je tožena stranka kršila procesna pravila in materialno pravo (3. in 4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

48. Ker tožena stranka nima možnosti pritožbe v tem upravnem sporu, mora pristojni organ nemudoma po vročitvi te sodne odločbe izvršiti sodno odločbo in sicer tako, da bo prenehala izvajati ukrep pridržanja tožnika na podlagi Uredbe Dublin III, saj je izpodbijani akt odpravljen. S tem se uresničuje tudi neposredni učinek določbe drugega pododstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu, po kateri je treba prosilca nemudoma izpustiti, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito. To sicer zahteva tudi določilo člena 5(4) EKČP.(56) opomba (1) : D irektiva 2013/33/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito.

opomba (2) : U 556/2008-13, 28. 3. 2008; I U 1199/2009-15, 15. 7. 2009. opomba (3) : Up 1116/09-22, 3. 3. 2011, odst. 7. opomba (4) : I Up 15/2016, 24. 2. 2016; I Up 26/2016, 15. 3. 2016. opomba (5) : Saadi v. the United Kingdom, 29. 1. 2008. opomba (6) : Člen 28 in uvodna izjava št. 20 Uredbe Dublin III.

opomba (7) : Člen 26 v zvezi z uvodno izjavo št. 54 Procesne direktive št. 2013/32/EU.

opomba (8) : Uvodne izjave od točke 15 do 20 in določila členov 8., 9., 10. in 11 Direktive o sprejemu št. 2013/33. opomba (9) : Uradni list EU, C 83, 30. 3. 2010, v nadaljevanju: Listina.

opomba (10) : Člen 9(1) Procesne direktive št. 2013/32/EU.

opomba (11) : Člen 7(1) Direktive o sprejemu; C-534/11, Arslan, odst. 53; C-357/09 PPU, Kadzoev, odst. 42. opomba (12) : Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. opomba (13) : Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. opomba (14) : Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. opomba (15) : Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. opomba (16) : Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. opomba (17) : Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. opomba (18) : Raimondo v. Italy.

opomba (19) : Amuur v. France, 20. 5. 1996. opomba (20) : Po določbi člena 28(4) Uredbe Dublin III se za pogoje pridržanja uporabljajo členi 9., 10. in 11 Direktive 2013733/EU.

opomba (21) : Člen 288(2) Prečiščene različice Pogodbe o delovanju EU (PDEU Uradni list EU, C 83, 30. 3. 2010) ter zadnji odstavek 49. člena Uredbe Dublin III.